REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-01456-01 Demandante: GABRIEL GILBERTO GAZABÓN GARAVITO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

Síntesis del caso: el actor cuestionó la providencia en la que se negaron las pretensiones en contra del acto que negó la reliquidación salarial de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con la inclusión del subsidio familiar. Se confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto el interés del demandante es someter la controversia a una instancia adicional.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante en contra de la sentencia de 2 de mayo de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de tutela presentada por el actor contra las autoridades accionadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ( )”.

(mayúsculas y negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). II.

ANTECEDENTES El actor promovió proceso de acción de tutela1 en contra de las sentencias de 29 de noviembre de 2022 y 1 de noviembre de 2023 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del municipio de la Policía Nacional en el proceso no. 47001-33-33-005-2020- 1 Mediante escrito presentado ante esta Corporación el 22 de marzo de 2024.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 00116-00/01, por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Gabriel Gilberto Gazabón Garativo, en su condición de patrullero del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, presentó una demanda para que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de su salario con la inclusión del subsidio familiar en un porcentaje del 39%2 de la asignación básica de acuerdo con los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 3) El 29 de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta profirió sentencia anticipada y negó las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante ingresó a la Policía Nacional cuando se encontraba vigente el Decreto 1091 de 1995, el cual no incluyó el subsidio familiar como factor salarial para los miembros del nivel ejecutivo. 4) El demandante apeló esa decisión3 y, a través de sentencia de 1 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó el fallo de primera instancia. 5) Para la autoridad judicial demandada, el actor, como funcionario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, está sujeto al régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995, cuerpo normativo que no incluyó el subsidio familiar como factor salarial. 2 30% por su esposa, 5% por su primer hijo y 4% por su segundo hijo. 3 El actor argumentó, en términos generales, que la decisión de primera instancia contravino pronunciamientos del Consejo de Estado y de varios Tribunales del país en casos en los cuales reconoció el subsidio familiar a funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El demandante reclamó que el juzgado no se pronunciara sobre la solicitud para que verificara los presupuestos para inaplicar por inconstitucionales los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que regulan el subsidio familiar para el nivel ejecutivo, por generar un trato diferencial respecto de los demás miembros de la fuerza pública (oficiales, suboficiales y agentes).

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 6) El tribunal determinó que no se vulneró el derecho fundamental de la igualdad del actor porque las diferencias en el régimen salarial y prestacional entre los distintos niveles de la Policía Nacional se justifican por las diferentes jerarquías y funciones dentro de la institución. 7) En compensación, el artículo 135 del Decreto 2179 de 2021 creó una bonificación familiar para el personal del nivel ejecutivo y los patrulleros que es incompatible con el subsidio familiar, la cual se paga cada dos meses y constituye un porcentaje adicional al salario. 8) La autoridad demandada reafirmó que las normas cuestionadas por el demandante no podían ser inaplicadas mediante la excepción de inconstitucionalidad ya que no vulneraron la Constitución. 2.

Los fundamentos de la vulneración El actor afirmó que las sentencias del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrieron en un desconocimiento del precedente judicial porque omitieron las consideraciones de una sentencia de tutela proferida el 17 de octubre de 2013 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso no. 11001-03-15-000- 2013-01821-00, en la cual se ordenó la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de un soldado profesional. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “Solicito a Ustedes respetuosamente se Tutelen, protejan y garanticen mis Derechos Violados y como tal se hagan las siguientes Declaraciones. -Que se revise cuidadosamente el Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho llevado y fallado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de la Ciudad de Santa Marta y se dicte una Nueva Sentencia que aplique la Jurisprudencia ya existente sobre el asunto y le d[é] la razón a mi mandante, una clara y correcta interpretación de la Ley y la Constitución Nacional, todos somos iguales ante la Ley, dado que esta es ERGA OMMES, POR TODOS Y PARA TODOS.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 -Que como consecuencia de lo anterior se anule la sentencia de Segunda Instancia dictada dentro del mismo proceso. -Que se notifique a los Accionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA DESPACHO 04. Mag.

Ponente. Dra. ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS. LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL, de la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia. -Instar a los Accionados para que en lo sucesivo y hacia el futuro no tomen decisiones que Lesiones Derechos Fundamentales y principalmente Laborales protegidos por la Constitución Política y el Derecho Internacional Público, como son las Resoluciones de la OIT -Las Demas que la Honorable Corporación y el Honorable Magistrado Sustanciados, estime conveniente, para la garantía y protección de los Derechos no solo de mi mandante sino de los de muchos funcionarios y Ex funcionarios de la Policía Nacional que están en la misma situación de mi poderdante.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI –mayúsculas del original). 4. Actuación en primer grado Mediante auto de 3 de abril de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela, ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Magdalena y del titular del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y vinculó al director general de la Policía Nacional por asistirle interés en el resultado del proceso. 5.

Actuación de las autoridades judiciales demandadas La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela porque la providencia cuestionada se ajustó a derecho, respetó los procedimientos legales y se profirió conforme a la jurisprudencia aplicable y a las pruebas aportadas en el expediente, según las cuales el demandante está sujeto al régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995, el cual no incluye el subsidio familiar en los porcentajes solicitados.

Ese régimen es específico para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional del cual hace parte el demandante y no se vulneró el derecho fundamental de la igualdad, ya que las diferencias en el régimen salarial y prestacional están justificadas por las distintas jerarquías y funciones dentro de la Policía Nacional. Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 El titular del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no presentó un informe de respuesta a la acción de tutela pese a estar debidamente notificado. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 2 de mayo de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. La demanda no cumplió con los criterios necesarios para determinar la relevancia constitucional en atención a que el caso planteado por el actor se centró en un debate estrictamente legal y económico sobre la aplicación de normas salariales y prestacionales, lo cual no justifica el uso de la acción de tutela como mecanismo principal.

La parte actora pretendió continuar un debate ya resuelto y reiteró argumentos previamente discutidos y resueltos en el proceso judicial, lo cual va en contra del propósito de la acción de tutela, que no debe ser utilizada como una instancia adicional o un recurso para reabrir debates legales ya resueltos. 7. Impugnación El actor presentó impugnación y le fue concedida con auto de 30 de mayo de 2024.

Como planteamiento en contra de la sentencia del a quo el demandante afirmó que, contrario a lo decidido, la acción de tutela sí superó el requisito de relevancia constitucional porque no obedeció a una controversia meramente económica o legal, sino a la vulneración de garantías constitucionales relacionadas con la igualdad. La falta de reconocimiento del subsidio familiar en los mismos términos que a otros miembros de la Policía Nacional constituye una violación a ese derecho y no tiene una justificación razonable por lo cual afecta negativamente su situación económica y familiar.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 El demandante insistió en que se debieron evaluar con mayor rigor los fundamentos de su solicitud de excepción de inconstitucionalidad para así acceder a las pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Magdalena con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamentales de la igualdad presuntamente vulnerado con ocasión de la sentencia proferida por esa autoridad judicial el 1 de noviembre de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial4. 2) Para el actor en la providencia judicial atacada se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, no obstante, para esta Sala resulta claro, como lo fue para la primera instancia, que los fundamentos que soportaron la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron planteados en la demanda y en la apelación que presentó el demandante en el proceso ordinario, los cuales ya fueron debatidos y decididos en el trámite procesal correspondiente. 3) Los planteamientos de la demanda de tutela para invocar la configuración de tal defecto son una insistencia de aquellos expuestos en el curso del proceso ordinario, según los cuales al juez natural de la causa le correspondía aplicar los precedentes judiciales en los cuales se empleó la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar las normas del régimen salarial y prestacional de funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con fundamento en que perpetuaron un trato desigual e injustificado en comparación con otros niveles jerárquicos de la institución. 4) Debido a que sobre los mismos argumentos giró el recurso de apelación que presentó el señor Gabriel Gilberto Gazabón Garavito en el proceso ordinario, el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 1 de noviembre de 2023 resolvió tales planteamientos en los siguientes términos: 4 Sentencia de 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 “1.3. Argumentos del recurso de apelación ( ). Alegó que la decisión de la Juez a quo riñe con los pronunciamientos del Consejo del Consejo de Estado y Tribunales del País, toda vez que le dio una dirección y argumentación diferente a lo planteado en la demanda y sus pretensiones.

Explicó que la demanda se centra en que por parte del Despacho se verifiquen los presupuestos para que se inapliquen los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se establece el subsidio familiar para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en consecuencia se ordene a la demandada a incrementar a favor del actor el valor de dicho concepto devengado en actividad.

Indicó que, pese a lo anterior, el fallo emitido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta no hace pronunciamiento de la excepción de inconstitucionalidad solicitada, desatendiendo lo decantado por la Corte Constitucional en lo referente. Finalmente, informó que un caso similar al aquí estudiado, el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá Sección 2° y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó la alegada excepción de inconstitucionalidad ( ). 2.3.

Caso concreto Así las cosas, tal como lo consideró el juez de primera instancia, al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional como Patrullero del Nivel Ejecutivo, categoría a la que pertenece a la fecha de presentación de la demanda y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, sin que pueda decirse que tal circunstancia se constituye en una violación del derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo), a pesar de pertenecer a la misma institución, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta la estructura de los grados (jerarquía) y la naturaleza de sus funciones.

En este punto, es preciso traer a colación la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, en la que estudió entre otros, la nulidad del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995 y se pronunció respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los regímenes salariales y prestacionales aplicables a los soldados profesionales con el de los Oficiales y Suboficiales.

En dicha providencia, el Alto Tribunal aclaró que no existe vulneración del derecho a la igualdad por las diferencias de trato entre los miembros del nivel ejecutivo y demás de la fuerza pública, pues entre otras razones, era incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del nivel ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los Suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior ( ).

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 Finalmente, resulta del caso precisar que, cuando hay un pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de una disposición normativa, las demás autoridades judiciales no pueden, vía excepción de inconstitucionalidad, inaplicar una norma que no desconoce los mandatos superiores, así lo señaló, la Corte Constitucional “…[u]na vez exista pronunciamiento definitivo de estas corporaciones en lo de su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos”.

Así las cosas, y, teniendo en cuenta que en este asunto no hay lugar al juicio de igualdad que pretende la parte actora, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 5) Así entonces, la discusión planteada en la acción de tutela, según la cual la providencia proferida por la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, ya fue resuelta por la autoridad judicial demandada quien, si bien no se refirió específicamente a la sentencia de tutela invocada como desconocida por el actor, sí analizó el cargo del demandante relacionado con el desconocimiento de otras providencias judiciales que apoyaban la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 6) La discusión planteada por el actor sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad fue debidamente considerada y resuelta por el tribunal, quien evaluó su pertinencia en el contexto de las normas cuestionadas por el demandante y determinó que no había lugar a dicha excepción. 7) A partir del análisis jurisprudencial, en un claro ejercicio de autonomía judicial, el tribunal concluyó que las diferencias en el régimen salarial y prestacional están justificadas por las distintas jerarquías y funciones dentro de la Policía Nacional. 8) Sobre el particular es relevante mencionar que la sentencia cuestionada se soportó en una sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, la cual se pronunció sobre la alegada vulneración del derecho fundamental a la igualdad, precedente vinculante y posterior a aquel alegado como desconocido que resultó determinante para la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena. 9) Así entonces, frente al alegado desconocimiento del precedente judicial, es cierto que la providencia cuestionada no se refirió de manera expresa a la sentencia de Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 10 tutela invocada como desconocida por el actor, sin embargo, esa providencia se sustentó en jurisprudencia de unificación reciente de esta Corporación en cuanto a la posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el Decreto 1091 de 1995, en la cual se argumentó que tal decreto no vulneró el principio de igualdad por no reconocer el subsidio familiar en los mismos términos que para otros niveles jerárquicos de la Policía Nacional. 10) Así las cosas, es claro que en este caso el actor pretende revivir la discusión surtida en el proceso ordinario y resuelta por los jueces naturales de la causa en primera y segunda instancia, por lo cual buscó emplear la acción de tutela como una tercera instancia para obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada. 11) Como lo concluyó el a quo, los desacuerdos planteados en la acción de tutela coincidieron con aquellos expuestos y debatidos en sede ordinaria. 12) Por consiguiente, en la medida que para el juez constitucional está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-0145-01 Demandante: Gabriel Gilberto Gazabón Garavito Acción de tutela – Impugnación de fallo 11 3º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.