CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Asunto: auto que decide sobre excepciones previas y reconoce personería. AUTO INTERLOCUTORIO Estando el medio de control de la referencia al Despacho, pendiente de fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial1, se advierte que en el presente caso es procedente dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, esto es, resolver las excepciones previas propuestas en el proceso, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso3. 1 De que trata el artículo 180 del CPACA. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante CGP. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES El señor RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las resoluciones núms. CRA 786 de 27 de febrero de 2017, “Por la cual se resuelve la solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la presentación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas”; y CRA 797 de 30 de mayo de 2017, “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CRA 786 de 207”, expedidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO4.

II. EXCEPCIONES PREVIAS FORMULADAS II.1.- Formuladas por las entidades demandadas II.1.1.- La CRA, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible en los índices 22, 24, 25 y 27 del expediente digital, 4 En adelante la CRA. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuso como excepciones previas las denominadas “indebida escogencia del medio de control” y de “caducidad”.

Para sustentar la excepción de indebida escogencia del medio de control, indicó que los actos demandados debieron cuestionarse a través del de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, en su criterio, el actor en calidad de interviniente en la actuación administrativa que culminó con la expedición de las resoluciones demandadas, persigue directa o indirectamente un beneficio particular para él y para la comunidad recicladora en el Distrito de Bogotá, presuntamente afectados con la expedición de estas.

Sostuvo que debía declararse probada la excepción de caducidad debido a que la demanda fue radicada de manera extemporánea, puesto que la Resolución núm. 786 de 2017, quedó ejecutoriada el 17 de junio de 2017 y “[…] la demanda fue interpuesta el 11 de agosto de 2017, es decir superó los cuatro meses de que trata la norma aplicable […]”.

II.1.2.- La NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO5, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible en el índice 28 del expediente digital, propuso como 5 En adelante el MINISTERIO. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepciones previas las denominadas “indebida escogencia de la acción” y de “caducidad”.

Fundamentó la excepción de indebida escogencia de la acción en el hecho de que, a su juicio, el actor busca un beneficio particular para si y para los terceros que solicitó vincular al presente medio de control, sin que haya explicado en qué consiste éste. Agregó que al ser procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos acusados, la demanda se presentó de manera extemporáneo, toda vez que “[…] la resolución CRA 786 de 2017 quedó ejecutoriada el 17 de junio de 20147 y la acción de nulidad fue interpuesta el 11 de agosto de 2017 […]”.

II.2.- Formuladas por las vinculadas II.2.1.- La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.6, en el escrito de contestación, visible en el índice 42 del expediente digital, propuso como excepción previa la denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva. 6 En adelante EAAB ESP. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustentó la excepción formulada en que si bien fue vinculada al asunto de la referencia en condición de tercero con interés directo en las resultas del proceso debido a que hizo parte de la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos demandados, ello ocurrió como prestador del servicio público domiciliario de aseo, competencia que dice le fue sustraída de su objeto social en virtud de la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad identificado con el núm. 11001-33-34-001-212- 00142-037.

II.2.2.- La sociedad ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A.S. E.S.P.8, en el escrito de contestación, visible en el índice 71 del expediente digital, propuso como excepción previa la denominada “falta de legitimación por falta de interés de atesa”. Sustentó la excepción formulada en que si bien fue vinculada al asunto de la referencia en condición de tercero con interés directo en las resultas del proceso, no le asiste interés alguno en las resultas del proceso debido a que pese a que estuvo interesada en participar en la licitación para la concesión de la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, en calidad de proponente, lo cierto 7 Demanda de nulidad contra el Acuerdo núm. 12 de 5 de septiembre de 2012, “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo núm. 11 de 13 de septiembre de 2010”, expedido por la Junta Directiva de la EAAB S.A. E.S.P., en cuanto a la ampliación del objeto social a la prestación del servicio público de aseo y a las demás normas relacionadas con dicho servicio. 8 En adelante ATESA. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es que, finalmente, no participó en el proceso licitatorio núm. UAESP- LP-02-2017 adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS9.

Sostuvo que en virtud de lo anterior no tiene relación legal o contractual con alguna de las partes del presente proceso y tampoco le asiste interés en lo que se resuelva en el adjunto bajo examen, pues la decisión que se profiera sobre la nulidad de los actos demandados no le generaría afectación o beneficio. Finalmente, señaló que no debió ser llamada al presente proceso por cuanto no generó los hechos que sustentan las causales de nulidad alegadas.

III. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES III.1.- Durante el término de traslado la sociedad ATESA, tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y la vinculada. Agregó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene relación legal o contractual alguna con las partes del proceso, 9 En adelante UAESP. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co toda vez que no participó ni le fue adjudicado contrato de concesión del servicio de aseo de Bogotá, razón por la cual considera que la decisión que se adopte en el presente asunto no le generara afectaciones o beneficios.

III.2.- Durante el término de traslado la parte actora ni los demás terceros con interés directo en las resultas del proceso, no se pronunciaron sobre la excepción formuladas por la CRA, el MINISTERIO, la EAAB E.S.P. y ATESA. IV. CONSIDERACIONES IV.1.- Competencia De conformidad con lo ordenado en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde al consejero ponente proferir el auto que resuelve las excepciones previas formuladas en el proceso.

IV.2.- Aspectos generales sobre las excepciones Se denomina excepción u oposición a todo argumento que pretende controvertir las pretensiones del demandante o hacerlas ineficaces, ya sea por razones de fondo o sustanciales o por situaciones 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesales que impiden acceder a las mismas temporal o definitivamente.

Dentro de este contexto, encontramos las excepciones previas, de mérito o perentorias y las que se resuelven mediante sentencia anticipada. Las excepciones previas son aquellas que pretenden acreditar el incumplimiento de algún requisito procedimental que requiere ser subsanado y/o que eventualmente imposibilitaría la continuación del trámite del proceso, por lo que se considera que no controvierten de fondo la argumentación que sustenta la pretensión. Dichas excepciones se encuentran enlistadas en el artículo 100 del CGP, -aplicable a los procesos contenciosos por remisión expresa del parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA-, así: “[…] Artículo 100.

Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. […]” Lo anterior pone de manifiesto que las excepciones previas son taxativas, de ahí que no se puedan tener como tales a aquellas que no estén establecidas en el artículo 100 del CGP.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “[…] 22. Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 30613 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 10014 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales medios de oposición constituían este tipo de excepción, encontrando, entre otras, la falta de jurisdicción o de competencia, la existencia de compromiso o cláusula compromisoria y la indebida acumulación de pretensiones.[…]” 10.

“[…] Ahora bien, al revisar el expediente se encontró que las excepciones propuestas por la parte demandada no están contempladas expresamente en el artículo 100 del Código General del Proceso como excepciones previas, de tal forma que estas deben ser entendidas como aquellas denominadas de fondo, las cuales deben ser decididas en la sentencia, tal y como lo contempla la Corte Constitucional11 así: «Las excepciones previas son medios de saneamiento en la etapa de algunos procesos, por causa de vicios o defectos de los mismos, a cargo de la parte demandada, y tienen como finalidad mejorar aquellos o terminarlos cuando ello no es posible, y evitar así nulidades o sentencias inhibitorias (…) Se contraponen a las excepciones de fondo o de mérito, que se refieren al derecho sustancial, se dirigen contra las 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.

Auto de Sala de 30 de agosto de 2018. Magistrado ponente Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2015-00926-01(58225). 11 Corte Constitucional, Sentencia C-1237 de 2005, M.P: Jaime Araujo Rentería. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda y por regla general se deciden en la sentencia.» Por lo tanto, se tiene que las excepciones planteadas por la entidad demandada y resueltas en el auto recurrido, no son de aquellas taxativamente contempladas en el artículo 100 del Código General del Proceso como previas, teniendo que haberse resuelto éstas en la sentencia definitiva de este proceso […]”12.

“[…] Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló recientemente que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas establecidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley […]”13 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, las excepciones perentorias o de mérito tienen la finalidad de controvertir el fundamento de la pretensión y demostrar la inexistencia del derecho reclamado, por ello se considera que este tipo de oposición cuestiona el fondo mismo del asunto, por lo que deben ser resueltas en la sentencia. Finalmente, las excepciones que se resuelven mediante sentencia anticipada están previstas en el último inciso del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080, 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.

Auto de 13 de abril de 2015. Magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2014-00431-01. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Auto de 29 de septiembre de 2016. Magistrado ponente William Hernández Gómez. Expediente 2014-00057-01. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en concordancia con el numeral 3 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080, -esto es, la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva-, disposiciones que expresamente establecen que si las mismas se encuentran probadas dan lugar a que se profiera un fallo anticipado.

IV.3.- Trámite y decisión de las excepciones En lo que respecta a las excepciones perentorias o de mérito, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 18714 del CPACA, no existe duda alguna frente a que deben ser resueltas en la sentencia, dado que controvierten directamente el fondo del asunto y su finalidad es enervar o rebatir las pretensiones de la demanda.

En cuanto al trámite y decisión de las excepciones previas, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, prevé lo siguiente: […]

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones 14 ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 101 del CGP, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa de la norma citada en precedencia, establece: “[…]

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.

Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos. Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda.

Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma.

Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De las disposiciones transcritas, se colige que el Juez, mediante auto, puede pronunciarse o decidir las excepciones previas formuladas en el proceso en dos momentos, a saber: 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Antes de la audiencia inicial, cuando no se requiera prueba alguna para resolver la excepción; - En la audiencia inicial, cuando se necesite recaudar pruebas para decidirla.

En dicho evento, se decretarán en el mismo auto que cite a la diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA. Ahora, en cuanto a las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, es pertinente resaltar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su trámite y decisión estaba expresamente previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, que establecía: “[…] Artículo 180.

AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En atención a la redacción normativa transcrita, hasta el 24 de enero de 2021, dichas excepciones se debían resolver en la audiencia inicial junto con las previas; sin embargo, este numeral fue modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. <Numeral modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]”. Significa lo anterior, que en la audiencia inicial solo es posible pronunciarse sobre las excepciones previas que no pudieron resolverse con anterioridad a dicha etapa procesal por requerir de alguna prueba para su decisión. Lo precedente, pone de manifiesto que no es viable decidir sobre las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva en la audiencia inicial, pues, como quedó visto, el artículo que expresamente lo permitía fue modificado.

Precisado lo anterior, es del caso establecer cuándo y cómo se deben resolver las referidas excepciones. Al respecto, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en su último inciso, señala: 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El inciso transcrito expresamente prevé que en el evento de encontrar probada alguna de dichas excepciones, debe proferirse sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA; en caso contrario, esto es, cuando no está probada la excepción deberá acudirse a la regulación general que ordena su resolución en la sentencia, de conformidad con el artículo 187 ibidem.

IV.4.- Caso concreto En el asunto objeto de estudio, los apoderados de la CRA y del MINISTERIO, parte demandada, y de la EAAB E.S.P. y de la sociedad ATESA, terceros con interés directo en las resultas del proceso, en sus escritos de contestación de la demanda, formularon como excepciones previas las denominadas indebida escogencia del medio de control o de la acción, de caducidad y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En lo que tiene que ver con la excepción de indebida escogencia del medio de control o de la acción, se tiene que la Sala mediante 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de 3 de diciembre de 202015, sostuvo que la misma no hace parte de los presupuestos que configuran la ineptitud de la demanda y, por ende, no puede ser considerada como excepción previa.

Sobre el particular adujó: “[…] la “indebida escogencia de la acción” no hace parte de los presupuestos que configuran la “ineptitud de la demanda” y por lo mismo no puede ser considerada como excepción previa, pues, por un lado, no está expresamente indicada en la ley como un requisito formal y, por otro, el error procesal en que pueda incurrir el demandante no es óbice para impedir el trámite de su demanda, porque es deber del juez adecuarla a la acción que corresponde y continuar con el asunto, salvo cuando se advierta la ausencia de algún presupuesto procesal que implique el rechazo de la demanda y la finalización del proceso como ocurre cuando se configura el fenómeno jurídico de la caducidad. 26.

Esta Corporación16 respecto de la naturaleza de la excepción de “indebida escogencia de la acción”, consideró: “[…] La excepción de indebida escogencia de la “acción” que fue declarada como probada por el a quo en el caso sub lite, a todas luces, no se encuentra dentro de las taxativamente previstas por el legislador en las normas antes reseñadas, situación que resulta suficiente para revocar el auto impugnado y ordenar que se dé continuación a la audiencia inicial […] la actual normativa no da lugar a la declaratoria de una indebida escogencia de la “acción y/o medio de control”, pues no hay una “acción” en la que deba adecuarse la pretensión según la causa petendi, dado que es posible acumular pretensiones que tengan origen en diversos supuestos de responsabilidad […] la concepción procesal acogida en la Ley 1437 de 2011 no solamente precisó los conceptos de acción y de pretensión, sino que descartó la configuración de la “indebida escogencia de la acción” como una de las circunstancias que daban lugar a la inepta demanda y, por ende, a un fallo inhibitorio […]”.(Destacado fuera de texto). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera.

Sentencia de 3 de diciembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación 19001-23-31-000-2010- 00097-01. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto interlocutorio de 30 de agosto de 2017, expediente núm. 05001-23-33-000-2014-01005-01, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

En el mismo sentido citado supra esta Corporación17, señaló: “[…] La denominada “ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control”, no constituye ninguna de las excepciones previas o mixtas a las que hace alusión el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, esto es, las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa, prescripción extintiva, ni las enlistadas en el artículo 100 del CGP.

(…) En efecto, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda y, con ello, a un fallo inhibitorio, porque se consideró que la acción era solo una y el medio de control debía adecuarse.

(…) De acuerdo con lo expuesto, es dable afirmar que la indebida escogencia del medio de control no es un asunto que encuadre dentro de la excepción previa de ineptitud de la demanda, así como tampoco corresponde a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 180 del CPACA, por lo que lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico no era pasible de ser controvertido por vía del recurso de apelación y tampoco resultaba procedente en virtud de lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA, en tanto la decisión adoptada no tiene naturaleza apelable […]”.

(Destacado fuera de texto). 28. En el presente asunto como los hechos constitutivos de la excepción de “indebida escogencia de la acción” no encajan dentro de ninguna de las manifestaciones expuestas en el numeral 24 supra, la Sala se aparta de las consideraciones tomadas por el a quo en cuanto a este aspecto, toda vez que abordó el estudio de la misma con fundamento en la excepción de inepta demanda y procederá a su estudio como causal de excepción de fondo al momento de resolver el problema jurídico planteado […]”.

Así las cosas y comoquiera que la “indebida escogencia de la acción”, no está enlistada en el artículo 100 del CGP, no es procedente su decisión en esta etapa procesal, razón por la cual se resolverá en la sentencia que ponga fin al proceso. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto interlocutorio de 6 de marzo de 2020, expediente núm. 08001-23-33-000-2016-00678-01, C. P. María Adriana Marín. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mismo presupuesto ocurre especto de las excepciones de caducidad formuladas por la CRA y por el MINISTERIO, y de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la EAAB E.S.P. y ATESA, por cuanto, como quedó visto, no están enlistadas dentro de las establecidas en el artículo 100 idem, por lo que no es procedente su decisión en esta etapa procesal, sino en la sentencia que ponga fin al proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: ABSTENERSE de decidir en esta etapa procesal sobre las excepciones de indebida escogencia del medio de control o de la acción, de caducidad y de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, la NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y la SOCIEDAD ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A.S. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00296-00 Actor: RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: TENER al doctor MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA como apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP, tercero con interés directo en las resultas del proceso, de conformidad con el poder y los anexos visibles en el índice 114 del expediente digital.

SEGUNDO: TENER a la doctora ESPERANZA ANDREA AYALA QUINTANA, como apoderada de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., tercero con interés directo en las resultas del proceso, de conformidad con el poder y los anexos visibles en el índice 147 del expediente digital. Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado digitalmente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada