CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001233300020230004101 (71141) Demandante: FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A.S. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto proferido el 7 de marzo de 2024, en la audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se negaron varias pruebas, entre estas, la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos.
I. ANTECEDENTES1 1. La demanda y su fundamento: Mediante demanda radicada el 15 de noviembre de 2018, la sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, se dirigió en contra del Instituto Nacional de Concesiones (de ahora en adelante INCO), con el propósito de obtener la nulidad de la resolución 0822 del 16 de mayo de 2018 y su confirmatoria la resolución 1284 del 18 de julio de 2018. 1 Es necesario resaltar que en el expediente virtual asignado a este despacho -mediante el aplicativo SAMAI- no reposaban los documentos del expediente, los cuales se encontraron al revisar el SAMAI del tribunal.
Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 2 En la demanda se narró que el 18 de diciembre de 1998, Ferrovías y la sociedad concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A. suscribieron el contrato de concesión 09 CONP-9827, cuyo objeto consistió en “otorgar en concesión la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la red Pacífico para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del concesionario.
Otorgar en concesión la construcción, operación y mantenimiento de un terminal de transferencia de carga en la Felisa. Además, se cederá el derecho de paso que actualmente tiene Ferrovías sobre el tramo comprendido dentro del área urbana de Cali”. Mediante la suscripción del otro sí 16 se acordó un periodo de “transición para la regularización del contrato n.° 09-CONP-98, desde el momento de la suscripción del presente otro si y hasta el 31 de diciembre de 2014, el cual será objeto de revisión semestral por parte del Comité de regularización del contrato para revisar el estado de avance del proceso de regularización del contrato de concesión, hasta el restablecimiento de las condiciones de viabilidad y autosostenibilidad del contrato”.
Sin embargo, por medio de las resoluciones 0822 del 17 de mayo de 2018 y 1284 del 18 de julio de 2018, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- declaró el incumplimiento del contrato de concesión 09-CONP-98 y le otorgó a la parte demandante un plazo de 6 meses para cumplirlo, so pena de declarar su terminación anticipada y liquidarlo, y también le fue impuesta una multa.
En la demanda se alega que la ejecución contractual se volvió imposible por hechos de terceros, que impidieron prestar el servicio de transporte de carga en el corredor férreo del pacífico, por lo que se le debió exonerar del cumplimiento de las obligaciones a la concesionaria; además, porque la ANI no cumplió con sus obligaciones contractuales y los actos acusados fueron expedidos por un funcionario incompetente y con falsa motivación. 2.
Actuaciones procesales: La demanda fue presentada inicialmente ante esta Corporación. Mediante auto del 8 de febrero de 2019, esta fue admitida y se ordenó su notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 1 de junio de 2019, la ANI contestó la demanda. Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 3 El 25 de octubre de 2022, el ponente declaró la falta de competencia funcional del Consejo de Estado y ordenó remitir la demanda al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que avocara conocimiento.
El 7 de marzo de 2024, se llevó a cabo la audiencia inicial, prevista en el artículo 180 del CPACA. Una vez agotada las etapas de saneamiento, de fijación del litigio y de conciliación, el tribunal procedió a decretar pruebas. En la demanda se solicitó, entre otras, el decreto de la siguiente prueba: Inspección judicial con exhibición de documentos Solicito decretar la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en las instalaciones del Departamento de Planeación Nacional – DNP- sobre todos y cada uno de los documentos relacionados con la firma, desarrollo y ejecución del contrato de concesión n.° 09-COMP-98 que hayan sido elaborados para la estructuración de los documentos CONFIS y CONPES referidos al citado contrato de concesión. El tribunal negó el decreto de la inspección judicial por la siguientes razones: i) según el CGP esta prueba es supletoria y sólo será decretada cuando sea imposible verificar los hechos de la demanda mediante otros medios probatorios, y en este proceso, la demandante presentó varias experticias en ese sentido, por tanto consideró que no era necesaria ni pertinente, y ii) como en este caso se solicita la exhibición de documentos, la solicitante debió justificar que no fue posible su consecución mediante la petición a la entidad en la que reposan los mismos.
La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación respecto de la negativa de ordenar el decreto de la inspección judicial. Como sustento de su inconformidad adujo: Esta inspección judicial surge supremamente importante para esclarecer los hechos de la demanda como quiera que se ha establecido desde el inicio una serie de documentos que tienen que ver con la firma, el desarrollo y ejecución del contrato de concesión 09-CONP-98, igualmente en cuanto allá se estableció un comité permanente que asesoraría todo el tema contractual y al parecer ese comité no se conformó y forma parte esos conceptos de la estructura, formación del contrato, igualmente de su desarrollo y ejecución. No realizando la inspección y obteniendo los documentos requeridos allá en físico en la sede del DNP muy seguramente no se va a poder contextualizar los hechos de la demanda y las pruebas de los mismos.
En el término del traslado del recurso, la parte demandada solicitó que, en atención al principio de congruencia, se confirmara la negativa de la inspección, porque la Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 4 parte demandante en el recurso reformó la demanda, al exponer una nueva pretensión y, además, porque lo pretendido se podía suplir con la prueba documental.
El Ministerio Público también solicitó confirmar la negativa, porque en este caso se pretende la exhibición de documentos que se podrían haber solicitado antes de incoar la demanda. Además, la motivación del recurso y su sustentación es la omisión de un comité que no es claro y expreso en la demanda. El a quo, al resolver el recurso de reposición, confirmó la decisión de negar la prueba solicitada, porque en la demanda no se indicó su objeto y, además, lo que se discute son los hechos que durante la ejecución del contrato dieron origen a su terminación; por tanto, no se entiende la razón por la cual unos documentos previos al contrato podían ayudar a esclarecer la ejecución del mismo.
Finalmente, concedió el recurso de apelación interpuesto. El proceso ingresó al despacho para resolver el 19 de abril de 2024. II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable: Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación –7 de marzo de 2024-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -incluyendo las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, normativa que, salvo por las prescripciones que modificaron las competencias de los juzgados, de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, entró a regir el 26 de enero de 20212- y el Código General del Proceso, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437)3. 2 “Artículo 86.
Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley [ ]”. 3 “Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 5 2.
Competencia del despacho Según el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conocerá -en segunda instancia- de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prescribe que será apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba.
Finalmente, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20214, el auto mediante el cual se resuelve una apelación en contra de la decisión que negó el decreto o la práctica de una prueba debe ser proferido por el magistrado ponente, puesto que no fue previsto dentro de las providencias a cargo de las salas, secciones y subsecciones. 3.
Problema jurídico y solución del caso concreto Le compete al Despacho determinar si la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por la parte demandante cumple con los requerimientos legales y si resulta pertinente, conducente y útil para probar los hechos debatidos en el presente proceso. Es importante dejar claro que este Despacho no se pronunciará sobre el nuevo tema propuesto por la parte demandante en la sustentación del recurso de reposición y apelación, consistente en la constitución del comité de regularización del contrato cuyo 4 “Artículo 125.
De la expedición de providencias. [Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. [ ] 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.
En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 6 objeto consistía en “revisar el estado de avance del proceso de regularización del contrato de concesión, hasta el restablecimiento de las condiciones de viabilidad y autosostenibilidad del contrato”, porque no hace parte de la solicitud probatoria consignada en la demanda. 4.
El caso concreto En relación con la inspección judicial, los artículos 236 y ss del Código General del Proceso establecen lo siguiente: Artículo 236. Procedencia de la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos.
Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos.
El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo…. Artículo 237. Solicitud y decreto de la inspección. Quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los hechos que pretende probar.
En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha, hora y lugar para iniciarla y dispondrá cuanto estime necesario para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia. Según se relató en los antecedentes de esta providencia, la parte demandante solicitó la inspección judicial con el fin de que el Departamento Nacional de Planeación (en adelante DNP) exhibiera todos los documentos relacionados con la firma, desarrollo y ejecución del contrato de concesión n.° 09-COMP-98.
De acuerdo con la norma antes transcrita, la inspección judicial es una prueba supletoria, dado que solo hay lugar a decretarla cuando su objeto no sea susceptible de ser cumplido con cualquiera otro medio de prueba. Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 7 En este caso, los documentos que se relacionan con la firma, desarrollo y ejecución del contrato de concesión n.° 09-COMP-98 pudieron ser solicitados antes de interponer la demanda, mediante petición dirigida al DNP.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso5, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, dispone que las partes y sus apoderados deben abstenerse de solicitar al juez de instancia, la consecución de documentos que directamente por medio de petición hubiere podido conseguir.
En consecuencia, el artículo 173 dispone que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. De acuerdo con lo anterior, la parte demandante debía, antes de presentar la demanda, oficiar a la DNP para que le expidiera los documentos que pretende recaudar por medio de la inspección judicial; sin embargo, en el plenario no se encuentra evidencia de que se hubieran realizado las diligencias pertinentes en relación con la consecución de este objetivo.
Así las cosas, es dable concluir que la parte demandante no cumplió con la exigencia de solicitar con antelación las pruebas que quería obtener del DNP, razón por la cual de conformidad con los mandatos de artículo 173 del CGP, el juez debe abstenerse de practicar las pruebas que “directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite”.
Esta sería razón suficiente para negar la solicitud probatoria; sin embargo, se advierte que la petición no expresa con claridad y precisión los hechos que pretende probar, por tanto, le es imposible al juez determinar si la misma es necesaria, conducente o pertinente para el proceso. Todo lo anterior para concluir que se confirmará la decisión impugnada. 5.
Condena en costas De conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de 5 “Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir…” Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 8 apelación, por ende, se condenará en costas a la empresa Ferrocarriles del Pacífico S.A.S., a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de alzada.
En cuanto a su liquidación, se hará por el a quo, según lo regulado por el artículo 366 del estatuto procesal general. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe considerar la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, así como la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.
Respecto a las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, en aplicación del numeral 5.1. del acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al presente asunto en razón a la fecha de presentación de la demanda, se fija como agencias en derecho la suma de medio (½) SMLM vigente para el momento de ejecutoria de la providencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de negar la inspección judicial con exhibición de documentos proferida en audiencia del 7 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la empresa Ferrocarriles del Pacífico S.A.S., en favor de la ANI. Se fija como agencias en derecho el equivalente a 1/2 SMLM vigente para el momento de ejecutoria de la providencia.
TERCERO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente. Radicación: 762001-23-33-000-2023-00041-01 (71141) Actor: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. Demandado: INCO Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (auto). 9 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada