CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: MAURO FELIPE GAVILÁN MONTAÑO Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño causado por la Administración de Justicia / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO – No se configura / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – Para los efectos se verifica el criterio expuesto en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No existió una falla en el servicio; sin embargo, ello no es óbice para declarar la responsabilidad por régimen objetivo, teniendo en cuenta el fundamento de la preclusión, esto es, inexistencia del hecho y atipicidad objetiva / DAÑO MORAL – Aplicación del precedente unificado del Consejo de Estado / PERJUICIOS MATERIALES – El daño emergente se torna improcedente y el lucro cesante no es objeto de análisis.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia del 27 de enero de 2021, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Mauro Felipe Gavilán Montaño fue privado de la libertad con ocasión de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que se le impuso en el marco de un proceso penal seguido por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento; no obstante, se declaró la preclusión de los delitos que se le imputaron, por lo que se ordenó su libertad.

Ante tal evento, el afectado y sus familiares estiman que se produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda En escrito del 30 de abril de 2012, los señores Mauro Felipe Gavilán Montaño, María Teresa de Lourdes Montaño Beyona, Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, Melissa Gavilán Muñoz, Nicolette Gavilán Muñoz, Rubén Darío Gavilán Álvarez, Dora Milena Ardila, Luis Alberto Gavilán Muñoz, Jorge Alberto Gavilán Muñoz, María Cristina Grillo Rocha, Laura Natalia Gavilán Muñoz, Jonathan Mauricio Gavilán Muñoz, Carlos Hernando Gavilán Muñoz, Cristian Hernando Gavilán Mejía y Diana Carolina Gavilán Mejía, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, a fin de que les indemnizaran los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los demandantes entre el 11 de octubre de 2009 y el 6 de febrero de 20101.

Por lo anterior, solicitaron que se reconociera y pagara respecto de cada entidad demandada (i) por perjuicios morales, el valor equivalente a 500, 400, 300 y 200 SMLMV, en su orden, para la víctima directa y su madre; los señores Luis Alberto Gavilán Muñoz; Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, Carlos Hernando Gavilán Muñoz y Jorge Alberto Gavilán Muñoz; y los demás demandantes2; y (ii) por perjuicios materiales, “sin discriminar el concepto”, las sumas de $1.050’000.0003 y $1.135’283.533.

Como fundamento fáctico de la demanda, se señaló que la Fiscalía inició una investigación penal por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento contra el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño, con base en un informe de la Policía Nacional, expedido el 11 de octubre de 2009, en el cual se indicó que sus agentes auxiliaron a la señora (Y.A.D.M.), quien manifestó que huyó por la ventana de un apartamento en el que estaba retenida por cinco sujetos, los cuales la habían abusado sexualmente, por lo que, en compañía de aquella, arribaron al inmueble y detuvieron a su amigo Mauro Felipe, así como a los demás sujetos. 1 Fol. 1-72, c.1. 2 Para un total de 2.200 SMLMV. 3 Para cada demandante la asignación de $10’000.000.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 3 Al día siguiente, el implicado fue presentado ante el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, autoridad que legalizó la captura, imputó cargos y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los citados delitos4.

Como consecuencia, fue enviado a la cárcel “La Modelo” de Bogotá. Contra la anterior decisión, aquel interpuso recurso de apelación; sin embargo, el 27 de noviembre de 2009, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá la confirmó, por cuanto consideró que el sindicado representaba un peligro para la víctima y la sociedad.

En decisiones del 18 de diciembre de 2009 y 22 de febrero de 2010, los Juzgados 8 y 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá precluyeron las investigaciones por los delitos imputados, toda vez que “el hecho punible no existió y era atípico”. A juicio de los actores, las entidades demandadas deben reparar los perjuicios de índole extrapatrimonial y material debido a la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño desde el 11 de octubre de 2009 hasta el 22 de febrero de 2010. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. La demanda y su adición5 fueron admitidas el 27 de noviembre de 2012 y 30 de julio de 2013, respectivamente, actuaciones que se notificaron en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público6. 2.2. La Rama Judicial afirmó que para resolver el sub lite era menester examinar la incidencia del hecho de un tercero, esto es, la actuación de la señora (Y.A.D.M.), quien con la presentación de la denuncia penal contra el actor activó el aparato judicial y luego se retractó de su señalamiento, situación que fue la que condujo a la privación de la libertad del señor Gavilán Montaño, razón por la cual se le compulsó copias para que se le siguiera un proceso por falso testimonio.

Sostuvo 4 El punible de secuestro simple: radicado 110016000017200908275 NI 105751 y acceso carnal violento: radicado 110016000100200900148 NI 109254. 5 El 30 de noviembre de 2012, la parte actora adicionó la demanda principal, en el sentido de incorporar pruebas documentales, esto es, el certificado de ejecutoria de las providencias que precluyeron la investigación del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño y otros. 6 Fol. 80-95, c.1.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 4 que, en todo caso, no se configuró una falla del servicio, habida cuenta de que sus actuaciones se adelantaron con estricto apego a las normas vigentes sobre la materia7. 2.3.

La Procuraduría General de la Nación adujo que no existía legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya, puesto que no ostenta la titularidad de la acción penal, sino que ésta la ejerce la Fiscalía y la Rama Judicial, por manera que se no podía admitir un reproche en su contra por las aparentes irregularidades del proceso penal surtido contra el afectado8. 2.4.

La Policía Nacional anotó que no le asistía responsabilidad patrimonial, ya que era evidente la falta de nexo causal entre el daño generado y el actuar de los agentes. Además, no ejecutó funciones jurisdiccionales ni intervino en la imposición de la medida de aseguramiento contra el sindicado9. 2.5. La Defensoría del Pueblo puntualizó que, en el marco de sus competencias, establecidas en la Constitución Política y las Leyes 24 de 1994 y 941 de 2005, era imposible endilgarle responsabilidad por falla en el servicio, máxime cuando ni siquiera fue convocada a prestar el servicio de defensoría pública10. 2.6.

El INPEC explicó que sólo se limitó a cumplir la orden de detención preventiva del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño en un centro carcelario, situación por la cual no había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial, por lo que alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva11. 2.7. La Fiscalía General de la Nación arguyó que su función era investigar y acusar a los individuos que estuvieran implicados en conductas punibles, pero no era la encargada de resolver sobre la imposición de la medida restrictiva de la libertad, por tanto, lo procedente era declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, comoquiera que la propia amiga del sindicado fue quien lo identificó como uno de los supuestos agresores12. 7 Fol. 113-119, c.1. 8 Fol. 128-132, c.1. 9 Fol. 133-136, c.1. 10 Fol. 1486-193, c.1. 11 Fol. 208-216, c.1. 12 Fol. 280-291, c.1.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 5 2.8. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses manifestó que no le corresponde reparar el daño que refiere el actor, pues no incurrió en falla del servicio, por el contrario, cumplió la función encomendada por la Ley.

Destacó que el daño que se persigue se circunscribe a las consecuencias de las decisiones adoptadas por las autoridades penales, a partir de la denuncia presentada por un tercero en la que no incidió su actuar. Aclaró que la única actuación que desplegó se centró en la práctica de pruebas científicas a la supuesta víctima de la conducta penal, las cuales, de todos modos, no fueron objetadas13. 2.9.

El 7 de abril de 2015 se abrió el proceso a pruebas y el 22 de agosto de 2019 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto14. 2.10. El INPEC, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda15. 2.11.

La Rama Judicial manifestó que la privación de la libertad sólo se torna injusta cuando ha sido consecuencia de una actuación arbitraria e irrazonable que transgrede los procedimientos establecidos en la ley, lo cual no sucede aquí. Además, refirió que ante la gravedad de los delitos imputados al señor Mauro Felipe, el legislador, en consideración a la naturaleza del delito, previó que la medida de aseguramiento debía ser intramural, por lo que no podía predicarse un daño antijurídico16. 2.12.

La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de enero de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos17: (…)

PRIMERO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Dora Milena Ardila, de acuerdo con las razones expuestas en el presente proveído. 13 Fol. 266, c.1. 14 Fol. 232 y 258, c.1. 15 Fol. 247-269, c.2. 16 Fol. 270-287, c. 2. 17 Fol. 314-375, c. ppal. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 6 SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del daño antijurídico causado a los demandantes con la privación injusta de la libertad de que fue objeto Mauro Felipe Gavilán Montaño desde el 11 de octubre del 2009 hasta el 6 de febrero del 2010, de conformidad a lo expuesto en la presente providencia.

TERCERO: En consecuencia, CONDENAR solidariamente a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar en favor de los demandantes, por concepto de perjuicios morales ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente sentencia, discriminados así: Demandantes Calidad Monto a reconocer Mauro Felipe Gavilán Montaño Víctima directa 50 SMLMV María Teresa de Lourdes Montaño Bayona Progenitora 50 SMLMV Luis Alberto Gavilán Chacón Abuelo paterno 25 SMLMV Total 125 SMLMV Las entidades responsables deberán concurrir de manera proporcional al pago de la condena en un 40% para la Fiscalía General de la Nación, y en un 60% para la Rama Judicial.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar en favor de Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, por concepto de perjuicios materiales por daño emergente, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente sentencia, que serán pagados en la proporción del 40% a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y del 60% a cargo de la Rama Judicial, conforme a las consideraciones expuestas.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos señalados en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas (…). El Tribunal de instancia, aclaró que a la Policía Nacional, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo de Colombia y al INPEC no les resultaba imputable la privación injusta de la libertad del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño, ya que no tenían relación con la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva; además, tampoco se presentó un alegato concreto frente a cada una de éstas y menos se probó una falla del servicio para deducir que provocaron el daño reclamado.

Acto seguido, relacionó los elementos de juicio arrimados al expediente y definió que al asunto le era aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, tomando en consideración que las investigaciones adelantadas por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento precluyeron ante la “inexistencia y la atipicidad del Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 7 hecho investigado”, pues las pruebas obtenidas acreditaban que la señora (Y.A.D.M.) no fue retenida contra su voluntad y tampoco existió una violación grupal.

Puntualizó que no se predicaba una culpa de la víctima, porque, aunque el señor Gavilán Montaño tuvo relaciones sexuales con la denunciante, tal comportamiento no merecía reproche, en tanto ello hace parte de la vida íntima de las personas, máxime cuando se trató de relaciones sexuales consentidas y nunca se le restringió la libertad de locomoción, tanto así que ingresó y salió del lugar sin inconvenientes.

También descartó el hecho de un tercero, bajo el entendido de que, pese a que la imposición de la medida de aseguramiento fue originada por la denuncia “contraria a la realidad” de la señora (Y.A.D.M.), lo cierto era que la Fiscalía y la Rama Judicial hicieron uso de la facultad legal de privar de la libertad al señor Gavilán Montaño; por consiguiente, esa situación “no tiene fuerza para desplazar la responsabilidad de los entes acusador y de control de garantías cuando se producen decisiones que equivalen a desestimar por completo la causa penal”.

En conclusión, determinó que la privación de la libertad sufrida por el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño era antijurídica, en cuanto se trató de un menoscabo que él no se encontraba en la obligación de soportar, razón por el cual declaró la responsabilidad de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia, indemnizó perjuicios morales a favor del afectado directo, su madre18 y abuelo19, en tanto probaron el vínculo de parentesco; sin embargo, negó el reconocimiento para los tíos20 y primos21 del señor Gavilán Montaño, porque no acreditaron la “relación afectiva entre aquellos”.

No atendió la solicitud de lucro cesante, puesto que no obraba prueba para inferir que el señor Mauro Felipe tenía una actividad laboral y cesó con ocasión de la privación injusta de la libertad. 18 María Teresa de Lourdes Montaño Bayona. 19 Luis Alberto Gavilán Chacón. 20 Wilson, Rubén Darío, Jorge Alberto y Carlos Hernando Gavilán Álvarez.

Y frente a la señora Dora Milena Ardila no se aportó ni siquiera prueba del vínculo consanguíneo con el directo afectado. 21 Melissa y Nicolette Gavilán Muñoz, Laura Natalia y Jhonnatan Mauricio Gavilán Grillo, Cristian Hernando y Diana Carolina Gavilán Mejía. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 8 Finalmente, otorgó el equivalente a 10 SMLMV a favor de Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, tío de la víctima, con base en que aquel asumió el pago de los honorarios del abogado que defendió al sindicado en la causa penal. 4.

Recurso de apelación 4.1. La Fiscalía General de la Nación expresó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, por estimar que el caso bajo estudio no se podía resolver bajo un régimen objetivo de responsabilidad, pues la captura del aquí actor se produjo en flagrancia y era necesario descartar que cumplió con el procedimiento descrito en la Ley 906 de 2004 respecto de la intervención para restringir su libertad de cara a los delitos endilgados, situaciones que ameritaban un análisis de falla en el servicio.

Así mismo, recalcó que el a quo desconoció la configuración de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, cuando era palmario que el hoy actor fue absuelto por atipicidad como consecuencia de la retractación de la señora (Y.A.D.M.), quien todo el tiempo mintió y desdibujó toda la investigación que se estaba desarrollando para aclarar la configuración de los delitos.

Por último, subrayó que la indemnización reconocida por daño emergente era improcedente, porque el contrato de servicios profesionales y las constancias del pago realizado al abogado que asumió la defensa del señor Gavilán Montaño en el proceso penal no constituían prueba suficiente de dicho perjuicio, tal y como lo ha establecido el Consejo de Estado22. 4.2.

La Rama Judicial debatió que el daño alegado no era antijurídico, pues, de un lado, se configuró el hecho de un tercero y, de otra parte, la determinación del juez de control de garantías fue legal, razonable y proporcional, en tanto respondió al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley 904 de 2006 para proceder de conformidad.

De otra parte, destacó que, en la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad objetiva era excepcional, así que el hecho de vincular a una persona a un proceso penal, imponerle medida de aseguramiento y luego decretar su preclusión no configuraba automáticamente una responsabilidad patrimonial, sino que exigía por parte del juez contencioso administrativo una 22 Fol. 378-384, c. ppal.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 9 valoración ponderada de cada caso concreto, a fin de determinar si el sindicado tenía o no el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de la detención, según la actuación surtida, aspecto que omitió el a quo23. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El 2 de septiembre y 20 de octubre de 2021 se admitieron los recursos de apelación promovidos. El 15 de febrero de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto24. 5.2. La Policía Nacional y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses reiteraron los argumentos presentados a lo largo del proceso, mientras que la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público guardaron silencio25. 5.3.

La Fiscalía General de la Nación destacó que el tribunal no realizó un estudio sobre la legalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida contra el ahora accionante, con el cual se podía evidenciar que hasta ese momento realizó una adecuada valoración de las pruebas recaudadas en la etapa instructiva, cosa distinta era que con posterioridad hubo mayor recaudo probatorio que apuntaban a que los delitos no existieron, sumado al cambio de versión que entregó la víctima26. 5.4.

La Rama Judicial dijo que, en atención a lo señalado por la Corte Constitucional, el juez de la reparación puede definir el régimen de imputación en el caso particular, en aplicación del principio iura novit curia; sin embargo, en todos los casos y, en forma previa, siempre debía verificar la antijuridicidad del daño, esto es, si éste provino de una actuación arbitraria, desproporcionada e ilegal, supuesto que no se agotó. Agregó que, si se consideraba que el régimen aplicable era el objetivo, ello no impedía abordar el examen de la eventual configuración de la causal eximente de responsabilidad estatal de hecho de un tercero, que ataca directamente el nexo causal y limita continuar con el juicio de imputación27. 23 Fol. 389-391, c. ppal. 24 Fol. 401-428, c. ppal. 25 Fol. 430-449, c. ppal. 26 Fol. 433-435, c. ppal. 27 Fol. 437-442, c. ppal.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 10 5.5. El INPEC insistió en que no estaba llamada a responder por la presunta privación injusta de la libertad del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño, comoquiera que sus actuaciones fueron acordes con las obligaciones de custodia y vigilancia en centro penitenciario ante la orden judicial de detención preventiva de un juez28.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia del a quo, proferida el 27 de enero de 2021, dado que, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por privación injusta de la libertad, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso29. 2.

Oportunidad Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad30. 28 Fol.445-446, ppal. 29 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 11 En el expediente reposan constancias de ejecutoria de las providencias del 18 de diciembre de 200931 y 22 de febrero de 201032, mediante las cuales se precluyeron las investigaciones por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento a favor del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño33 y se tiene que la última decisión cobró firmeza el mismo día34.

De este modo, el término para acudir ante esta jurisdicción se extendía hasta el 23 de febrero de 2012; empero, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 10 de octubre de 2011, es decir, cuando faltaban 7 meses y 17 días para que caducara la acción. La audiencia se declaró fallida el 16 de diciembre de ese mismo año35.

En ese orden de ideas, a partir del día siguiente se reanudó el plazo de caducidad, el cual se cumplió el 2 de agosto de 2012 y, como la demanda se radicó el 30 de abril de 2012, se concluye que fue oportuna. 3. Legitimación en la causa 3.1. Por activa De los medios de convicción aportados al expediente se desprende que el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño estuvo privado de la libertad en el proceso penal adelantado por los punibles de secuestro simple y acceso carnal violento, de ahí que pueda incoar la presente demanda como directo afectado.

Al proceso concurrieron, además, los señores María Teresa de Lourdes Montaño Bayona y Luis Alberto Gavilán Chacón, quienes probaron ser madre y abuelo del señor Gavilán Montaño36, por manera que les asiste interés para solicitar la indemnización por los perjuicios37. A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 31 Certificación del Juzgado 8 Penal del Circuito con Función de Conocimiento sobre la decisión que precluyó la investigación por el delito de secuestro simple a favor del afectado. 32 Constancia del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento sobre la decisión precluyó la investigación. 33 Fol. 102 y 110, c.1. 34 Se precisa que la víctima directa fue privada y dejada en libertad en una sola ocasión. Es decir, se impuso medida de aseguramiento en su contra y, aunque luego se precluyó la investigación por el delito de secuestro simple, lo cierto es que se mantuvo la orden de reclusión en un centro carcelario, ya que la investigación por el delito de acceso carnal violento continuaba.

Por tanto, no existe motivo para efectuar un conteo separado de la caducidad. 35 Fol. 15, c.2. 36 Fol. 1 y 5, c.3 37 La prueba de afectación sólo resulta pertinente revisar en caso de que se encuentren acreditados todos los elementos de la responsabilidad del Estado, para efectos de indemnización. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 12 Cabe recordar que el a quo negó los perjuicios invocados por los tíos y primos de la víctima directa del daño38 y declaró la falta de legitimación en la causa por activa de una de ellos; no obstante, dado que esa determinación no fue cuestionada, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre el particular. 3.2.

Por pasiva La Sala advierte que el juez de primera instancia concluyó que la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, el INPEC, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo no estaban llamadas a responder el daño causado a los accionantes, con base en que no intervinieron en la privación de la libertad del directo afectado y tampoco en el escrito inicial se formuló y sustentó una imputación particular respecto de cada una tales entidades; sin embargo, como en los recursos de apelación no se cuestionó la responsabilidad de tales entidades, la Sala dejará incólume esa decisión. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, puesto que a esas entidades a la que se le imputó el daño por el que se demandó y se les condenó en primera instancia; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, de ahí que al adelantar el estudio de fondo se determinará si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.

Problema jurídico En concordancia con lo definido por el a quo y los recursos de apelación de las demandadas, le corresponde a la Sala verificar si se reúnen los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño o si se configura la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero en el sub lite. 38 Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, Melissa Gavilán Muñoz, Laura Natalia Gavilán Muñoz, Jonathan Mauricio Gavilán Muñoz, Carlos Hernando Gavilán Muñoz, Rubén Darío Gavilán Álvarez, Luis Alberto Gavilán Muñoz, Jorge Alberto Gavilán Muñoz, María Cristina Grillo Rocha, Diana Carolina Gavilán Mejía, Cristian Hernando Gavilán Mejía, Nicolette Gavilán Muñoz, Laura Natalia Gavilán Muñoz y Jonathan Mauricio Gavilán Muñoz.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 13 5. Daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y sólo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado39.

En el caso concreto, el daño alegado por los actores es la afectación de la libertad del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño durante el tiempo que estuvo privado de ésta, en el marco de las investigaciones penales que se adelantaron en su contra como presunto autor de los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento carcelario.

La Sala considera que no hay duda sobre la existencia de tal elemento, pues se encuentra acreditado que el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño fue privado de su libertad desde el 11 de octubre de 2009, tal y como consta en la audiencia de legalización de captura del 12 de octubre de la misma anualidad40, hasta el 6 de febrero de 2010, fecha en la cual el Juzgado Tercero Penal de Bogotá revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata41. 6.

Hechos probados De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, se encuentran probados los siguientes hechos: - El 11 de octubre de 2011, se capturó e inició el proceso penal adelantado contra el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento, con base en las afirmaciones que realizó la señora (Y.A.D.M.) En el Formato Único de Noticia Criminal se describió42: ( ) Llegué a un conjunto que se llama (…) en donde salía un joven quien me dijo que Felipe estaba en el parqueadero muy tomado yo le dije a Andrés que me llevara al parqueadero para verlo y en ese momento giré y vi a un sujeto alto y de contextura gruesa que me tapaba la boca con su mano y me alzó llevándome al bloque 10 apartamento 104 eso era a las 20:30 horas aproximadamente, hay (sic) entre los brazos de ese sujeto, hay (sic) vi a muchos más jóvenes que entraban al apartamento y a Felipe que entró sin 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. 40 Fol. 53, c.2. 41 Fol. 445-446, c.2. 42 Fol.33-36 c. pruebas, 34-37 c.7. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 14 estar tomado, y los otros sujetos se salieron y me quedé con Felipe quien me colocó un pañuelo en la boca a las malas y empezó a quitarme el pantalón y la ropa interior con una mano mientras que con la otra me sostenía las manos y como no podía llamó a Andrés ( ) le dijo a Andrés que se fuera y que cerrara la puerta, de ahí Felipe empezó a penetrarme por la cola y como no podía por mi tamaño y a él le dio como mal genio y me voltió y me levantó las piernas y empezó a penetrarme por la vagina y yo lloraba y le decía con la mirada que me estaba haciendo daño y como él no podía penetrarme bien me seguía lastimando ( ) se levantó y se colocó el boxer y salió del cuarto yo me quedé llorando y de ahí ingresó Andrés quien empieza a tocarme los senos y me los pellizcaba ( ) vi el celular en el piso y empecé a llamar a la policía pero nadie me contestaba y vi que hacia la calle había una ventana corrediza y me vestí rápido y me salí por ahí, al ver que ellos se encontraban afuera y que otro se estaba bajando, al salir me paré en la mitad de la calle y le pedí a un joven que pasaba en su carro y que vio que yo salía por esa ventana y le dije que un minuto para llamar a la policía ( ). - Ese mismo día, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió un informe sexológico practicado a (Y.A.D.M.), en el cual la forense señaló43: ANAMNESIS: ( ) llegué a un conjunto, me abordó un muchacho que es el triple de yo (sic) y me metieron a un apartamento y varios muchachos abusaron de mí de todas las formas, me abrieron las piernas, todo el cuerpo, me mordieron los senos, eran cinco muchachos, todos son mayores de edad, yo solo conocía a dos después ya quedé pasmada eso fue desde las 8:30 pm de corrido hasta las 7 a 8 am de hoy, no podía gritar, igual donde estábamos tenían música duro, igual cuando me quitaban el pañuelo yo solo lloraba y les preguntaba por qué? Logré escaparme de allá al salirme del apartamento ( ).

Tuve penetración en la vagina, oral y anal por pene ( ) no me golpearon, me forcejearon, me cogían duro, me apretaban las manos y me cogieron duro acá (señala hombros) y me abrían los brazos y las piernas ( ) LESIONES: Presenta: No petequias en las conjuntivas o en la cavidad oral, equimosis alrededor del frenillo del labio inferior, sin otras lesiones recientes en la cavidad oral.

Dos equimosis rojizas lineales de 2 centímetros en la cara anterior del hombro izquierdo, edema leve de la cara interna de ambos muslos con dolor local, equimosis café de 3x2 centímetros cara anterior tercio medio del muslo izquierdo, equimosis rojiza violácea de 5x6 centímetros cara medial tercio distal del muslo izquierdo, equimosis café de 3x3 centímetros región posterior de la pierna derecha, equimosis violácea de 6x4 centímetros en el pliegue glúteo izquierdo.

CONCLUSIÓN: Mecanismo causal: contundente. Incapacidad médico legal: definitiva. ocho (8) días. sin secuelas médico legales. EXAMEN GENITAL: ( ) Presenta genitales externos femeninos adultos normoconfigurados, con edema leve de los labios mayores y región perineal. Con dos desgarros superficiales en la horquilla vulvar posterior que miden 1 y 0.5 centímetros con escaso sangrado.

Himen festoneado con tres desgarros parciales con sus bordes edematosos y equimóticos ubicados en los meridianos de las 4, 6 y 8. ( ) Tono anal normal, forma anal circular normal presenta un desgarro superficial con bordes equimóticos y edematosos, con escaso sangrado en el meridiano de la equimosis y edema que compromete los meridianos de las 5 a las 9.

( )CONCLUSIÓN: Adulta con historia de agresión sexual por parte de dos amigos y tres desconocidos. En el examen general se encuentran lesiones por 43 Fol. 47 - 49 c. pruebas. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 15 mecanismo contundente en las extremidades lo cual está en relación con lo referido por la persona examinada.

En el examen genital se encuentran lesiones en la horquilla vulvar posterior y desgarros parciales a nivel himeneal lo cual se correlaciona con maniobras sexuales recientes en este nivel. En el examen anal se encuentra un desgarro reciente, además de signos de trauma local que son compatibles con maniobras sexuales recientes en este nivel. - Al día siguiente, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación se inició la audiencia de control de garantías contra el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño, con el objeto de legalizar captura, formular imputación e imponer medida de aseguramiento por los delitos de secuestro simple y acceso carnal violento. - El Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión sin beneficio de excarcelación, diligencia que se desarrolló así44:

1. LEGALIZACIÓN DE CAPTURA: ( ) la señora juez hizo un recuento de los hechos, verificando que la captura se realizó conforme a los artículos 301 num. 2, 302 y 303 del CPP, como también con el art. 32 de la Constitución Nacional, sin violación alguna de los derechos fundamentales de los aprehendidos ( ) fueron capturados en situación de flagrancia, por voces de auxilio de [Y.A.D.M.], quien denunció haber sido accedida carnalmente en forma violenta por los precitados ( ) describiendo detalladamente cómo fue despojada de sus prendas de vestir y accedida por los prenombrados, una vez estuvo sola trató de comunicarse a la policía y por la ventana pidió ayuda mediante voces de auxilio, recibiendo colaboración de una persona que llamó a la policía por lo que los agentes arribaron al lugar de los hechos sin que se lograra capturar a uno de los sujetos ( ) la jurisprudencia ha explicado suficientemente que la expresión “momentos antes” debe analizarse detalladamente, sin hacer referencia a las horas, minutos, segundos o días que puedan seguir a la captura sin que esta afirmación implique necesariamente la medición de una orden de captura, porque de ser así el legislador lo habría contextualizado en esos términos. Para afirmar el caso que nos ocupa existe la información de la directa ofendida sobre la comisión del delito, un sorprendimiento posterior al mismo, por ende, razonable es concluir que la captura de los aprehendidos ocurrió en situación de flagrancia, máxime cuando la víctima precisa en detalle cómo fue retenida contra su voluntad por los capturados, dos de los cuales eran amigos suyos de infancia ( ).

En cuanto a la violación del domicilio invocada por falta de orden judicial escrita para realizar un registro y allanamiento del inmueble donde se produjo la aprehensión esta resulta improcedente, considerando que una vez arribaron los agentes de policía al inmueble timbraron y los capturados salieron ( ) no hay vulneración del artículo 28 de la Constitución Nacional, porque el inmueble no fue ni ha sido objeto de registro y allanamiento.

Simplemente los policiales timbraron como es costumbre para verificar lo narrado inicialmente por la víctima. ( )

2. FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN ( ) formula imputación por la presunta coautoría del delito de acceso carnal violento con circunstancia de agravación en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con secuestro 44 Fol. 53-58, cuaderno de pruebas. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 16 simple ( ) por retener en contra de su voluntad y acceder carnalmente a [Y.A.D.M.], accediéndola en sus genitales (vagina y ano) ( ) el despacho interroga a Mauro Felipe Gavilán Montaño, acerca de si se acepta o no la imputación, quien manifestó: “no acepto la formulación de imputación”.

3. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. La señora Juez verifica la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida solicitada por la fiscalía y decreta la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario ( ) de conformidad con lo establecido en el art. 307 literal a numeral 1° del CPP ( ), se interpone recurso de reposición en subsidio el de apelación contra la decisión ( ). - El 23 de noviembre del 2009 se tramitó la ruptura de la unidad procesal45: En consecuencia, se deja CUI originario 110016000017200908275 para lo relacionado con ( ) Gavilán Montaño ( ) por el punible de secuestro simple, con solicitud de preclusión. Queda CUI 10016000100200900148 para lo relacionado con ( ) Gavilán Montaño por el punible de acceso carnal violento agravado con escrito de acusación, por lo que se procederá a crear carpeta virtual, asignar número interno, registrar actuaciones, remitir a reparto de conocimiento para lo de su cargo. - El 27 de noviembre del 2009, Juzgado 5 Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó la imposición de la medida de aseguramiento, al considerar lo que pasa a verse46: ( ) Se ha visto hasta esta coyuntura, como por todos los medios la responsabilidad penal de los imputados trata de desvirtuarse por parte de la defensa, labor que es plenamente lógica y coherente en la función del ejercicio de la defensa, pero no es definitivamente en esta sede, en donde deberán analizarse aspectos pertinentes a este tópico, pues es precisamente ello lo que deberá debatirse en el curso procesal necesario ( ).

( ) Se encuentra latente el peligro para la comunidad y para la víctima, toda vez que la amenaza persiste y nada asegura que una vez libres no procedan a intimidar a [Y.A.D.M.] para que se retracte o cambie su versión de los hechos en propio beneficio, propiciando igualmente una evidente obstrucción a la administración de justicia, siendo necesaria su permanencia tras los muros del establecimiento carcelario donde actualmente se encuentran recluidos.

De otra parte, esta falladora observa también cumplido el presupuesto objetivo del artículo 313 del C.P.P. en su numeral segundo, toda vez que la pena mínima para ambos delitos excede de cuatro (4) años, y aun cuando ha sido solicitada preclusión por parte de la Fiscalía respecto al delito de secuestro simple, ciertamente como acota el representante de víctimas, no existe con respecto a ese particular, sino meras expectativas, pues nada se ha dicho acerca de acceder o no a tal pedimento. - El 9 de diciembre de 200947, la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación a favor del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño por el delito de secuestro simple, con 45 Fol. 434 c.1. 46 Fol. 98, cuaderno de pruebas. 47 Fol. 365-370, c. 3 de pruebas Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 17 fundamento en nuevas pruebas allegadas a la investigación, entre ellas, una nueva declaración rendida por la señora (Y.A.D.M.), el 3 de noviembre de 2009, en la que, de manera voluntaria, se retractó de la denuncia formulada contra los implicados por el delito citado. - En audiencia pública del 18 de diciembre de 2009, el Juzgado 8 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá48 declaró procedente la preclusión de la investigación antes pedida y ordenó su libertad, decisión que no se materializó, porque seguía la investigación por el delito de acceso carnal violento.

El sustento de esa decisión se transcribe in extenso: ( ) Procede el despacho a resolver la solicitud de preclusión por atipicidad de la conducta de la conducta elevada por la Fiscalía invocada para los imputados ( ), por cuanto según los elementos materiales probatorios y evidencia física lo que sucedió fue un aparente concurso de tipos a partir de que la víctima [Y.A.D.M.] manifestó que el 10 de octubre del año en curso fue citada por su amigo Felipe Gavilán para ir hasta donde él se encontraba con sus amigos, hoy acusados.

Que la víctima el 11 de octubre interpuso denuncia penal manifestando que los cinco jóvenes la violaron, especificando que fue citada al conjunto ( ) y que estando en el garaje buscando a su amigo, se le acercó un hombre, le tapó la boca y la llevó al apto 104 ( ), en donde dijo fue abusada toda la noche por estas personas; sin embargo, la Fiscalía puso de presente que se pudieron esclarecer datos, como que [Y.A.D.M.] no estudiaba en el centro educativo que indicó y que en el registro de las cámaras de seguridad del conjunto se pudo ver que ella llegó a eso de las 2 am y no a la hora que ella indicó de forma inicial, a las 8.30 pm.

Y que pudo escapar del apto a las 11 am por una ventana y un señor la vio y le pidió ayuda, manifestando que había sido abusada. ( ) Considera el despacho que, de acuerdo a las pruebas de presente, como las entrevistas de la Policía Judicial a los acusados, como a [Y.A.D.M.], Cindy Castillo y vistas las grabaciones del conjunto recolectadas por el ente acusador, fácilmente se vislumbra que [Y.A.D.M.] no fue secuestrada.

Precisamente en el material de video se ve cómo llegó al lugar a las 2.08 am del 11 de octubre, llega sola y se anuncia en la portería, luego se ve como a las 3:49 am va hasta la portería y habla por celular, destacando que el vigilante se encontraba despierto y estaba sola, no le hizo alguna seña al celador, que camina de forma autónoma por toda la recepción mientras habla por celular y por sus propios medios sin percibir que estuviera embriagada o drogada y cuando cuelga el teléfono se devuelve por sus propios medios y sin que nadie la esté obligando a nada.

Luego, en horas de la mañana sale también por sus propios medios sola y no le da aviso al celador de turno de una novedad. ( ) En el presente caso si [Y.A.D.M.] sale del apartamento va hasta la recepción, tal y como quedó registrado en las grabaciones, habla por su celular, tiene al frente ella al celador del edificio, quien siempre está despierto, pues así obra en el registro visto y, vuelve y entra por su voluntad, se cae de su peso el pensar que en algún momento estuvo retenida o privada de su libertad, es obvio, que si [Y.A.D.M.]. fue al apartamento en la (…) fue por su propia voluntad tal y como aparece dicho hecho grabado a las 2:08 minutos de la mañana del 11 de octubre, que sale hacia la recepción del edificio a las 3:48 minutos de la mañana y luego 48 Fol. cd.3, archivo preclusión 18-12-2009.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 18 vuelve a salir en forma serena y también por sus propios medios, estando también despierto un celador en ese momento. Es así como consideramos que estamos ante el evento de la causal tercera del artículo 332 que es inexistencia del hecho investigado, pues fácil fue llegar a la conclusión de que [Y.A.D.M.] nunca estuvo privada de su libertad.

Como quiera que se observa que la señorita [Y.A.D.M.]. ha faltado a la verdad, pues esto se observa con las entrevistas ante la Fiscalía General de la Nación, en donde noviembre (sic) aparece retractándose en parte de su dicho, y en lo que se observa en las grabaciones aportadas por el ente acusador a este despacho, se resuelve entonces el compulsar copias a fin de que se le investigue a [Y.A.D.M.], por la conducta de falso testimonio y los demás tipos penales que se llegue a configurar (…) (se destaca). - En cuanto al delito de acceso carnal violento -en el que la víctima insistió-, el 19 de enero de 2010 se dio inició la audiencia de formulación de acusación contra el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño. Acto seguido, la Fiscalía dio lectura a la relación de pruebas contenida en el escrito de acusación entre las que contempla: (i) informe de policía judicial;

(ii) acta de derechos del capturado; (iii) informe técnico legal del 11 de octubre de 2009, suscrito por la médico forense, Amira Usme; (iv) informe ejecutivo del 11 de octubre de 2009, suscrito por el investigador del CTI grupo de policía judicial, Harold Santos Monje; (v) denuncia presentada por la señora (Y.A.D.M.); (vi) entrevista realizada al patrullero Luis Adriani Isaza Hincapié, el 11 de octubre de 2009;

(vii) informe de antecedentes judiciales del señor Gavilán Montaño en el que da cuenta que no registra antecedentes penales; (viii) informe técnico legal del 11 de octubre de 2009 de la señora (Y.A.D.M.).; (ix) informe del investigador de laboratorio suscrito por el investigador Miguel Hernando Gómez Sala adscrito al CTI de la lofoscopia del señor Gavilán Montaño;

(x) solicitud de audiencia preliminar ante el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías; (xi) diligencia de declaración juramentadas realizada al señor Gavilán Montaño; (xii) declaración de la señora (Y.A.D.M.) del 27 y 28 de octubre y 3 de noviembre de 2009; (xiii) entrevistas realizadas a los señores Gerson Hair Suarez Rodríguez, Cindy Caribe Castillo Castiblanco, Niño Mora, Vanesa Asa Conde, Julián N y la hermana Andrés Felipe Ramírez Palomino;

(xiv) historia clínica de la señora (Y.A.D.M.).; (xv) certificación estudio de la señora(Y.A.D.M.).; (xvi) videos del conjunto residencial donde ocurrieron los hechos; (xvii) entrevista realizada a Jackson Gómez y Orlando Rada, entre otras. La defensa indicó contar con: (i) informe técnico de investigador privado; (ii) formato de registro fotográfico en el apto 104, lugar donde supuestamente ocurrieron los Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 19 hechos investigados;

(iii) bosquejo topográfico; y (iv) entrevistas a personal de seguridad, entre otras49. - El 4 de febrero de 2010, el Juzgado 3 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado por el delito de acceso carnal violento y dispuso su libertad inmediata, de conformidad con el artículo 318 de la Ley 906 de 200450: ( ) La versión de [Y.A.D.M.] no coincide con la versión de las personas que ella misma está detallando y llamando a que puedan rendir una correspondiente entrevista, también detallamos que ella indica que salió por la ventana, hecho o foto con la que se observa que ella sale hablando por celular, con la ropa con la que ingresó de forma tranquila.

De esto podemos hacer la inferencia de que está en contraposición de lo que ella ha rendido el 11 de octubre, donde indica que sale por una ventana. ( ) Con relación a lo que manifiesta la víctima, sí creo que el argumento que dio en su intervención fue sopesado y tomado en cuenta por esta funcionaria, indicando que hay duda, (…) que la duda para mí se resuelve en favor de los aquí privados de la libertad, que la presunción de inocencia se tiene que respetar y que existiendo esa duda con relación a la configuración del tipo penal que ocupa, la correspondiente audiencia considero que prevalece la libertad y el derecho a la dignidad de los aquí privados de la libertad para no hacer más gravosa la situación de ellos (…), no quiero decir que estoy vulnerado derechos de la víctima porque la investigación continúa (…), simplemente hice una inferencia razonable de los elementos que aportó la defensa, en este sentido, decidió revocar la medida de aseguramiento consistente en el artículo 307 literal A numeral 1 detención en establecimiento carcelario, por la cual permanecen privados de la libertad los señores ( ) Mauro Felipe Gavilán Montaño. Decisión que queda notificada en estrados, sin recursos ( ) (se destaca). - En audiencia del 22 de febrero de 2010, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá celebró audiencia preparatoria en la que resolvió solicitud de preclusión de investigación que formuló la Fiscalía a favor del señor Gavilán Montaño, en virtud del “informe allegado de medicina legal que fuera enunciado dentro del escrito de acusación [21 de enero de 2010]”.

En estos términos, el juzgado en mención dispuso: ( ) La situación fáctica que dio lugar a la acción penal tuvo su inicio con el informe suscrito por los policiales adscrito a la patrulla, quienes refieren que siendo aproximadamente las 11 de la mañana del 11 de octubre del 2009 a la central se reporta al parecer un caso de acceso carnal en la dirección ( ).

Una vez estando en el lugar de los hechos se entrevistaron con ( ) [Y.A.D.M.] ( ) de 19 años, la cual se encontraba frente a la portería del conjunto ( ), quién manifestó que unos quince minutos antes logró escapar por una ventana del apto 104 este mismo conjunto, ya que durante el transcurso de la noche permaneció contra su voluntad encerrada en un cuarto, donde varios sujetos, alrededor de cinco personas abusaron sexualmente de ella hasta altas horas de 49 Fol. cd 2, archivo acusación 19-01-2010. 50 Fol. 445, cuaderno de pruebas.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 20 la mañana, manifestando que uno de estos sujetos quien responde al nombre de Andrés Ramírez, es su amigo desde hace varios años y que otro de estos sujetos quien responde al nombre de Felipe Gavilán es conocido, pero que las otras tres personas no las conoce.

En este orden refieren los policiales que procedieron junto con la afectada a trasladarse al apartamento localizado cerca de la portería del conjunto, ya que se encuentra en el primer nivel, donde se procedió a timbrar y abre la puerta un joven a quien se le manifestó que de forma voluntaria saliera en compañía de sus acompañantes frente al apartamento, donde salen del mismo lugar cuatro sujetos, los cuales al ser observados por la víctima los señala y manifiesta reconocerlos como las personas que durante el transcurso de la noche y la mañana del día de hoy habían abusado sexualmente de ella.

Y a quienes en forma verbal se le notificaron los derechos que le asisten como capturados. ( ) El 3 de noviembre de 2009, [Y.A.D.M.] se acerca al despacho y manifiesta que era su deseo contar la verdad respecto de cómo habían sucedido los hechos el 11 de octubre, a lo cual dijo: que no se encontraba estudiando en ninguna universidad, que el 10 de octubre tuvo una discusión en su casa con su hermano y le empezó a decir que ella era una recogida y que no tenía sangre.

Salió como a las 12 de día a jugar voleibol con Julián, Vanessa, Daniel y otros amigos, que como a las 4:30 de la tarde llegó su amiga Cindy, que fueron a una pizzería donde se quedó con ellos y estando en el lugar empezó a recibir las llamadas de Andrés y Felipe. Después se fue a la casa de Cindy porque se iba a quedar allí, estando allí recibe la llamada de Andrés y es así que tomó un taxi como a la 1 de la mañana y llegó al conjunto.

El señor de la portería la anunció y la hicieron seguir, en ese instante fue donde apareció el sujeto alto le tapó la boca e introdujo dentro del apartamento. Continuó el relato manifestando que ella mintió porque tenía miedo de que su familia se sintiera defraudada por no haber ingresado a la universidad, pues ella les había mentido que estaba en la universidad y ellos creían que estaba matriculada, además nunca se había quedado por fuera de su casa hasta tarde, toda su familia estaba encima de ella.

Agrega también que mintió porque tenía mucho rencor y quería que ellos pagaran y que por tal razón tenía una cita en colsanitas porque está muy enferma. Los señores ( ) Mauro Felipe Gavilán Montaño renunciaron al derecho de guardar silencio y se les escucha en declaración juramentada asistidos por sus defensores de confianza, donde todos coinciden con el relato respecto de que [Y.A.D.M.] llegó como a eso de las 2 de la mañana, se anunció en portería e ingresó al apartamento por su voluntad, tan es así que estuvo con ellos compartiendo en la sala donde empezaron a jugar que el que se durmiera le pintaban la cara.

También todos coinciden afirmando cuando salieron al pasillo del apartamento a fumar a eso de las 4 de la mañana, en ese instante, salió hablando por el celular hasta la portería y pasados unos minutos regresó, hecho que es corroborado con la grabación existente en la portería del conjunto. También en sus entrevistas cuentan que durante el tiempo que compartió con ellos en la sala esta fue cariñosa con Felipe, pues los vieron besarse y después de unos momentos fueron a una habitación que ya en horas de la mañana ella [Y.A.D.M.] sale del cuarto arreglada y guardando sus objetos personales en la cartera, se pone hablar por celular y de un momento para otro abre la puerta, se va sin decir nada y sin despedirse de nadie.

Luego, la delegada de haber escuchado a las partes consideró de gran importancia solicitar el cotejo de ADN prueba que fue anunciada desde la audiencia de acusación, resultado que estaba pendiente de allegar al despacho y de la cual se obtuvo resultado hasta el 21 de enero del presente año, donde se concluye que Mauro Felipe Gavilán Montaño y [Y.A.D.M.] y por lo menos otro individuo de sexo masculino desconocido, no se excluyen como los aportantes de la mezcla de células detectadas del frotis del lado derecho tomado a [Y.A.D.M.] que es 7 millones de veces más probable que Mauro Felipe Gavilán Montaño y [Y.A.D.M.] sean los Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 21 aportantes de las células presentes en el frotis de cuello derecho de [Y.A.D.M.]( ).

Es claro para esta delegada que no se estructuran los elementos del tipo penal investigado, por cuanto estos hechos son desvirtuados de acuerdo al informe pericial de genética forense número SSFDGEF-1543 Y 1544 DEL 2009 ( ) Donde se concluye que Mauro Felipe Gavilán Montaño y [Y.A.D.M.] sí tuvieron una relación sexual, la cual es corroborada en entrevista con Mauro Felipe.

De otro lado dentro del informe nos dice que Andrés Felipe Ramírez Palomino, David Adalber Beltrán Alonso y Elkin Gerardo Hurtado Fontecha son excluidos, con esto queriendo decir que en ningún momento tuvieron una relación sexual o contacto físico como lo manifiesta la víctima. Igualmente, estos hechos son desvirtuados con la entrevista de la doctora Martha Helena Pataquiva profesional adscrita al Instituto Nacional de Médica (sic) Legal, donde manifestó que las lesiones encontradas en el área genital se pueden encontrar de una relación sexual consentida, queriendo con esto decir que sí hubo un acceso carnal, pero no violento como lo dice [Y.A.D.M.] hecho este que es corroborado con la entrevista realizada al señor Mauro Felipe, donde nos indica haber tenido una relación sexual consentida que no fue contra la voluntad de [Y.A.D.M.] ( ).

Finalmente esta delegada ( ) mal podría endilgarle a los aquí implicados una conducta que no se cometió, en verdad no existe hilo conductor que nos permita inferir la participación en los hechos del acto sexual violento, por tanto, no existe dentro del informativo prueba que nos genere la máxima probabilidad de responsabilidad en la conducta punible que se les imputa, por esta razón solicito precluir la investigación a favor de ( ) Mauro Felipe Gavilán Montaño ( ) por el delito de acceso carnal violento imputado en ( ), por la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción e inexistencia del hecho investigado.

Finalmente, quiero manifestarle a su señoría que el delito de secuestro simple endilgado aquí a los señores imputados el pasado 11 de octubre de 2009 fue precluido por el juzgado 8 penal del circuito de conocimiento, toda vez, cómo se ha explicado anteriormente no existió la retención predicada de la víctima. De los elementos materiales probatorios esbozados por la Fiscalía ( ) se destacan las diferentes entrevistas tomadas a [Y.A.D.M.] los días 27 de octubre de 2009 y 28 de octubre de 2009 y 3 de noviembre de 2009, en las que muestra serias contradicciones en relación con la narración de los hechos en cuanto a la hora de entrada al conjunto residencial casas del salitre, al indicar que estudiaba en la universidad de la Salle y que en receso de clases recibió llamada de su amigo Andrés Felipe Ramírez, después adujo que en realidad no estudiaba en la universidad, que para el día de los hechos estaba con unos amigos en el salitre jugando voleibol, luego en una pizzería de una amiga de nombre Cindy Caribe Castillo situación que fuera negada por la misma Cindy Caribe.

De igual manera, se tiene que esta persona estuvo en la pizzería, pero algunos aspectos fueron negados por su propia amiga. Ahora bien, la presunta víctima informó que fue objeto de agresión sexual toda la noche, que fue accedida por cinco personas -hombres- situación que igualmente se contradice con los elementos materiales probatorios, esto es, con el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 21 de enero de 2010 ( ) En el que se concluye que Mauro Felipe Gavilán Montaño y [Y.A.D.M.] y por lo menos un individuo de sexo masculino desconocido no se excluyen como aportantes de las células presentes del frotis lado derecho tomado a [Y.A.D.M.] ( ).

Al cuestionar lo realizado por la Fiscalía para ampliar el informe sexológico realizado a la paciente, la doctora Martha Helena Patiaquiva, profesional universitario forense del Instituto de Medicina Legal refirió que las lesiones presentadas por la presunta víctima pudieron generarse de una relación consentida ( ). Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 22 Es así como considera esta juez que es conducente, pertinente aplicar la preclusión( ).

Para esta funcionaria no existe el hecho que fue puesto en conocimiento por la presunta víctima y que tuvo en vilo a la Fiscalía General de la Nación, como bien lo dijo la bancada defensiva, engañando al órgano de persecución actuando de buena fe y es por esto que, esta funcionaria ordenó desde ya compulsar copias respectivas para que investigue la conducta de esta persona quien engañó a la justicia de una manera injusta causando detrimento a la misma y detrimento a las personas que puedo haber resultado afectadas con esta noticia criminal ( ) (se destaca). 7.

Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta imputable a las entidades demandadas. De entrada, la Sala debe verificar si se configura el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, en tanto representa uno de los cargos de los recursos de apelación; además, en caso de estar acreditado, impediría avanzar en el juicio jurídico de atribución a que hubiera lugar.

El hecho de un tercero se refiere a una situación en la que el daño o perjuicio sufrido por una persona es causado por la acción u omisión ajena a la Administración Pública51. En esta categoría de causa extraña se debe demostrar (i) su irresistibilidad, lo cual involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que se dispongan para conjurar los eventos causantes del daño;

(ii) su imprevisibilidad, que no reside en el simple enunciado de que el hecho puede ocurrir, sino la acreditación sobre la posibilidad concreta y real de conocer tal hecho por anticipado; y (iii) su exterioridad respecto del demandado, elemento que apunta a que se trate de un hecho completamente ajeno a la conducta de la persona o entidad que pretende beneficiarse con esta figura, pues si el mismo ha sido causado directa o indirectamente por la demandada, en forma total o parcial, por acción o por omisión, no podría afirmarse que tal circunstancia le fuera irresistible (ya que habría podido evitarla con un comportamiento distinto) ni imprevisible (ya que se pueden prever, normalmente, las consecuencias de sus propias conductas)52. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2024, expediente 68.888, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2023, expediente 64.277, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 23 Esta Subsección, al analizar el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, en términos generales, ha señalado que esa causa extraña debe ser exclusiva y determinante en la producción del daño y de tal magnitud que resulte imprevisible e irresistible para la Administración53.

En sub lite, la Fiscalía y la Rama Judicial proponen el hecho de un tercero, puesto que el proceso penal y la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño se originó por la denuncia presentada por la señora (Y.A.D.M.), quien luego se retractó de lo manifestado. Ciertamente, en dicha denuncia la señora (Y.A.D.M.) refirió haber sido retenida contra su voluntad y accedida sexualmente por cinco hombres, entre ellos, Gavilán Montaño, motivo por el cual aquél fue capturado y, a efectos de obtener luz sobre los hechos presentados, el Instituto de Medicina Legal le practicó a la supuesta víctima un examen médico legal sexológico, cuyo resultado, en principio, apoyaba su dicho (sostuvo que no fue golpeada), pues concluyó que aquella había tenido relaciones sexuales recientes, aspecto que nunca negó el procesado.

La Sala reitera, como lo ha replicado en otras ocasiones54, que no hay lugar a predicar la existencia del hecho de un tercero, dado que las incriminaciones, denuncias o acusaciones desajustadas a la realidad provenientes de un tercero no son determinantes en la producción del daño, consistente en la restricción de la libertad que padece la víctima, porque finalmente es el Estado a través de sus 53 “En ese mismo sentido, en cuanto al hecho de un tercero igualmente alegado como causal de exoneración de responsabilidad (…) la Subsección advierte que la constitución de esta causal exige que la actuación alegada como tal sea exclusiva y determinante en la producción del daño y que además resulte imprevisible e irresistible para la Administración, para cuyo propósito debe acreditarse que el tercero participó de forma preponderante y exclusiva en la realización del injusto.

Así, de probarse cada uno de estos elementos, deberá absolverse al demandado e imputarse el daño al tercero. Así las cosas, se tiene que en el presente asunto no es posible predicar la existencia del hecho de un tercero puesto que en el sub examine resulta fuera de toda duda que fue la Fiscalía General de la Nación la que a través de sus decisiones determinó la privación de la libertad al ahora demandante la cual finalmente devino en injusta; en esa medida la demandada Fiscalía General de la Nación era la única responsable de producir el daño, razón por la cual las consecuencias de ello sólo le son imputables a ella.

A lo anterior se debe añadir que si bien fue con ocasión de la denuncia y del reconocimiento en fila de presos y fotográfico que realizaron las mismas denunciantes que se vinculó al ahora demandante a la investigación penal, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación fue la que en el marco de sus competencias adelantó toda la investigación penal y fue ella a través de sus decisiones la que ocasionó el dañó al señor Oscar Andrés Sepúlveda Pulido, razón por la cual dicho argumento no está llamado a prosperar (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 35.091, M.P. Mauricio Fajardo Gómez). 54 Ver, en ese mismo sentido, la sentencia del 14 de julio de 2018, expediente 42.555, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2017, expediente 45.460. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 24 autoridades judiciales quien adopta una decisión de tal naturaleza, actuación que sí resulta determinante.

En otros términos, la Fiscalía y la Rama Judicial, como entes encargados de acusar y de juzgar a quienes se les atribuye una conducta penal, respectivamente, son titulares de potestades, competencias y atribuciones con capacidad de movilizar recursos, personal y técnicas de investigación que no permitirían admitir que pudieran ser inducidos a engaño por el testimonio de una persona o aun de un dictamen pericial, y llegar hasta afectar el derecho fundamental a la libertad personal, para luego, al final, encontrarse en un punto en que soliciten y decreten la preclusión de la investigación, porque la conducta no existió o la persona encausada no cometió el ilícito.

En este escenario, la denuncia de la señora (Y.A.D.M.), incluso respaldada circunstancialmente por el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no tiene la suficiencia para desplazar un estudio de responsabilidad del ente acusador y del juez control de garantías, cuando se producen decisiones que equivalen a desestimar absolutamente la causa penal.

A juicio de esta Subsección, se debe aplicar el máximo rigor investigativo cuando se trata de encausar penalmente a un individuo, y más aún, si se busca imponer una medida tan gravosa como la privación de la libertad. En el Estado Social de Derecho, la libertad de las personas no puede depender de las afirmaciones que hacen terceros de otros individuos.

Aclarado lo anterior y para continuar con el estudio del caso, cabe recordar que el a quo aplicó el régimen objetivo de responsabilidad ante la demostración de la privación de la libertad del señor Gavilán Montaño y en tanto fue absuelto por “inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta”, y, con fundamento en ello, declaró responsable a las demandadas dada la existencia de un daño antijurídico.

Las entidades, en sus impugnaciones, indicaron que no hubo un daño antijurídico, porque la decisión que ordenó la detención preventiva cumplió con los requisitos formales y sustanciales consagrados en la ley aplicable, por lo que la privación de la libertad del aquí demandante no fue injusta, -postulado del cual se infiere que el análisis debe hacerse en el contexto de la falla en el servicio-, por tanto, la Sala considera pertinente referirse al régimen aplicable en estos asuntos de privación injusta de la libertad.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 25 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201855, definió que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue legal, razonable, proporcionada y necesaria.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201856, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela57. El 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo58, este último que, a pesar de que no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente, la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199659, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Ahora bien, aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad el juez administrativo debe analizar la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la ponderación de la medida de aseguramiento, dicha premisa no puede verse como una regla absoluta, porque desconocería los supuestos en los que la misma jurisprudencia constitucional ha dicho que es factible la responsabilidad objetiva en casos como atipicidad de la conducta o inexistencia del hecho60. 55 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, expedientes T-6.304.188 y T-6.390.556. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 57 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 2019-00169-01 (AC). 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, expediente 46.947, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 59 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 60 En la consideración 105 de esa sentencia, la Corte Constitucional sostuvo: “105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado -el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 26 La Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado61 como la Corte Constitucional62 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Se agrega que, en múltiples fallos de tutela63, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia64. certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo” (se resalta). 61 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: (i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, expediente 66.941; y (ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 2021-01372-00 (AC), entre otras. 62 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, expediente T-8.263.898. 63 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente 2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, expediente 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 64 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 27 En ese estado de cosas, la Sala debe considerar las condiciones en las que se produjo la restricción de la libertad del señor Mauro Felipe Gavilán Montaño por cuenta de la medida de aseguramiento que se impuso en su contra, ya que las entidades insisten en que la detención preventiva se impuso conforme con la ley.

En el caso concreto, esta Corporación estima que la captura realizada por la Policía Nacional fue razonable, en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, esto es, al producirse la reacción de las autoridades de policía o de particulares frente a hechos concretos que ameritaban un actuar urgente ante la llamada de auxilio de la propia víctima, con el fin de evitar la huida del supuesto autor de la conducta delictiva, aunado a que la gravedad de los delitos denunciados por la víctima -secuestro simple y acceso carnal violento- ameritaba que fuera la Fiscalía la que, en ejercicio de sus atribuciones, decretara las pruebas pertinentes para llegar a la verdad de lo ocurrido.

De otra parte, la imposición de la medida de aseguramiento que fue solicitada por la Fiscalía y decretada por el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a modo de ver de la Sala, fue razonable, dado que de la captura en flagrancia y del material probatorio recaudado, como lo fue el dictamen médico sexológico legal practicado a la señora (Y.A.D.M.), se concluía que para ese momento había presencia de lesiones por mecanismo contundente en las extremidades, en área genital y anal de la víctima, tanto así que se encontró en el citado examen un desgarre reciente, además de signos de trauma local que eran compatibles con maniobras sexuales, lo que guardaba relación con lo referido por la persona examinada, por lo que ante dicho resultado, se podía sospechar la posible participación del indiciado en la comisión del delito denunciado.

En ese sentido, se precisa, que tanto la captura como la medida de aseguramiento, se sustentaron en pruebas que implicaban al señor Gavilán Montaño en la comisión del hecho punible, por lo que la privación de la libertad resultaba razonable. Aunque se precluyeron ambos delitos -secuestro simple y acceso carnal violento- a favor del sindicado, ello no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se dio, principalmente, por la retractación expresa de la señora (Y.A.D.M.) en la comisión del delito de secuestro, las grabaciones del conjunto y varias entrevistas y por nuevas pruebas recolectadas a lo largo del debate procesal por el delito de acceso carnal violento, como lo fueron las contradicciones de las declaraciones Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 28 rendidas por la víctima, amigos y demás testigos, y los resultados del examen practicado a la denunciante por el instituto de medicina legal el 21 de enero de 2010 -en el que se concluyó que las células aportadas correspondían al procesado, pero que las lesiones encontradas en el área genital de [Y.A.D.M.] eran propias de una relación sexual consentida-.

Lo expuesto permite concluir que tanto la captura como la medida de aseguramiento impuesta al señor Gavilán Montaño no resultaron irrazonables y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaban los funcionarios judiciales al momento de proferir decisión en tal sentido, máxime cuando se estaba ante la posible comisión de un delito de tal gravedad, como lo era el secuestro simple y el acceso carnal violento, conductas que atentan contra bienes jurídicos superiores como la libertad personal y la integridad sexual.

En lo atinente a la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado: (…) El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva. Bajo ese contexto, la medida impuesta no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, teniendo en cuenta los hechos que se investigaban.

En lo que respecta a la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que los artículos 287, 306 y 308 de la Ley 906 de 2004, norma aplicable para la época de los hechos, regulan lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella; en su orden, prevén: Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 29 se investiga.

De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”. Artículo 306. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” (este artículo fue modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011). Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia” (el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015 le adicionó el parágrafo 1) (se destaca).

De acuerdo con la norma citada, la restricción de la libertad surge como una alternativa para garantizar no sólo la comparecencia del sindicado, sino porque para ese momento representaba un peligro para la víctima y para la sociedad, además, ambos delitos tenían una pena superior a los 8 años de prisión y permitían una detención intramural65.

Por lo anterior, es válido afirmar que la decisión adoptada se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la medida impuesta al señor Gavilán Montaño hubiere sido irracional, desproporcionada ni ilegal, más aún, cuando se estaban ante punibles tan delicados como el secuestro y el acceso carnal violento. 65 “Artículo 168.

Secuestro Simple. modificado por el art. 1, ley 733 de 2002. El que, con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 205. Acceso carnal violento. Modificado por el art. 1, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años”. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 30 No se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no es posible endilgar responsabilidad a los entes demandados, a título de falla en el servicio.

Para cerrar, es menester resaltar que este razonamiento concuerda con lo definido en la sentencia del 29 de marzo de 2020, expediente 50597, dictada por esta Subsección, y en la cual se decidió sobre la privación de otro de los sindicados en los hechos objeto de investigación. Sobre el particular, se coligió: (…) Es menester resaltar que la detención se efectuó el 11 de octubre de 2009 y que en ese momento se justificó la medida de aseguramiento, porque la captura en flagrancia daba elementos suficientes para establecer la probable autoría del señor David Adalber Beltrán Alonso en el delito denunciado, de conformidad con lo establecido en el artículo 301, numeral 2 de la Ley 906 de 2004.

Adicionalmente, se estima que el tiempo transcurrido entre la captura (11 de octubre de 2009), la retractación de la denunciante (3 de noviembre de 2009), por el delito de secuestro y la preclusión respecto del delito de acceso carnal violento (22 de febrero de 2010) fue razonable, tiempo que empleó la Fiscalía para recaudar otros elementos probatorios, que permitieron variar el juicio que inicialmente se había realizado respecto de la conducta señalada al actor, pues con la retractación de la denunciante por el delito de secuestro, el resultado del examen realizado por el Instituto de Medicina Legal, las contradicciones en las declaraciones juramentadas dada por la víctima, terminaron por cambiar las circunstancias en favor de David Adalber, pudiéndose esclarecer que los hechos no habían ocurrido como fueron denunciados.

A pesar de lo anterior, esta Subsección no puede replicar la negativa de las súplicas de la demanda, según se propuso en esa providencia, ya que, en esa oportunidad, no se hizo el estudio del sub judice desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, el cual era necesario en atención a lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201866, como bien lo efectuó el a quo, dado que el procedimiento penal frente a los delitos endilgados cesó con base en que las conductas atribuidas al señor Gavilán Montaño, esto es, secuestro: no existió y acceso carnal violento: era atípico desde la óptica objetiva.

En efecto, respecto del delito de secuestro simple, se aseguró que la señora (Y.A.D.M.) nunca estuvo retenida o privada en contra de su voluntad en el conjunto residencial en el que indicó que ocurrieron los hechos, todo lo opuesto, arribó al lugar no en la hora indicada, sino más tarde y por sus propios medios, salió en una ocasión hasta la recepción del sitio mientras hablaba muy tranquila por celular, regresó al apartamento y nunca manifestó a los porteros de turno una anomalía, 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2023, expediente 56.543, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 31 aunado a que no era cierto que salió intempestivamente por la ventana para pedir auxilio, aspecto que ella misma válido en su posterior retractación, por tanto, el hecho no existió. Por su parte, el máximo órgano de la justicia penal ordinaria67 ha sostenido que la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 200, referida a la inexistencia del hecho investigado, se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recogida y aportados al expediente, se obtiene certeza que el suceso material investigado no aconteció u ocurrió, lo que aquí sucedió, comoquiera que las pruebas apuntaron a que la situación fáctica expuesta por la denunciante no correspondía a la realidad, ya que nunca estuvo retenida contra su voluntad.

En cuanto al punible de acceso carnal violento, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, en especial, el resultado de la prueba de ADN, se señaló que la señora (Y.A.D.M.) sí tuvo relaciones con el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño y al menos otra persona más, pero fueron consentidas, lo que concordaba con el dicho de aquel, por consiguiente, no se estructuraban los elementos del tipo penal y se estimó la atipicidad objetiva de la conducta.

Frente a la causal contenida en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia68 ha indicado que cuando se propone la “atipicidad del hecho investigado” debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal.

Asimismo, manifestó que este supuesto se materializa por dos aristas (objetiva o subjetiva)69, ingredientes que, en su orden, implican lo siguiente: (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales». 67 Sentencia del 6 de diciembre de 2012, expediente 37.370, M.P. Javier Zapata Ortiz. 68 Sentencia del 27 noviembre de 2013, expediente 38.458, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 69 Sentencia del 11 de marzo de 2015, expediente 43.023, M.P. María del Rosario González Muñoz.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 32 Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en esa causal, debe encontrar probado que (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal, o (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado70.

De acuerdo con las transcripciones de la decisión penal pertinente, para la Sala es claro que la investigación por acceso carnal violento finiquitó por la ausencia absoluta de adecuación de la conducta a los elementos estructurales del tipo objetivo, pues categóricamente se aludió a que no existió el hecho, lo que es distinto a los elementos esenciales subjetivos del injusto en sus componentes cognoscitivo y volitivo respecto del sujeto activo de la conducta penal.

Es decir, ni siquiera se pudo superar el ingrediente normativo, ya que no hubo violencia en la relación sexual, motivo suficiente para edificar la absolución y no con base en una valoración desde el punto subjetivo del procesado, pues para que ello se presentara al menos la conducta se debió adecuar, evento que aquí no sucedió. En ese orden de ideas, no queda duda para la Sala de que, siguiendo los dispuesto en la sentencia SU-072 de 2018, ambos supuestos conllevan a la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo, lo que supone la existencia de un daño antijurídico, en la medida en que las decisiones de la Fiscalía y la Rama Judicial restringieron la libertad del sindicado entre el 11 de octubre de 2009 y el 6 de febrero de 2010.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad, bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 8. Indemnización 8.1. Perjuicio moral En el presente asunto, el a quo reconoció, por concepto de perjuicio moral, el valor equivalente a 50 SMLMV a favor de los señores Mauro Felipe Gavilán Montaño (víctima directa) y María Teresa de Lourdes Montaño Beyona (madre), así como 25 SMLMV para Luis Alberto Gavilán Chacón (abuelo). 70 Sentencia 28 de agosto de 2016, expediente 48.721, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 33 Sobre el particular, la Fiscalía General de la Nación no mostró discordancia con la anterior determinación y la Rama Judicial sólo apeló la responsabilidad declarada; sin embargo, ello no impide que la Subsección pueda pronunciarse sobre esta categoría de perjuicios, toda vez que cuando las entidades estatales (apelante único) cuestionan un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto, aunque de manera expresa no se hubieran referido a éstos71.

Bajo esa lógica, y teniendo en cuenta la prohibición de la no reformatio in pejus, se revisarán todos aquellos puntos que son desfavorables a las demandadas y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, como lo son los perjuicios morales. La Sala considera que está acreditada la privación de la libertad que afrontó el señor Gavilán Montaño por un período de 3 meses y 26 días, así como el parentesco de su madre y abuelo, lo que no es suficiente para confirmar la indemnización reconocida en primera instancia, en tanto la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202172, estableció nuevas reglas de aplicación inmediata73 para el reconocimiento y el cálculo del perjuicio moral de las víctimas directas e indirectas en los eventos de privación injusta de la libertad, parámetros que resultan aplicables al presente caso, según las consideraciones 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de los criterios para el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, incluida la presunción de su causación frente a quienes se encuentren en el primer y segundo grado de afectación. Para lo anterior, se tomó en consideración la restricción proveniente de una orden judicial, pero no frente a eventos en las que el desconocimiento del derecho a tal garantía fundamental se produce como consecuencia de una conducta punible cometida por un grupo al margen de la ley, que implica un escenario que se caracteriza por impedir el contacto con la familia o con alguien ajeno a los captores, por la falta de certeza de lo que, finalmente, sucederá con la víctima directa y por los tratos a los que es sometida, aspectos que no se presentan cuando la restricción tiene como fundamento una orden de una autoridad penal. 73 En dicho fallo de unificación se adoptaron dos reglas jurisprudenciales: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad y (ii) se modificaron los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.

Sobre sus efectos en el tiempo, en tal sentencia se dijo, frente al punto (ii), que su aplicación era inmediata, y respecto del punto (i), en el fallo de unificación se señaló que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso”. Como esta demanda se presentó antes del 2013 -año en el que fijó la regla de que los perjuicios morales también se presumen frente a los parientes en el segundo grado de consanguinidad-, en este caso la demandante debió acreditar, a través de medio de prueba, que sus familiares en el segundo grado de consanguinidad sufrieron en realidad un perjuicio moral.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 34 expuestas en tal decisión74, en aplicación de las cuales se modificará la indemnización reconocida en la primera instancia, en el sentido de reducirla.

De acuerdo con los fundamentos de la aludida providencia de unificación, la Sala advierte que es posible inferir la causación de perjuicios morales para la víctima directa de la privación de la libertad y también, con la sola prueba del parentesco, tal afectación se presume para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido (padres e hijos), su cónyuge o su compañero permanente, a quienes les correspondería un 50% de lo reconocido en favor de la víctima directa.

En relación con las víctimas indirectas, en dicho fallo de unificación se fijó el criterio de que con la prueba del parentesco no opera la presunción del perjuicio moral, en cuyo caso es al juez al que le corresponde determinar si los actores cumplieron con la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, a quienes les correspondería un 30% de lo reconocido en favor del directamente afectado con la privación de la libertad.

Lo anterior porque, según el criterio unificado de esta Sección, la intensidad del perjuicio de quien fue el sujeto de la restricción de su libertad es mayor a la de aquellos que no padecieron personalmente la detención. La Sala advierte que en este caso es posible inferir la causación de perjuicios morales para la señora María Teresa de Lourdes Montaño Beyona, quien acreditó ser la madre de la víctima directa y se encuentra en el primer grado de consanguinidad respecto de aquel.

No hay lugar a reconocer el perjuicio a favor del señor Luis Alberto Gavilán Chacón, abuelo del directo afectado, porque, a pesar de que se probó el vínculo de consanguinidad, lo cierto es que en el expediente no obra elemento de juicio susceptible de valoración que permita demostrar la relación afectiva y el sentimiento de tristeza o congoja que padeció por la restricción de la libertad de su nieto. 74 Al respecto, la Sala sostuvo: “(…) En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato.

Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad (…) El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la “confianza legítima”.

El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente”. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 35 Precisado lo anterior, con fundamento en la sentencia de unificación referida, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa corresponde a la siguiente75: PM = (número de meses x 5 SMMLV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMMLV) PM = (3 meses x 5 SMMLV) + (26 días x 0,166 SMMLV76) PM = 15 SMMLV+ 4.3 SMMLV PM = 19.3 SMMLV En este orden de ideas, la indemnización que le corresponde al señor Mauro Felipe Gavilán Montaño arroja el equivalente a 19.3 SMMLV, de ahí que, en atención al criterio jurisprudencial citado en precedencia, a su madre María Teresa de Lourdes Montaño Beyona se le asignará el monto de 9.65 SMLMV.

Bajo esa línea, el fallo de primera instancia será modificado. 8.2. Daño emergente Por este concepto, el a quo otorgó el equivalente a 10 SMLMV a favor de Wilson Wdsley Gavilán Álvarez, tío de la víctima, para lo cual afirmó que en el plenario obran “las constancias de pago que él hacía al abogado Víctor Manuel Rivera Jiménez”, quien asumió la defensa del sindicado en la causa penal.

La Fiscalía refutó que no se encontraba demostrado el perjuicio reclamado, puesto que no se hallaba prueba del pago efectivo, razonamiento que comparte esta Sala. En jurisprudencia unificada de esta Sección77 se indicó que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligados a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del estatuto tributario); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago. 75 Se precisa que en esa sentencia se determinó el valor de 5 SMMLV por cada mes que la víctima directa estuvo privada de la libertad. 76 Por cada día adicional al último mes transcurrido, corresponde una fracción equivalente a 0,166 SMMLV, la cual se obtiene de dividir 5 SMMLV entre 30 días. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 44.571, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 36 En ese sentido, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo, quien haya realizado el pago deberá aportar: (i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado; y (ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste -con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 617 del estatuto tributario-, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

En el asunto se observa que, en efecto, la víctima directa del daño estuvo asistida por un profesional del derecho durante el asunto penal adelantado en su contra, de manera que acreditó la prestación de servicios profesionales, pero no ocurrió lo mismo con el pago de los honorarios, puesto que no hay forma de verificar que el rubro reclamado fue cancelado.

Tampoco obran soportes tributarios de los pagos realizados, tales como comprobantes de retención en la fuente o las declaraciones de renta que den cuenta del ingreso de dicho capital al patrimonio del beneficiario y salida de la víctima, lo cual torna improcedente el reconocimiento del perjuicio. La Sala considera, contrario a lo apreciado por el tribunal de instancia, que los documentos aportados con la demanda no resultan suficientes para demostrar el perjuicio, en tanto, si bien de su contenido se indica que el señor Wilson Wdsley Gavilán Álvarez pagó en total la suma de $6’000.00078, lo cierto es que no existe forma de verificar que éste se materializó. 8.3.

Lucro cesante El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó este concepto, bajo el entendido de que el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño se encontraba en una edad productiva; sin embargo, ocupaba su tiempo en estudiar una carrera profesional, sin que se aportara prueba para inferir que tuvo alguna actividad laboral que le reportara una ganancia diaria o mensual y hubiera cesado con ocasión de la privación injusta de la libertad.

Dado que la parte actora no recurrió esta decisión, la Sala debe mantener incólume la sentencia de primer grado al respecto. 78 Fol. 293-95, c.3. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 37 9.

Pago de la condena La decisión de privar de la libertad al señor Gavilán Montaño se produjo con ocasión de la solicitud primigenia que presentó la Fiscalía al Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por ende, ambas demandadas tuvieron incidencia directa y necesaria en la causación del daño reclamado a través de la presente acción79.

Ahora, respecto a la proporción de participación de cada una de éstas, hay que predicar mayor responsabilidad de la Rama Judicial que de la Fiscalía, pues la última carece del control definitivo sobre la decisión. De este modo, se confirmará que la Fiscalía pagará el 40% de la condena y la Rama Judicial el 60% restante, siendo ambas responsables por la totalidad de la condena frente a los actores sobre el pago del monto de los perjuicios y conjuntas una respecto de la otra, una vez el pago total ha sido realizado por alguna de ellas.

En otros términos, si bien el actor puede exigir el total de la condena a una de las dos demandadas, posterior al pago total, la entidad que satisfaga la obligación podrá exigir la proporción de la condena que a la otra le corresponda. 10. Condena en costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de acuerdo con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 79 El desarrollo del proceso penal constituye una cadena de actos procesales diseñados por la ley dentro del cual, tanto los funcionarios que toman decisiones definitivas como quienes investigan están en la obligación de seguir las pautas normativas establecidas.

Es así como un juez penal no puede decretar la medida de aseguramiento si no existe la petición previa y el recaudo de elementos de juicio de un fiscal y este, a su vez, no puede imputar una conducta a persona que no haya sido investigada. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 38 FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 27 de enero de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

SEGUNDO. DECLARAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial administrativamente responsables de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Mauro Felipe Gavilán Montaño.

TERCERO. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a reconocer y pagar a favor de los señores Mauro Felipe Gavilán Montaño y María Teresa de Lourdes Montaño Beyona, las sumas equivalentes 19.3 SMMLV y 9.65 SMLMV, respectivamente.

CUARTO. La condena a la que se refiere el numeral anterior será pagada en un 40% por la Fiscalía General de la Nación y el 60% restante por la Rama Judicial, bajo las precisiones realizadas en la parte motiva de este fallo.

QUINTO. NEGAR las demás súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. Las sumas reconocidas deberán ser pagadas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al abogado que ha venido actuando.

OCTAVO. Sin condena en costas.

NOVENO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00740-01 (67387) Actor: Mauro Felipe Gavilán Montaño y Otros Demandado: Nación - Rama Judicial y Otros Referencia: Acción de Reparación Directa 39 de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto VF