CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: RAFAEL ANTONIO URIBE ECHEVERRI Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos de procedibilidad / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple con el requisito porque la providencia cuestionada aún no se encuentra en firme.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, de conformidad con el Decreto 333 de 20211. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 9 de febrero de 2024, el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, a nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al 1 Que ingresó al despacho para fallo el 23 de febrero de 2024.
Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva.
Mediante sentencia del 26 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que por medio de providencia del 16 de noviembre de 2023 modificó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y dispuso: … Ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, sin solución de continuidad, en el cargo que desempeñaba al momento en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento o en otro de igual o superior jerarquía, y pagarle los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por un lapso de 24 meses subsiguientes al momento del retiro.
Además, esa autoridad deberá trasladar al fondo administrador del Sistema de Seguridad Social en Pensiones al que se encuentre afiliado el demandante, los aportes que por concepto de pensión dejaron de realizarse durante ese período. De las sumas que resulten por el anterior concepto, se deberán realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de las sumas recibidas, por parte del actor, por concepto de salarios y prestaciones sociales derivadas de relaciones de trabajo en el sector público durante el referido lapso. 2 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.
Fundamentos de la demanda El accionante señaló que la decisión de segunda instancia se adoptó “contraviniendo” las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Puntualmente, expuso que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia de unificación SUJ028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-2342-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014), en la que el Consejo de Estado fijó como regla que: … son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
A su vez, mencionó que tampoco se tuvo en cuenta la sentencia SU-917 de 2010, en la que la Corte Constitucional analizó la situación de los servidores públicos que durante el lapso de su desvinculación tuvieron algún vínculo laboral con el Estado y dispuso “el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado…”.
Añadió que esa regla fue reiterada en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional El tutelante adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): El fallo aquí tutelado en nada se refirió a las sentencias de Unificación registradas en los numerales numeral 7, 8 y 9, del presente acápite, en lo atinente al pago del monto de las sumas, pues desconoce que el cargo que desempeñaba era de carrera y había accedido a él a través de concurso 3 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) público de méritos; así mismo desconoció con argumentos para el momento del fallo desactualizados, en virtud que la Fiscalía General de la Nación a través de la Comisión de personal reconoció la validez del concurso de méritos del año 1994, con los acuerdos contenidos en las actas 17 del año 2000 y 60 de 2007, en las que se estableció ‘La Comisión de Carrera de la Fiscalía, mediante acta número 017 del 9 de mayo de 2000, reconoció la validez del concurso de méritos y ordenó la inscripción en carrera de quienes lo habían superado, para lo cual sólo exigió la presentación de una petición individual.
Y el acta el acta No 60 de 2007 en las cuales la Comisión Nacional de Administración de la Carrera decidió que ‘El proceso de selección para proveer cargos en las Unidades Locales de Fiscalía realizado en el año 1994 se trató efectivamente de un concurso y en virtud de ello, quienes participaron y aprobaron el concurso mediante la convocatoria de ese momento, podrán solicitar a la comisión se evalúe su situación particular frente al escalafón de carrera…’.
Resaltó que su nombramiento no era excepcional, residual, temporal o precario y, por ende, otorgaba derechos de carrera por ser el titular al haber accedido al servicio a través de concurso de méritos y, en ese sentido, debía aplicarse “la regla general del restablecimiento señalada por el Consejo Estado Sala Plena, referente al derecho de volver al estado jurídico de protección de las cosas, lo que implicaría, en consecuencia, el pago de todos los emolumentos que deje de devengar desde la declaratoria de insubsistencia hasta mi reintegro”.
Precisó que se cumplen todos los supuestos para predicar la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, bajo el entendido de que las decisiones desconocidas guardan identidad fáctica y jurídica con su caso, son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA; su tesis es contraria a lo resuelto en la decisión cuestionada y, además, no se expuso justificación para no aplicar el precedente vinculante. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 13 de febrero de 2024, se admitió la demanda de tutela; se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como 4 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) tercero con interés, a la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, se dispuso la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, solicitó que se declare la improcedencia o, en su defecto, se niegue el amparo reclamado al no haberse vulnerado los derechos fundamentales del tutelante. Precisó que, contrario a lo alegado en la demanda de tutela, sí tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial aplicable al caso en relación con el restablecimiento del derecho, pues, en atención a que el nombramiento del tutelante era provisional, se acataron las directrices fijadas por la Corte Constitucional (SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015) y por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado (sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 110010325000201700151 00), razón por la que se fijó un límite de 24 meses para el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, por ser el “lapso máximo razonable que se fijó en tales providencias, para que un empleado provisional que es desvinculado de su empleo, logre encontrar mecanismos para su auto sostenimiento”.
De otra parte, sostuvo que en la sentencia cuestionada se expusieron las razones fácticas y jurídicas por las que se concluyó que la vinculación del señor Uribe Echeverri tenía carácter provisional. En ese sentido, concluyó que la Corporación sí exhibió las razones por las que se apartó de la postura adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la naturaleza y derechos que se reclaman en los procesos de selección. Adujo que, antes que evidenciar la configuración de un desconocimiento del precedente, lo que pretende el tutelante es reabrir el debate planteado en sede 5 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ordinaria y que sean acogidas las pretensiones de su demanda ordinaria, en los términos en que fueron propuestas, sin los límites impuestos en la decisión censurada.
Finalmente, informó que el ahora tutelante solicitó la aclaración de la decisión cuestionada -la que ingresó al despacho el 16 de enero de 2024- y, por ende, “se trata de una gestión que aún no ha culminado su trámite”. 4.3. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que no se demostró que se hubiese efectuado una interpretación irregular de las normas o de la jurisprudencia aplicables; que, por el contrario, la decisión cuestionada fue razonada y proporcional; se respetó cada una de las garantías del accionante.
Por otro lado, afirmó que se pretende “retrotraer, a través del amparo etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno”.
Agregó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para cuestionar la decisión atacada -sin mencionar cuáles-. II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri pretende que se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia, se deje sin efectos 6 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) “la ratio decidendi y la orden de pago contenida en el numeral segundo del resuelve de la providencia judicial de segunda instancia del 07 de diciembre (sic) del año 2023”; además, se le ordene a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que dicte una nueva decisión en la que “se ordene pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistente hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro”.
La Sala procede a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela2. Pues bien, se tiene que en la decisión cuestionada -dictada el 16 de noviembre de 2023-, respecto del restablecimiento del derecho, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: 2 En Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, se expuso: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”. 7 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 26 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por Rafael Antonio Uribe Echeverri contra la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva, el cual quedará así: Segundo: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, sin solución de continuidad, en el cargo que desempeñaba al momento en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento o en otro de igual o superior jerarquía, y pagarle los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por un lapso de 24 meses subsiguientes al momento del retiro.
Además, esa autoridad deberá trasladar al fondo administrador del Sistema de Seguridad Social en Pensiones al que se encuentre afiliado el demandante, los aportes que por concepto de pensión dejaron de realizarse durante ese período. De las sumas que resulten por el anterior concepto, se deberán realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de las sumas recibidas, por parte del actor, por concepto de salarios y prestaciones sociales derivadas de relaciones de trabajo en el sector público durante el referido lapso.
Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia (se destaca). Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento fundamento de la presente actuación, se observa -tal y como lo informó la autoridad judicial accionada- que, el 12 de diciembre de 2023, la parte demandante -ahora tutelante- presentó memorial en los siguientes términos: … con todo respeto me dirijo a ustedes encontrándome dentro del término legal con el fin de solicitar ACLARACIÓN, a la sentencia proferida por ustedes el día 11 de noviembre del 2023 notificada a través de correo electrónico el día 7 de diciembre del mismo año, conforme al art 290 del CPACA.
En el numeral segundo del fallo se condenó a la entidad (Fiscalía General de la Nación al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por un lapso de 24 meses subsiguientes al momento del retiro. Sin embargo, se omitió señalar en la sentencia que dicho pago debe ser debidamente indexado como se solito en la demanda. 8 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo que solicito se aclare que dicho pago debe ser debidamente indexado teniendo en cuenta el art 187 del CPACA que expresamente señala que ‘Las condenas al pago o devolución de una cantidad de dinero se ajustaran tomando como base el índice de precios al consumidor’.
En este contexto, la Sala estima que se debe declarar la improcedencia del amparo solicitado por el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, bajo el entendido de que la decisión cuestionada no se encuentra en firme en los términos del artículo 3023 del Código General del Proceso y ello impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la configuración del defecto por desconocimiento del precedente alegado.
Conviene mencionar que, si bien es cierto que la solicitud de aclaración y la demanda de tutela no se plantearon en los mismos términos -con la primera se busca que se indexe el pago ordenado por los 24 meses subsiguientes al retiro y con la segunda que dicho pago no se limite a ese período-, también lo es que las dos inciden directamente en “… la orden de pago contenida en el numeral segundo del resuelve de la providencia judicial de segunda instancia…” y, en ese sentido, es evidente que se trata de una cuestión que está pendiente de pronunciamiento por parte del juez natural -que es el primer encargado de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las partes-.
De conformidad con lo anterior, la Subsección declarará improcedente la petición de amparo, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. 3 “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos” (se resalta). 9 Radicación número: 110010315000202400585 00 Accionante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10