CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Facatativá, Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativá, Juzgado Segundo Civil Municipal de Chía y Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Zipaquirá (todos de Cundinamarca) Asunto: Autoridad competente para resolver presuntas nulidades, en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, cuando se advierten después de vencidos los seis meses previstos para definir de fondo la situación jurídica de un menor de edad, en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 ACLARACIÓN DE VOTO Con el mayor respeto por la posición mayoritaria de la Sala de Consulta y Servicio Civil, me permito expresar, a continuación, las razones por las cuales aclaro mi voto, en relación con la decisión adoptada dentro del conflicto de competencias de la referencia, la cual se adoptó en la fecha.

En este pronunciamiento se declaró competente al Juzgado Segundo Civil Municipal de Chía (Cundinamarca), para que determine si hay lugar a decretar las presuntas nulidades advertidas dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado en favor de la niña G.M.O.P. y, en ese caso, resuelva de fondo su situación jurídica.

Mi aclaración de voto se sustenta, por un lado, en (i) el marco constitucional y legal que exige a las autoridades, tanto administrativas como judiciales, asumir y ejercer las competencias establecidas en el ordenamiento jurídico; especialmente, cuando el ejercicio oportuno de sus funciones comprometa la materialización efectiva de los derechos, en particular, cuando estén involucrados sujetos de especial protección constitucional y deba aplicarse un criterio diferencial en el ejercicio de las responsabilidades asignadas a cada autoridad, como sucede cuando estén Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 involucradas niñas víctimas de violencia, especialmente de tipo sexual.

Por otro, en (ii) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser informados y escuchados en las decisiones que los afecten. Las consideraciones que se relacionan a continuación, en esencia, fueron presentadas en el proyecto de decisión a mi cargo y expuestas en la discusión que sobre este caso agotó la Sala. Sin embargo, teniendo en cuenta la postura mayoritaria de este cuerpo colegiado, no se incluyeron en la versión final de este documento.

El marco constitucional y legal exige a las autoridades, tanto administrativas como judiciales, asumir y ejercer las competencias establecidas en el ordenamiento jurídico de forma oportuna, en especial, cuando comprendan la materialización de derechos (i) En la búsqueda de la materialización efectiva de los derechos fundamentales, en particular, de los niños, las niñas y los adolescentes, el Estado ha asumido una serie compromisos con la garantía, protección y respeto pleno de estos postulados, consagrados en la Constitución Política y la ley.

Por ello, ha asignado una serie de funciones que las autoridades deben cumplir y, no rechazar sin sustento jurídico, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6º Superior. En el marco jurídico internacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño precisa que los Estados deben adoptar medidas educativas, sociales, administrativas y legislativas de protección contra todo perjuicio o abuso físico o mental, malos tratos, incluido el abuso sexual, mientras el menor de edad se encuentre bajo la custodia de cualquier persona, incluyendo a los padres o su representante legal.

En armonía con lo anterior, en el marco jurídico colombiano se han expedido leyes como la 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, y la 1146 de 2007, que consagra normas para la prevención de la violencia sexual y la atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente. Estos cuerpos normativos establecen que, en materia administrativa y judicial, los funcionarios tienen competencias específicas en procura de salvaguardar los derechos de los menores de edad.

Estas responsabilidades deben ser asumidas de manera oportuna y de forma especialmente diligente y cuidadosa cuando las decisiones, incluyendo las del reclamo o el rechazo de la competencia, afecten los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así entonces, ante la amenaza o vulneración de los derechos, las autoridades administrativas y judiciales deben cumplir sus responsabilidades y, con ello, adelantar todas las acciones necesarias que permitan el amparo oportuno, especialmente, frente a cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso y explotación sexual o económica, en que se incurra, o pueda llegar a incurrirse, contra un niño, niña o adolescente.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 (ii) Debe destacarse, por las particularidades del caso, que las mujeres, desde niñas tienen una protección constitucional y legal reforzada contra delitos de violencia sexual, debido, no solo a su corta edad, sino también en consideración a su género. Pues, «la violencia sexual, como una de las manifestaciones de la discriminación social e histórica que han sufrido las mujeres, se estructura a partir de un concepto equivocado de inferioridad biológica, percepción que termina proyectándose en varios ámbitos intersubjetivos en la sociedad»1.

Sobre el particular, la Convención de Belém do Pará, estableció que los Estados parte, entre estos, Colombia2, acordaron «actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer» (art. 7, literal b). Así mismo, se indicó que para la «adopción» de estas medidas, debe considerarse que la mujer es objeto de violencia cuando es «menor de edad» (art. 9).

En armonía, el Legislador reconoció en la Ley 1257 de 2008, directamente, el derecho a una «vida libre de violencia», así como al «acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención» (artículo 1). En concordancia, estableció que las autoridades deben asumir sus competencias, con sujeción al principio de coordinación, de tal forma que sus acciones estén «articuladas con el fin de brindarles una atención integral» (artículo 2, numeral 6).

Al tiempo que deben ofrecer una «atención diferenciada», lo que implica que, en beneficio de las niñas en riesgo «se asegure su acceso efectivo a los derechos consagrados en la presente ley» (artículo 2, numeral 8). Puntualmente, frente a la violencia de tipo sexual, la Corte Constitucional ha reiterado que las autoridades deben asumir sus responsabilidades considerando que las víctimas de este flagelo resultan expuestas a un mayor grado de vulnerabilidad y de afectación de sus garantías constitucionales y legales cuando, sumado a este, enfrentan a múltiples factores de discriminación simultáneamente, como, por ejemplo, la edad, la condición económica, el lugar de residencia (rural- apartado), entre otras.

Así las cosas, en armonía con el marco jurídico, constitucional, legal y jurisprudencial, se observa que existe un derecho de las mujeres, desde su niñez, a vivir libres de violencia por razón del género. Ello implica, desde su dimensión positiva, el deber administrativo y judicial de ejercer las competencias asignadas a cada funcionario, so pena del desconocimiento grave de sus responsabilidades. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-735 de 2017. 2 Ley 248 de 1995.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 Asumir el ejercicio de una competencia, cuando a ella haya lugar, por disposición del ordenamiento jurídico, debe ser el resultado de un análisis oportuno, con enfoque diferencial y perspectiva de género, en todos aquellos casos en los cuales se tenga sospecha de una posible situación de amenaza o violencia por tal motivo3, y debe considerarse la celeridad, eficiencia y eficacia que exige una persona expuesta a estos trámites y procedimientos, a pesar de estar potencialmente comprometidos sus derechos.

(iii) En el caso concreto, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la niña G.M.O.P, respecto del cual se originó el conflicto de competencias que resolvió la Sala, las autoridades administrativas y judiciales que conocieron del mismo tenían un papel trascendental en la garantía y, especialmente, la protección de los derechos de la menor de edad.

Sin embargo, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Chía (Cundinamarca) decidió no avocar conocimiento, por cuanto no encontró que se configuraran las causales previstas para el efecto, en los incisos 7, 10 y 13, así como en el parágrafo 2.º del artículo 100 de la Ley 1098 de 20064 y devolvió las actuaciones a la Defensoría de Familia de Facatativá (Cundinamarca).

Igualmente, los Juzgados Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá y Primero de Familia del Circuito de Zipaquirá, ambos de Cundinamarca, rechazaron competencia teniendo en cuenta el factor territorial que contempla el artículo 97 de la ley mencionada y la decisión adoptada por el juez de Chía. Pero la lectura juiciosa de los elementos fácticos del caso, a la luz de las referencias jurídicas citadas en los literales anteriores, habría conducido a la autoridad judicial a avocar conocimiento del asunto y a ejercer la competencia oportuna, con la diligencia requerida y sin dilatar el proceso.

No obstante, al rechazar la competencia pudieron verse comprometidos los postulados constitucionales y legales consagrados para la protección efectiva de la niña frente a la situación de violencia a la que había sido sometida y su derecho a la no revictimización por parte de la institucionalidad. Por lo anterior, en la decisión que adoptó la Sala, era menester remitir copias de las actuaciones adelantadas dentro del PARD, a la Comisión de Disciplina Judicial de Cundinamarca, para que verifique si procedía investigar a los Jueces Segundo Civil Municipal de Chía, Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá y Primero de Familia del Circuito de Zipaquirá, que, con su actuar, pudieron haber 3 Corte Constitucional, sentencia T-012 de 2016, reiterada en la sentencia T-093 de 2019. 4 En su concepto, la autoridad administrativa competente no fue la que remitió el Pard, ni fue esta la que dio cuenta de que se hubiera presentado alguna causal de nulidad «no saneable», así como tampoco advirtió sobre la oposición contra el fallo que declaró a la menor de edad en situación de adoptabilidad; y, en todo caso, el proceso no se remitió por haberse superado el término para definir la situación jurídica.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 desconocido el debido proceso, por la aparente dilatación del mismo, pese a la grave situación a la que se encuentra sometida la menor de edad. En segundo lugar, era preciso hacer un llamado especial a la autoridad a la que se declaró competente, para que, en adelante, actúe con la debida diligencia, en armonía con la protección constitucional especial que recae sobre la niña y adopte las medidas idóneas y efectivas para salvaguardad su integridad.

Por último, también se hacía necesario declarar competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Cento Zonal Facatativá, y no unicamente exhortarlo, para que continue prestando el servicio integral que requiere la niña, hasta tanto se superen los hechos generadores de amenaza, debido a la especial protección que ella requiere, en aplicación del principio de corresponsabilidad previsto en el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006.

Además, para que preste su apoyo al juez, con su equipo interdisciplinario, para que este pueda obtener todas las pruebas y definir de fondo el asunto, como lo había hecho la Sala en otras oportunidades5. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser informados y escuchados en las decisiones que los afecten (iv) Igualmente, en mi criterio, en la decisión era preciso recordar que los menores de edad son plenos sujetos de derechos y, uno de ellos, es el derecho a ser escuchados en todas las decisiones que los involucren.

Pues, tienen la «capacidad para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida, independientemente de su edad»6. En ese sentido, por un lado, debió ordenarse al juzgado declarado competente, poner en conocimiento de la niña el contenido de la decisión del conflicto de competencias administrativas y las etapas subsiguientes, de manera adecuada y mediante los profesionales idóneos.

Por otro, conminarlo para que ponga en conocimiento de la menor de edad la decisión que resuelva de fondo su situación jurídica y las medidas que se implementaran para proteger sus derechos. Esta comunicación habría permitido a la menor de edad comprender la etapa del proceso al que se encuentra supeditada, así como las medidas asumidas y por qué estas buscan o contribuyen a garantizar o salvaguardar su integridad personal y los demás derechos de los que es titular. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 14 de junio de 2022, radicación 11001-03-06-000-2022-00064-00 y decisión del 3 de agosto de 2022, radicación 11001-03-06-000- 202200108-00 6 Corte Constitucional, Sentencia T-607 de 2019.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 Se insiste, los niños, niñas y adolescentes tienen plena capacidad para formarse su propio juicio de las circunstancias que los rodean y, conforme con ello, presentar solicitudes a las autoridades. El marco constitucional y legal establece garantías para que los menores de edad participen en las decisiones que los afecten7 y, para ello, necesariamente, antes deben conocer cuáles son las medidas administrativas y judiciales en las que están inmersos.

De esta forma, dejo plasmados los argumentos que me llevaron a aclarar el voto frente a la decisión adoptada por la Sala, en forma mayoritaria, en torno al proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del la niña G.M.O.P. Con toda consideración, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado CONSTANCIA: La presente manifestación fue firmada electrónicamente por la magistrada ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. 7 Incluso, la Ley 1098 de 2006, establece en el artículo 99 que los niños, las niñas y los adolescentes se encuentran legitimados para solicitar el inicio de la actuación administrativa propia del PARD.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00002-00 ……