CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., treinta (30) de mayo dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Amira Mercedes Freile de Bautista, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 190 del 19 de octubre de 2010 y absoluta del oficio del 18 de febrero de 2015, expedidos por la secretaría de educación de Riohacha en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada (i) reajustar su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de la asignación básica y de todos los factores salariales, primas y demás emolumentos (pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima semestral de bonificación);

(ii) pagar de manera indexada el retroactivo a que haya lugar; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del CPACA; (iv) cancelar intereses moratorios y (v) sufragar las costas. 1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La demandante narró que el Fomag, mediante Resolución 255 de 10 de septiembre de 1996, reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación docente, efectiva a partir del 14 de febrero de 1995, sin embargo, en la liquidación de su prestación la entidad demandada no incluyó la totalidad de los factores salariales por ella devengados durante el último año de servicio, a saber, asignación básica, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docente y prima semestral de bonificación. Que por medio de Decreto 026 de 25 de febrero de 2010 fue retirada del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Manifestó que en respuesta a su petición del 26 de julio de 2010, la demandada emitió la Resolución 190 del 19 de octubre de 2010 en la cual reliquidó su pensión de jubilación con inclusión de la prima de vacaciones, pero en valor diferente del que ella devengó en el último año de servicio. Y el 4 de febrero de 2015 solicitó nuevamente ante la entidad la reliquidación pensional, pero a través de oficio del 18 de febrero de 2015 se ratificó la decisión tomada en la resolución anterior. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: Artículos 1, 2, 13, 25,48 y 53. Ley 6 de 1945. Decreto 1045 de 1978. Artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Artículos 11 y 279 de la Ley 100 de 1993. Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que al haberse vinculado a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional a ella aplicable es el establecido en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, según las cuales el monto de la mesada pensional se liquida con base en los salarios devengados durante el último año de servicio.

Además, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que los factores enlistados en la ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa, razón por la cual, a la parte actora le asiste el derecho a que en la liquidación de su mesada pensional se incluyan todos los factores que devengó durante su último año de servicio. 2.

Contestaciones de la demanda 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que para la liquidación de las pensiones de los docentes regidos por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, solo pueden tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los que se realizaron aportes.

Agregó que según el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, elevado a rango constitucional por el acto legislativo 01 de 2005, en el evento de ser condenada la entidad, se debe ordenar la actualización del pago que tendrá que realizar la docente por los aportes de los factores salariales que se ordenen incluir en la reliquidación pensional.

Propuso las excepciones que denominó “ineptitud sustantiva de la demanda, falta de agotamiento de la actuación administrativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación". 2.2 El distrito de Riohacha, secretaría de educación, por conducto del jefe de la oficina jurídica contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa toda vez que, en su criterio, no le asiste ninguna responsabilidad en la presunta violación normativa a la que hace referencia la demandante. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia del 16 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Precisó que en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, se apartó de la tesis adoptada el 4 de agosto de 2010 por esa Corporación, y concluyó que los factores salariales a tener en cuenta para efectos del ingreso base de liquidación de los docentes pensionados con fundamento en la Ley 33 de 1985 son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes y que se encontraban enlistados en la Ley 62 de 1985.

Señaló que, en el último año de servicio de la actora (comprendido entre el 1º de marzo de 2009 y el 1º de marzo de 2010), percibió asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones docentes y efectuó aportes al sistema de seguridad social sobre los factores de asignación básica y prima de antigüedad; por ende, sería procedente, en principio, ordenar la reliquidación pensional con la inclusión únicamente de la prima de antigüedad; sin embargo, acorde con la certificación visible a folios 314 a 315 del expediente quedó demostrado que dicho factor es de creación extralegal, pues se encontraba amparada bajo la ordenanza 19 del 24 de noviembre de 1981 y el acuerdo 4 del 8 de febrero de 1983.

Advirtió el Tribunal que la Ley 62 de 1985 no enlista el factor de prima de vacaciones, que fue incluido en la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, sin embargo, como ello no fue objeto de demanda, no le era dable emitir pronunciamiento al respecto, así como tampoco, ordenar la devolución de los aportes a pensión sobre la prima de antigüedad, pues si bien la actora los realizó, también es cierto que en la reliquidación le fueron incluidos dos factores, la asignación básica y prima de vacaciones, sin que se observe sobre esta última alguna cotización a pensión. 4.

El recurso de apelación Parte demandante La actora solicita que se revoque la decisión del Tribunal, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Alegó que, la postura de la sentencia de primera instancia es contradictoria a lo enunciado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que enlista como factores salariales la asignación básica y la prima de antigüedad.

Factores que conformaron la base de liquidación para efectos de cotización al sistema de pensiones por parte de la demandante y que han debido ser incluidos en el ibl de su pensión. Manifestó que la sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019, nuevo precedente jurisprudencial del Consejo de Estado afectó la expectativa que tenía la accionante frente al tema de reliquidación de pensiones, postulado que no es óbice para impedir la inclusión de aquellos factores de salario sobre los cuales cotizó la docente para el sistema de seguridad social.

Sino que por el contrario reafirma lo dispuesto en los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985. 5. Alegatos de conclusión En auto del 30 de junio de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Amira Mercedes Freile de Bautista tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, en especial, la prima de antigüedad. Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados y 2.2. Caso concreto. 2.1 Hechos probados i) Mediante Resolución 255 de 10 de septiembre de 1996, el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de la Guajira, en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 14 de febrero de 1995, en cuantía de $397.716.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: Tenía más de 50 años de edad. Prestó servicios estuvo afiliada al ISS durante 2 años y 9 días y en el Fomag 23 años, 10 meses y 28 días. Que son disposiciones aplicables las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Adquirió el estatus jurídico el 13 de febrero de 1995.

Los factores que sirvieron como base de liquidación son: asignación básica mensual, auxilio de alimentación y prima de clima. ii) Decreto 26 de 25 de febrero de 2010, emitido por el alcalde de Riohacha en el cual retiró del servicio a la accionante por haber alcanzado la edad de retiro forzoso (65 años de edad). iii) En documento único para la expedición de certificado de salarios elaborada por la secretaría de educación de la Guajira, se informa que la accionante desde el 1º de enero de 2008 hasta el 1º de marzo de 2010 devengó asignación básica, pago antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral de bonificación. iv) Resolución 190 de 19 de octubre de 2010, por medio de la cual el secretario de educación de Riohacha, en representación del Fomag, reliquidó la pensión de jubilación de la actora, a partir del 25 de febrero de 2010, en los siguientes términos: Que el retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 25 de febrero de 2010.

Que la educadora prestó sus servicios en el departamento de la Guajira del 15 de marzo de 1971 al 25 de febrero de 2010 (38 años, 11 meses y 13 días) y en el Instituto de Seguros Sociales durante 2 años y 9 días. Los factores que sirvieron como base de liquidación son: Asignación básica mensual y prima de vacaciones. La mesada pensional corresponde al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La cuantía de la mesada es equivalente a $1.610.651. v) El 4 de febrero de 2015 la demandante solicitó de nuevo la reliquidación de su pensión de jubilación para que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en su última anualidad de labor; negada por el Fomag a través del oficio 2015RE87 del 18 de febrero de 2015, en el cual ratificó la decisión adoptada en la resolución relacionada en la letra anterior. vi) El 26 de septiembre de 2019 el gerente de educación de Riohacha certificó que la demandante estuvo vinculada a la planta de cargos del sector educativo de Riohacha hasta el 1º de marzo de 2010 y que en el periodo comprendido entre febrero de 2009 y febrero de 2010 se realizaron aportes a seguridad social sobre el sueldo básico y la prima de antigüedad. 2.2 Caso concreto La accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho parcial contra la Resolución 190 del 19 de octubre de 2010, por medio de la cual el Fomag le reliquidó su pensión de jubilación, según indica, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio y absoluta contra el oficio 2015RE87 del 18 de febrero de 2015 en el que le negó el reajuste en los términos que reclamaba.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante solo deben incluirse aquellos factores sobre los que hubiere realizado aportes, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado. En cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad, señaló que no puede ser tenida en cuenta, por ser de creación extralegal.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en el cual insistió en la reliquidación de su pensión con la inclusión de aquellos factores sobre los cuales efectuó aportes, en especial, la prima de antigüedad, toda vez que existe prueba de que la devengó y cotizó sobre ella. La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la parte actora una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Igualmente, se destaca que mediante Resolución 190 de 19 de octubre de 2010, el secretario de educación de Riohacha reliquidó la pensión de jubilación concedida a favor de la demandante, a partir del 25 de febrero de 2010, por el valor de $1.610.651, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante su último año de servicios.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica y prima de vacaciones. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Amira Mercedes Freile de Bautista no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores legales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por otra parte, en lo atañedero a la prima de antigüedad, a la que hace referencia la accionante, la Sala advierte que ella no devengaba la prima de antigüedad del orden nacional a la que hace referencia la Ley 62 de 1985, sino una de orden extralegal, la cual fue creada por la Ordenanza 19 del 24 de noviembre de 1981 y el Acuerdo 4 de febrero 8 de 1983, es decir, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, que en sus artículos 76 y 120 limitaban la facultad de fijación de las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos al Congreso de la República o al Presidente, por lo tanto, como dicha prima tiene una génesis extralegal, la demandante no tiene derecho a que se considere como factor salarial para efectos pensionales, máxime cuando es claro que no se trata de la prima de antigüedad a la que hace referencia la Ley 62 de 1985.

Lo anterior, cuanto más si se tiene en cuenta que la referida Ordenanza 19 de 1981, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 6 de marzo de 2003, al considerar que "conforme al artículo 150-19 (literal e) de la Constitución Política de 1991 y al artículo 12 de la Ley 4 de 1992, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos, nacionales o territoriales, es del Presidente de la República - de acuerdo con la Ley marco-, prohibiendo expresamente a las corporaciones públicas del nivel territorial arrogarse dicha facultad”; por lo que resulta evidente que durante el último año de servicios de la docente (comprendido entre febrero de 2009 y febrero de 2010) devengó el referido emolumento a pesar de que había sido declarado nulo el acto que lo creó. Así las cosas, se concluye que la pensión de jubilación de la señora Amira Mercedes Freile de Bautista debe ceñirse al cómputo de los factores legales sobre los cuales efectivamente realizó aportes o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CUARTO.- Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA