Expediente: ll00I-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) Demandados: Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y algunos de sus accionistas: Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Gercon S.A., Wackenhut de Colombia S.A. y Cano Jiménez Estudios S.A. Referencia: Acción de repetición Tema: Acción de repetición. Subtema 1: Reembolso del pago de una condena judicial.
Subtema 2: Presupuestos de la acción de repetición. Subtema 3. Elemento subjetivo. Subtema 4. culpa grave de un contratista del Estado. Subtema S. Incumplimiento de cargas procesales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 3 de mayo de 2017, en la que negó las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO En el marco de un proceso de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Instituto Nacional de Vías (en adelante, 'INVIAS") a pagar los perjuicios, materiales y morales, infligidos a Nelson Melo y a su núcleo familiar, por las lesiones personales sufridas por aquel debido al colapso de un puente en el que se encontraba realizando labores de construcción. Como consecuencia de lo anterior, el INVIAS solicita, en este proceso contencioso, que la parte demandada rembolse la suma efectivamente cancelada y originada en la sentencia judicial, pues estos, en su condición de concesionarios del proyecto vial por donde cruzaba el puente que se desplomó, omitieron realizar los controles requeridos para adelantar la construcción de las obras que debían ejecutar en virtud del contrato de concesión, situación que —aseveran— se traduce en culpa grave. 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 23 de mayo de 20112, el INVIAS presentó, con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, demanda en ejercicio de la acción de repetición, contra la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. (en lo sucesivo, "COMMSA") y algunos de sus accionistas: Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Gercon S.A., Wackenhut de Colombia S.A. y Cano Jiménez Estudios S.A. con la que, en síntesis, pretende: (i) se les declare responsables por culpa grave de 'los hechos ocurridos el 28 de abril de 2000 al desplomarse el puente La Perrera que conduce de Puedo Salgar al municipio de Tobia Grande, en momentos en que se encontraban trabajando varias personas, entre ellas, el señor Nelson Melo, quien resultó herido en este insuceso' (II) se les condene a cancelar $101.570.695,50, suma de dinero que debió pagar el INVIAS como consecuencia de la condena judicial impuesta en su contra por los hechos referidos en el numeral anterior. 2.2.
El trámite procesal relevante en primera instancia3 2.2.1. El 29 de agosto de 2013, el Tribunal admitió la demanda y, después notificó personalmente el auto admisorio a los representantes legales de Gercon SA.5 y de Cano Jiménez Estudios S.A.6 En cuanto a los demás sujetos que integran la parte demandada: COMMSA; el Equipo Universal S.A.;
Castro Tcherassi S.A.; y Wackenhut de Colombia S.A., la autoridad judicial de primer grado informó que fue imposible su localización y, en consecuencia, ordenó emplazar a cada uno de sus representantes legales a través de un diario de alta circulación7, pero como tampoco fue posible su comparecencia les designó un curador ad Iitem8. 2.2.2.
El 26 de mayo de 2014, el INVIAS reformó la demanda con el objeto de adicionar al plenario dos pruebas documentales. Reforma que fue admitida por el TribunaP° y que posteriormente se notificó en debida forma". 2 Folios 237 a 255 del cuaderno 1. En principio, la presente demanda fue admitida por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Judicial de Bogotá (folio 266 del cuaderno 1); el cual, luego de adelantar todo el trámite procesal correspondiente, dictó fallo denegatorio de primera •instancia (folios 652 a 675 del cuaderno 3).
Contra la decisión anterior, la parte accionante interpuso recurso de apelación (folios 677 a 688 del cuaderno 3); que fue concedido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 690 del cuaderno 3); el cual, al conocer el asunto, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por carecer el Juzgado referido de competencia funcional (folios 694 a 696 del cuaderno 3). ' Folios 722 a 724 del cuaderno 3.
Folio 748 del cuaderno 3. 6 Folio 754 del cuaderno 3. Folios 793 a 794 del cuaderno 3. Folios 803 a 804; 807 a 808; 833 a 834; y 864 a 865 del cuaderno 3. Folios 810 a 812 del cuaderno 3. 10 Folio 835 del cuaderno 3. " Folio 842, 867 del cuaderno 3. 2 Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (IN VÍA 5) 2.2.3.
Dentro del término de fijación en lista, Gercon SA.12 y el curador ad litem de los emplazados13 contestaron la demanda y su reforma. El primero oponiéndose a todas las pretensiones formuladas, al considerar que el INVIAS no demostró, con las prueba allegadas al expediente, que la conducta de los demandados se enmarcara en culpa grave o dolo.
El segundo ateniéndose a lo que resulte probado en el proceso. 2.2.4. El 21 de abril de 201514, Sacyr Construcciones S.A., uno de los integrantes de COMMSA, solicitó fuera reconocida como coadyuvante de los demandados en el presente proceso, petición que fue aceptada por el Tribunal15 y confirmada por el Consejo de Estado16. 2.2.5. El 20 de febrero de 201717, el Tribunal abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo18. 2.2.6.
Dentro del término de traslado, el INVIAS19, Sacyr Construcciones SA.21 y Cano Jiménez Estudios SA.21 presentaron alegatos de conclusión. El primero reiteró lb expuestos en el escrito de demanda. Los otro dos presentaron argumentos tendientes a desvirtuar las súplicas de la demanda. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.3.
La sentencia recurrida El 3 de mayo de 201722, el Tribunal dictó fallo de primera instancia en el que negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso los argumentos que se pasan a sintetizar: 2.3.1. En primer lugar, aseveró que la prosperidad de la acción de repetición requiere la concurrencia de cuatro (4) elementos estructurales, a saber: "O que una entidad pública haya sido condenada a repararla causación de un daño antiurídico;
(II) que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; (iii) que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar del servidor o ex servidor; (iv) que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o. gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas".
Advirtió, también, que como los hechos que dieron lugar a esta acción ocurrieron el 28 de abril de 2000, solo se aplicarían los aspectos procesales de la Ley 678 de 2001. 12 Folio 869 a 886 del cuaderno 3. 13 Folio 888 a 890 del cuaderno 3. 14 Folios 898 a 900 del cuaderno 3. 15 Folios 1 a 3 del cuaderno 4. 16 Folios 28 a 36 del cuaderno 4. 17 Folios 934 a 935 del cuaderno 3. 18 Folio 937 del cuaderno 3. 19 Folios 938 a 944 del cuaderno 3. 20 Folios 945 a 947 del cuaderno 3. 21 Folios 948 a 959 del cuaderno 1. 22 Folios 960 a 975 del cuaderno principal. 3 Expediente: 1100i-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) 2.3.1.1.
Sobre el primero y el segundo de los elementos atrás enunciados, estimó que la entidad estatal acreditó en debida forma: (i) la existencia de una condena judicial que le impuso la obligación de indemnizar a Nelson Melo y a su núcleo familiar por las lesiones personales sufridas por aquel debido al colapso de un puente en el que se encontraba realizando labores de construcción;
(u) el pago efectivo de la condena impuesta. 2.3.1.2. Sobre el tercer y cuarto de tales elementos, consideró que "a efectos de establecer la responsabilidad personal de las demandadas se debe hacer un análisis de las actuaciones "gravemente culposas" que comporta necesariamente el estudio de las obligaciones o funciones a su cargo y si respecto de ellas se dio un incumplimiento grave".
Al punto, argumentó que aun cuando al proceso se allegó copia del contrato de concesión 0388 de 1997, un memorando de interventoría y un informe sobre el desplome del puente en el que resultó herido Nelson Melo, lo cierto es que estos medios de prueba resultaban insuficientes para determinar si el actuar de los demandados para el momento de los hechos fue doloso o gravemente culposo, pues no arrojaban certeza de la causa del accidente.
De igual manera, recordó que la sola sentencia condenatoria del proceso que originó el proceso de repetición no lleva;a endilgar responsabilidad automática de los accionados, toda vez que "en esta se realiza una valoración probatoria encaminada a estudiar la responsabilidad anónima del Estado y no la responsabilidad subjetiva del funcionario". 2.4.
El recurso de apelación El 19 de mayo de 201723, la parte demandante recurrió la providencia antedicha, con la pretensión de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Como argumentos de inconformidad adujo: 2.4.1: Que, de ninguna manera fue su intención hacer uso de las consideraciones del fallo ordinario que dio origen a la posterior acción de.repetición, para que fueran tenidos en cuenta como medios probatorios para establecer la conducta de los demandados, pues con estos solo se procuró demostrarque se profirió una condena en contra de la entidad y los hechos en que se fundamentó dicha condena. 2.4.3.
Que, la conducta gravemente culposa de los demandados, a su juicio, estaba plenamente demostrada con los pliegos de condiciones, el contrato de concesión, las actas de entrega de los tramos viales y los informes suscritos por la interventoría, pues del contenido de estas se deriva que aun cuando aquellos "estaban obligados a adelantar el diseño, construcción, mantenimiento y entrega de las obras acordadas", lo cierto es que el puente en el que ocurrieron los fatídicos hechos se desplomó por deficiencias en los procesos constructivos y la falta de control del concesionario a sus contratistas. 2.5.
El trámite procesal relevante en segunda instancia 23 Folios 215 a 218 del cuaderno principal. 4 Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) 2.5.1. El 30 de agosto de 201724, esta Corporación admitió el recurso formulado y, luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia25. 2.5.2.
Dentro del término de traslado, el lNVlAS26; Cano Jiménez Estudios SA.27; Gercon S.A.28; y el curador ad litem de los emplazados29 presentaron sus alegatos finales. El primero reiteró los argumentos expuestos en el recurso de Alzada. Los otros manifestaron que comparten los expuesto por el a quo, en cuanto a que la parte actora no logró demostrar dentro del proceso el actuar doloso o gravemente culposo de los demandados en el desplome del puente, máxime cuando la sentencia proferida en sede de reparación directa no se puede considerar como un medio de prueba. 2.5.3.
El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Subsección Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses del actor30, solicitando la confirmación del fallo de primera instancia. Al punto, consideró que "el artículo 177 de CPC señala que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Por lo tanto, el INVIAS estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por la Sociedad Concesionaria Magdalena Medio y sus accionistas, no sólo anexando la sentencia por medio de la cual se les condenó, sino también las pruebas que demostrara que la entonces sociedad demandada actuó con dolo o culpa grave".
III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 de¡ Código General del Proceso (CGP) - aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada31— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin peijuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Ahora bien, en la sentencia recurrida se encontró acreditada la obligación reparatoria producto de una sentencia judicial en firme, así como el pago de la condena así impuesta, con el consiguiente detrimento patrimonial que esta implicó para el INVIAS, sin que la prueba de estos presupuestos hubiera sido rebatida por el apelante, el cual únicamente cuestionó el juicio subjetivo del a quo. 24 Folio 998 dei cuaderno principal. 25 Folio 1000 del cuaderno principal. 26 Folios 1007 a 1017 del cuaderno principal. 27 Folios 1001 a 1006 del cuaderno principal. 26 Folios 1019 a 1028 del cuaderno principal. 29 Folio 1018 del cuaderno principal. ° Folio 231 a 237 del cuaderno principal. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 5 Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) 3.2.
Así las cosas, al haber quedado zanjada la litis sobré aquellos presupuestos de prosperidad de la pretensión de repetición, la Sala procederá a estudiar el siguiente problema jurídico planteado en función de los cargos de la alzada: ¿Acreditó el INVIAS, con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la culpa grave de los demandados, en su calidad de concesionarios de un proyecto vial, por el desplome de un puente que estaba bajo su cuidado y que ocasionó las lesiones personales de un particular que se encontraba laborando en este? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales 4.1.1. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de los procesos de repetición, conforme el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA)32 y el artículo 7 (inciso 10) de la Ley 678 de 2001, aplicaÑe al caso concreto solo en aspectos procesales34. Asimismo, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, según lo dispuesto en el mencionado artículo 7 (inciso 31) de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 CCA36. 4.1.2.
El término para formular pretensiones en acciones de repetición es "de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la feçha del pago total efectuado por la entidad", según el articulo 136.9 del CCA. En tales condiciones, se observa que en el caso sub examine está demostrado que el INVIAS canceló el monto al que 32 CCA. "Artículo 78.
Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.
En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere' 33 LEY 678 DE 2001. "Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Lp jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición [ ]". 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 24953. "Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de, 2001, fecha de su entrada en vigencia [ ], con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998".
En consonancia c,oñ el parámetro jurisprudencia¡ expuesto, se observa que en el sub lite, los hechos que originaronla demanda de la cual se derivó la indemnización patrimonial que el ahora demandante pretende le sea reembolsado —28 de abril de 2000— fueron anteriores a la fecha de expedición de la Ley 678, de 2001. 35 LEY 678 DE 2001.
"Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualqulér otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juefb tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto".
En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelto por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 36 CCA. «Artículo 129, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelacione de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos [ ]". 6 Expediente: t1001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) fue condenado judicialmente el 13 de julio de 2009.
Por consiguiente, la demanda presentada el 23 de mayo de 2011 fue oportuna. 4.1.3. En lo que respecta particularmente a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que el INVIAS fue la entidad que, tras ser condenada, realizó el pago de obligación establecida mediante la condena judicial38. Por lo tanto, se encuentra legitimada para incoar la acción de repetición39.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, observa la Sala que, para la época en que ocurrió el accidente que dejó lesionado a Nelson Melo, COMMSA, integrada por las demás sociedades demandadas y algunas otras que no fueron llamadas al contradictorio40, tenía suscrito con el INVIAS un contrato de concesión para que aquel a su cuenta y riesgo realizara, entre otros aspectos, las obras de rehabilitación y construcción de un proyecto vial —incluido el tramo por donde cruzaba el puente que se desplomó y causo el accidente-41.
En tales condiciones al ser la sociedad demandada, contratista del INVIAS, y sus socios están plenamente legitimados para ejercer el derecho de defensa y contradicción en el presente asunto42. ' El pago efectivo se encuentra demostrado con: (i) Resolución 03536 del 11 de junio de 2009 proferida por el director general del 1NV1A537, por medio de la cual ordenó el pago de la condena impuesta en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de cundinamarca, que ascendía a $101.570.695,50 (Folios 15 a 21 del cuaderno 1);
(U) autorizaciones de pago suscrita por el jefe de la oficina de asesoría jurídica del INVIAS el 30 de junio de 2009, con respecto a los montos ordenados mediante la Resolución 03536 del 11 de junio de 2009 (folios 24, 27, 30, 33, 36 del cuaderno 1); (iii) comprobantes contables suscritos por el área de tesorería del INVIAS Folios 25, 28, 31, 34, 37 del cuaderno 1.);
(iv) Paz y salvos suscritos por Eliana Patricia Quintero García el 13 de julio de 2009, en los que constata que recibió la totalidad de los montos correspondientes a la condena judicial (Folios 26, 29, 32, 35, 38 de¡ cuaderno 1). 38 La titularidad del pagador está debidamente acreditada con las mismas pruebas enunciadas en el pie de página anterior. 39 LEY 678 DE 2001.
"Artículo 8. "Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.
Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitarla acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces. '1 ° De acuerdo con la escritura pública 5186 del 2 de diciembre de 1997, mediante la que se constituyó la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., los socios accionistas que la integran son: (i) Sacyr S.A.;
(U) Actividades de construcciones y Servicios S.A., (Di) Instituto de Fomento Industrial; (iv) Equipo Universal Ltda.; (y) castro Tcherassi y compañía. Ltda.; (vi) Gercon Ltda.; (vii) Empresa Nacional de Autopistas S.A.; (vi¡¡) Banco central Hispanoamericano SA; (ix) Corfiestado S.A., (x) Estudios y Proyectos Técnicos Industriales S.A.;
(xi) Wackenhut de Colombia S.A.; (xii) Cano Jiménez Estudios Ltda. (Folios 181 a 208 del cuaderno 1) 41 Contrato de concesión 0388 suscrito el 15 de diciembre de 1997 entre el INVIAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.41, cuyo objeto consistía en 'otorgar al concesionario, la concesión para que realice por su propia cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obra de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino - Tobia Grande Puerto Salgar— Villeta - Honda - Dorada - San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar".
(Folios 70 a 106 del cuaderno 1.) 42 LEY 678 DE 2001. "Artículo 2. Parágrafo 10 Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley". 7 Expediente: 11001133-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) 4.2.
Sobre el régimen jurídico sustantivo aplicable a esta repetición 4.2.1. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos43.
En ese orden, silos hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior". Pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, "sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la accón en el artículo 20 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Cóçligo Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en pLinto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconcUiable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política) 1,45. 4.2.3.
Por ende, como en este asunto los hechos que 'sustentaron la condena en contra del INVIAS ocurrieron el 28 de abril de 2000. --cuando se desplomó el puente denominado "La Perrera" y resultó herido el se ñor Nelson Mel046— la Ley 678 de 2001 no es aplicable a los aspectos sustanciales de este asunto. 4.3. Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 4.3.1.
Como lo ha estimado la Sección47, el artículo 63 del Código Civi148 establece que la culpa es una conducta reprochable por violación al deber de cuidado, al no 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 30330. 44 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó ¿ion culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.
II Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 61 y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas eh. 'los reglamentos o manuales respectivos.
II Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia". CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2019, exp. 54692. 46 Como consta en el fallo de reparación directa que dio origen a' la presente acción de repetición (folios 1 a 14 del cuaderno 1) y el acta de suscrita por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INVIAS, en el que se decidió demandar en repetición (folios 3a 69 del cuaderno 1). 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2015, exp. 32.207; del 30 de agosto de 2017, exp. 45.295; del 1 de octubre de 2018, 'exp. 46.328; del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056; y del 7 de septiembre de 2020, exp. 49069, entre otras. 48 CC.
"Artículo 63. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejarlos negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. II Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean 8 Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (IP/VMS) prever los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran.
Con el juicio sobre la culpa se imputa la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo. La culpa grave, a su vez, al tenor del referido artículo, implica un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. Bajo esta perspectiva, en el marco de la acción de repetición la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario o particular que cumple funciones públicas, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de la repetición49, el cual debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron las pruebas allegadas al proceso de reparación50.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación51, en la que, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del funcionario, que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a 'la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado" (dolo), o sea calificable como "una infracción directa a la Constitución o a la ley" o como "una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones" (culpa grave). 4.3.2.
Definido el régimen de atribución de responsabilidad al funcionario o particular que cumple funciones públicas y determinando que, en efecto, las consideraciones expuestas en la sentencia que originó la presente acción de repetición no tienen la entidad suficiente para probar la conducta del agente, la Sala procede a analizar si con los elementos de prueba aportadas al proceso se encuentra acreditada la culpa grave de COMMSA, y por rebote de los socios que la integran y que fueron llamados al contradictorio, como factor determinante de la caída del puente "La Perrera" que conducía de Puerto Salgar al municipio de Tobia Grande y en el que resultó herido el señor Melo. 4.3.2.1.
Al plenario contencioso fue aportado el contrato de concesión 0388 de 1997, suscrito entre el INVIAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. II El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia) es responsable de esta especie de culpa.
II Culpa o descuido levisimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. II El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro' 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 50 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. 51 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-354 de 2020. 9 Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) SA 52, cuyo objeto consistía en: "otorgar al concesionario, la concesión para que realice por su propia cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obra de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino - Tobia Grande Puedo Salgar— Villeta - Honda - Dorada - San Alberto, en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar".
Asimismo, en el texto de dicho contrato se estableció: (i) que el proyecto vial se divide en cuatro tramos; (u) que la ejecución del contrato de concesión comprende las etapas de preconstrucción, construcción y operación; (u) que durante la etapa de construcción, el concesionario deberá llevar a cabo "la rehabilitación, operación y mantenimiento del tramo 2, la construcción del tramo 3 —donde se estaba construyendo el puente que se desp1omó53—, y el inicio de la operación y mantenimiento de los tramos 1 y 4" (cláusula 2.2);
(iv) que el concesionario se obliga a "realizar todas la demás actividades necesarias para el diseño, construcción, mantenimiento y entrega de las obras en un todo de acuerdo con las condiciones y términos establecidos en los pliegos de condiciones y en el contrato" (cláusula 5.14); (y) que el concesionario "es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos, la puesta en sitio de 1 la maquinaria y equipos indispensable para ejecutar la obra y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, &n que el INVIAS adquiera responsabilidad alguna por los daños, perjuicios o reclamaciones que causen tales actos" (cláusula 5.21);
(vi) que el concesionario "será responsable y mantendrá indemne por cualquier concepto al INVIAS, frente.a cualesquiera acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivada de daños yio perjuicios causados a propiedades o a la vida o integridad personal de terceros o del INVIAS o de cualquiera de sus empleados, agentes,, subcontratistas que sudan como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del concesionario, sus empleados, agentes o subcontratista en la ejecución de este contrato" (cláusula 14.1).
Para esta Sala, las cláusulas anteriormente referidas permiten establecer, únicamente, la relación contractual surgida entre el.INVIAS (concedente) y la Sociedad COMMSA (concesionario), relación de laque se derivaron ciertas obligaciones, entre ellas, la del concesionario de adelantar bajo su cuenta y riesgo todas las actividades constructivas convenidas en el contrato, inclusive si se subcontrataban.
Aun cuando se estipuló un cláusula de indemnidad en favor del INVIAS esta se encontraba supeditada a la demostración de la culpa o dolo del concesionario, sus trabajadores o el subcontratista. En tales condiciones, resulta claro que el solo contrato no es elemento de convicción útil para demostrar, como lo pretende la recurrente, la responsabilidad subjetiva de los demandados. 4.3.2.2.
En suma, la parte accionante aportó durante la corrección de la demanda las siguientes pruebas: 52 Folios 70 a 106 del cuaderno 1. 53 Consta en el acta de entrega del tramo 3 referente al proyecto "El Vino - Tobiagrande - Puerto Salgar - San Alberto, suscrito por las partes el 24 de julio de 1998 (folio 121 del cuaderno 1). 10 Expediente: 11001-33-31-O3I-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (IN VÍA 5) (i) Memorando suscrito el 5 de mayo de 2000 por el departamento de Estructuras del Consorcio D.I.S Ltda - E.D.L. Ltda. (Interventor del contrato de concesión bajo estudio54) con destino al representante legal del mismo55, por medio del que presentó un informe de visita a la obra del puente "La Perrera", en el que se estudió la causa de la reciente calda de dos vigas durante su construcción. Al respecto manifestó: "1.
Las Vigas se están construyendo sobre tina cimbra formada por andamios metálicos los cuales se apoyan sobre un relleno colocado sobre el lecho dé la quebrada. 2. Los comentarios de los ingenieros encargados de esta obra hacen ver que a los andamios metálicos que forman la cimbra no se les colocaron elementos diagonales para darles suficiente estabilidad lateral. 3.
Unos días antes de la caída de las vigas, se presentó una crecente en la quebrada que saturó el relleno que se había hecho para sostener andamios. 4. Se considera que la caída de las vigas se debió a la coincidencia de los dos factores indicados anteriormente o sea, la falla de los andamios por carecer de elementos diagonales de rigidez y la saturación del relleno sobre el cual se colocaron los andamios".
(u) Informe de visita suscrito el 6 de mayo de 2000 por el consorcio interventor con destino al subdirector de Concesiones del INVIAS56, por medio del que informa las posibles causas del desplome del puente "La Perrera", en los siguientes términos: "1. Impacto accidental sobre la cimbra producido por el brazo del camión bomba al momento de ubicarse en el sitio desde donde se fundiría la viga. 2.
Debilitamiento de la pata de uno de los andamios producido por el golpe de materiales (tierra) al momento de descargar una volqueta, en un sitio muy cercano donde se acopiaba material para relleno de tierra armada (estribo del lado de Bogotá). 3. Se descartó la posibilidad que hubiese cedido el terreno verificando que los tablones donde se apoyaban los andamios no sufrieron ningún tipo de asentamiento. 4.
Se descartó la falla por fatiga de los materiales al comprobar que los elementos de los andamios están en buen estado prestando aún servicio y aquellos que presentaron pandeo lo hicieron después que se produjo el colapso de la viga". Los dos documentos transcritos en precedencia permiten apreciar falta de uniformidad sobre el motivo por el cual el puente se desplomó, toda vez que se 54 La calidad de interventor consta en el Contrato 0050 suscrito el 5 de mayo de 2000 entre el INVIAS y el consorcio D.I.S Ltda. - E.D.L. Ltda., cuyo objeto correspondió a la interventoria técnica para el contrato de concesión 0388 de 1997. 55 Folios 813 a 814 del cuaderno 3. 56 Folios 815 a 821 del cuaderno 3. 11 JAIME ENiQUE•RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Expediente: 11001-33-31-031-2011-00121-02 (59501) Demandante: Instituto Nacional de Vías (lNVIAS) contemplaron diversas hipótesis, no todas indicadoras de circunstancias atribuibles al contratista, de modo que, aún contando con ellas, no resulta posible, para este juzgador, el conocimiento cierto de la causa determinante del desplome del puente "la Perrera".
No honró, entonces, la parte actora, la carga de la prueba que soportaba57 en relación con el elemento subjetivo de la culpa grave que atribuyó a los demandantes como factor determinante del daño que hubo de reparar. 4.4. Por tanto, esta Subsección confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia V. COSTAS PROCESALES No hay lugar a la imposición de costas debido a que eh el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo, 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 3 de mayo de 2017.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaria DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase L GUILLERMO SÁpJÇJ QUE Magisffo Aclaración de Voto Cfr. Rad 34.326- 17 y Rad. 45.655-19 #2 57 Tanto en el artículo 177 del CPC como en el artículo 167 CGP se establece que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen 12