Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: RAFAEL ÁNGEL DE ÁVILA MEJÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvé el voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el marco del proceso de la referencia. En el presente caso, la parte actora ejerció la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a «la igualdad, debido proceso, buena fe, a la reparación integral de los daños sufridos y acceso a la justicia» que consideró vulnerados con la sentencia de 25 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual revocó parcialmente la decisión de primera instancia1, en la que dispuso declarar la caducidad de la acción respecto de las personas que allegaron el poder con el escrito de corrección o adición de la demanda y adicionalmente declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa en relación con la señora Mayelis Dayana Gutiérrez Gutiérrez2.
La determinación de la Sala mayoritaria consistió en, por un lado, negar los cargos dirigidos a probar que no se había presentado la caducidad, pero acceder al amparo al encontrar acreditados los defectos fáctico y por exceso ritual manifiesto en el marco de la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa ya mencionada.
El fundamento de la decisión que accedió se centró en advertir que «el juez de lo contencioso administrativo cuenta con facultades oficiosas para el decreto de pruebas de oficio» y por ello en este caso tenía el «deber» de hacer uso de esa facultad3, porque «la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez Gutiérrez en el momento en que se presentó la acción de reparación directa era menor de edad, por lo que acudió al proceso, representada por su progenitora, de ahí que resulte desproporcionado endilgársele la falta de defensa técnica de su representante legal 1 Dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta. 2 Proceso identificado con el radicado 47001-33-31-008-2013-00518-01. 3 En este punto se hizo alusión a la sentencia T-113 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 para agenciar sus intereses. [y] porque la ciudadana es víctima del conflicto armado interno al haber perdido a su padre en el contexto del mismo, por lo que debe flexibilizarse la exigencia a la luz de la jurisprudencia constitucional».
Además, se indicó que «había declaraciones rendidas ante el juez comisionado, esto es el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga, donde los señores Enes Alfonso Pérez García, Marcelina Mendoza Cadena, Luz Meris Garizabalo Camacho y Yamile Ester Torregroza Meléndez identificaron a la señora Dayana Mayerlis como hija de la víctima directa.
Los testimonios aludidos constituían un indicio del vínculo de parentesco. Una razón más para que el Tribunal decretara la prueba y corroborará la información declarada». Al respecto, el suscrito no comparte la decisión de amparo por las razones que pasan a exponerse: (i) En primer lugar, el suscrito recuerda que, según el criterio mayoritario de la Sala que integra la Sección Quinta del Consejo de Estado, las sentencias T de la Corte Constitucional no se consideran precedente4.
Luego, la sentencia T-113 de 2019 solo podría usarse como un criterio auxiliar más no para fijar una regla en materia probatoria, donde sea de paso decir que, en ese proveído se destaca que la facultad oficiosa, para probar la legitimación en la causa por activa, es excepcional y procede «en algunas ocasiones como una calamidad o una vulneración de los derechos humanos […]», circunstancias que no ocurrieron en este asunto, más allá de una omisión en la carga de la prueba del extremo activo.
En suma, en el sub judice ni siquiera se alegó alguna circunstancia justificante que le impidiera a la parte accionante demostrar su vínculo consanguíneo. (ii) En ese mismo sentido, se tiene que no es dable al juez de tutela determinar una regla que establezca que, en materia de responsabilidad extracontractual, particularmente reparación directa, no sea necesario para las partes acreditar su legitimación en la causa por activa, bajo el presupuesto de que el juez contencioso tiene la obligación de decretar pruebas de oficio para aclarar cualquier duda.
Ahora, en este punto resulta relevante resaltar que la tesis expuesta en la ponencia objeto de salvamento [facultad oficiosa] puede imperar, pero, para investigar sobre la configuración del daño, ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 al señalar que se podrán decretar para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, mas no para conjurar las cargas o falencias probatorias que le incumbe a las partes. 4 Ver al respecto Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 2 de junio de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-02287-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y no respecto de aspectos procesales [acreditación del parentesco] que repercuten Aunado a lo anterior, en el asunto que ocupó la atención de la Sala no se estructura el supuesto del 1, pues no se trata de esclarecer la verdad, ni un punto oscuros o difuso del debate, ya que, en este caso el debate no se centró en establecer si era hija o no de la víctima directa, sino en la carga procesal de aportar la prueba que respaldaba la pretensión indemnizatoria.
(iii) Si bien la progenitora actuó en representación de su hija, lo cierto es que todos los demandantes fueron representados por un abogado, bajo el derecho de postulación, según lo establece el artículo 72 del CGP, luego, tampoco constituye un argumento sólido afirmar que en el proceso ordinario hubo «falta de defensa técnica». (iv) y finalmente, porque como bien lo advirtió la autoridad judicial accionada el registro civil de nacimiento es la prueba idónea para demostrar el parentesco y, por ende, es el documento que se debe adjuntar para tener certeza de la relación filial y se puedan acceder al reconocimiento de perjuicios morales.
De igual modo, la prueba testimonial no es la conducente y útil para establecer el grado de parentesco. Por ello, en nada incidiría si existen declaraciones de las cuales se pueda inferir un grado de consanguinidad. Ahora bien, aunque el suscrito magistrado no es ajeno al punto garantista que se expone el fallo de 3 de agosto de 2023, no se puede desconocer que la tesis allí expuesta implicaría un cambio de criterio jurisprudencial sobre la prueba del parentesco, lo que no le corresponde al juez constitucional dentro del estudio de una tutela contra providencia judicial, pues su competencia se enmarca en analizar la racionabilidad de la decisión judicial atacada en el marco de la garantía de unos derechos fundamentales y, al no existir una postura unificada y no considerarse arbitraria se impone el principio de la autonomía judicial.
En otras palabras, establecer la obligatoriedad del decreto de la prueba de oficio para determinar la legitimación en la causa por activa le corresponde a un órgano de cierre, actuando con esa potestad, a través de una sentencia de unificación, ya que de no hacerlo, existiría una disparidad de tesis, en donde la diferencia entre un caso u otro radicaría en si se agotó o no el trámite constitucional, vulnerando el derecho a la igualdad de las personas que, según la tesis vigente y la normatividad, le fueron negadas sus pretensiones por omisión probatoria.
En este orden de ideas, la Sala investida como juez de tutela, no debe pasar por alto la normatividad y la jurisprudencia que establecen el deber de las partes de probar, máxime cuando se trata de una prueba solemne como lo es el registro civil. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En suma, lo que se pretende con la solicitud de amparo es reemplazar al juez natural de la causa y arribar a una decisión diferente mediante una nueva valoración de las pruebas -testimonial- en el sentido que la parte actora considera acertado, aspecto que hace improcedente la acción constitucional.
Así las cosas, se evidencia que lo pretendido por los accionantes es usar el mecanismo constitucional como si fuera una instancia judicial al proceso ordinario. Por todo lo anterior, es evidente que la parte actora, para atacar la decisión del juez contencioso, no cumplió con la carga argumentativa ius fundamental con el fin de buscar la protección de sus garantías fundamentales, por tanto, el requisito adjetivo de relevancia constitucional no debió considerarse superado frente a los yerros fáctico y por exceso ritual manifiesto, o en su defecto debieron ser negados, al encontrar ajustado a derecho el fundamento del tribunal para declarar la falta de legitimación en la causa.
En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicado en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”