05001233300020230121701 — Consejo de Estado

Radicación: 05001-23-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2023-01217-01 Demandante: JAIRO ANTONIO ESCUDERO GÓMEZ Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - REGISTRADURIA MUNICIPAL DE LIBORINA - ANTIOQUIA Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Reconteo de los votos para elección en entidad territorial. Medio de control de nulidad electoral. Requisito de subsidiariedad cuando existe otro medio de defensa judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dentro de la acción de tutela en la que se declaró su improcedencia por desatender el requisito de subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que el 29 de octubre de 2023, en el municipio de Liborina, Antioquia, se realizó la jornada electoral de alcalde, gobernador, concejo y asamblea, y que a partir de las 4:00 pm se iniciaron los escrutinios por parte del secretario de la Comisión Escrutadora Municipal de ese ente territorial, junto con la secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina y él en representación de la campaña Colombia Firme, entre otros, “hasta las 12:00 de la noche subsanando los problemas existente en el Tarjetón E14”.

Agregó que en los días siguientes continúo el escrutinio hasta que se cumplieron los requisitos de ley. Adujo que los señores Oscar Albeiro Henao y Mauricio Alejandro González solicitaron a la Comisión Escrutadora Municipal explicaciones sobre la lista de concejales electos en la que no se encontraban los señores Félix Antonio Monsalve y Gabriel Jaime Marín, quienes, de acuerdo con la información que contaban, habían obtenido 266 y 256 votos, respectivamente.

Relató que dicha información fue entregada “irresponsablemente y mal intencionada por la comisión de trasmisión y no la comisión escrutadora”, y explicó que “los escrutinios fueron transparentes, garantizados por dos profesionales honestas, responsables, dedicadas a su labor encomendada”. Expuso que con ocasión de la discusión que se generó entre los concejales electos y la Registraduría Municipal de Liborina y la Comisión Escrutadora “gra[bé] Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un audio la discusión, en él es muy clara mis solicitudes de recuento de la votación en el municipio de Liborina, tanto en la cabecera municipal como en sus corregimiento[s], con el fin de revisar las votaciones al concejo, la Alcaldía Municipal, la Asamblea y la Gobernación, y de esta forma demostrar que hubo unas votaciones transparentes, esto como consecuencia, que en el escrutinio se encontró una mesa donde había diez votos del partido Creemos sin asentar en el Tarjetón Nro. 14, también tarjetón a nombre de un aspirante al concejo que debía estar en el partido”.

Aseveró que en la jornada de elecciones se presentaron varios hechos que fueron expuestos ante las autoridades competentes, así: i) la Registraduría del Estado Civil de Liborina solo asignó jurados de votación para las horas de la mañana y no se permitió testigos de la otra campaña; ii) “tengo en mi poder un video donde un jurado de votación marca unos tarjetones mientras que otras dos compañeras se hacen las disimuladas” y iii) según testigos en la mesa 4 de la cabecera municipal se radicó un oficio exponiendo las quejas presentadas pero el documento no apareció en el escrutinio.

Indicó que “como consecuencia del reclamo que hicieron los electos concejales al concejo de Liborina para el periodo 2024 a 2027, señores (….), tal como lo solicité en el lugar de escrutinios por medio de Derecho de petición se le solicitó la Registraduría del Estado Civil de Liborina Antioquia, en cabeza del señor (…), obteniendo como respuesta que esta solicitud era extemporánea, porque la solicitud que se había formulado al momento de los escrutinios debía ser por escrito, el señor representante de la Registraduría incurre en un error ya que inmediatamente solicite el reconteo de la votación debió de haberme dicho que lo escribiera inmediatamente sin embargo él guardo silencio, lo que se puede deducir que actuó con mala intención”.

Por último, sostuvo que al obtener una respuesta negativa a la petición presentó recurso de insistencia ante la Registraduría del Estado Civil de Liborina exponiendo las razones por las cuales se debía realizar el reconteo de votos donde estuviera presente la Misión de Observación Electoral, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Personería Municipal y dos profesionales. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y “todos aquellos derechos conexos que afectan mi dignidad humana”, supuestamente vulnerados por la Registraduría del Estado Civil de Liborina, por no aceptar el reconteo de votos de los resultados de las elecciones en esa entidad territorial. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Teniendo en cuenta lo motivado en la relación fáctica de los hechos, le Solicito al señor Juez de Tutela, se me amparen los Derechos Constitucionales: DERECHOS POLÍTICOS A ELEGIR Y SER ELEGIDO, y todos aquellos derechos conexos que afectan mi dignidad Humana, los cuales están siendo vulnerados por la Registraduría del Estado Civil de Liborina Antioquia, en cabeza del señor FABIAN ENRIQUE CUADROS GUZMÁN, consecuencia de falta de voluntad, diligencia y negligencia para aceptar el reconteo de votos de acuerdo a los resultados de las elecciones del 29 de octubre de 2023, por lo anterior le solicito señor Juez de TUTELA, lo siguiente: Solicito al honorable Juez de TUTELA PRESENTACIÓN UNICA, que por vía de Tutela en forma excepcional y con carácter de inmediato, no existiendo otro medio de defensa Judicial Idóneo y mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable para la Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de sus derechos fundamentales vulnerados, se condene a la Registraduría del Estado Civil de Liborina Antioquia, en cabeza del señor FABIÁN ENRIQUE CUADROS GUZMÁN, al reconteo de los votos de las elecciones del 29 de octubre de 2023 llevados a cabo en el municipio de Liborina Antioquia.

Solicito que en este reconteo estén presentes la misión de observación, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía, la personería, los doctores OSCAR HENAO PULGARÍN Y MAURICIO ALEJANDRO GONZÁLEZ y las demás personas que el señor Juez de tutela considere necesarias estar en este reconteo”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia de los siguientes documentos: • Petición de 2 de noviembre de 2023, en la que el demandante solicita el reconteo de votos a la Registraduría Municipal de Liborina. • Recurso de insistencia presentado el 10 de noviembre de 2023 ante la Registraduría Municipal de Liborina, en el que solicita el reconteo de los votos. • Respuesta al recurso de insistencia interpuesto por el demandante. 5.

Trámite procesal Por auto de 4 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al demandante y a las autoridades demandadas. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Liborina El registrador municipal informó que dio traslado de la acción de tutela a la oficina de tutelas y jurídica de Bogotá, porque no se encuentra autorizado para contestar acciones constitucionales.

Además, allegó las resoluciones de nombramiento y la resolución del lugar del escrutinio municipal, con el fin de informar cuáles son los miembros que conformaron la comisión escrutadora en el municipio en las elecciones de 29 de octubre de 2023. 6.2. Respuesta del Consejo Nacional Electoral El jefe de la oficina jurídica de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y la “improcedencia del proceso tendiente a la garantía del proceso electoral,” así como la inexistencia de violación de los derechos fundamentales del demandante.

Explicó que el escrutinio comprende el procedimiento de contabilización de votos obtenido por cada candidato, lista de candidatos u opción electoral participativa, que conduce a la determinación y conocimiento de los resultados finales de votación. Mencionó que el escrutinio inicia cuando culmina la jornada electoral, y no solo se cuentan los votos que son analizados por las diferentes Comisiones Escrutadoras, empezando con los jurados de votación, sino que se determinan los resultados finales de la votación, por lo que se define como un procedimiento complejo constituido por diversos actos electorales que regulan el resultado de una elección. Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que el Código Electoral establece que el escrutinio de los votos es de competencia de las comisiones escrutadoras quienes son entidades independientes y autónomas, que hacen parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil en calidad de secretaría, quienes adelantan los escrutinios de las votaciones, realizando el recuento de votos y atendiendo las reclamaciones y recursos que se presentan en el proceso, y en los casos que determine la ley declaran la elección. Además, deben verificar y efectuar la sumatoria de los votos por corporación y cargo uninominal, con fundamento en los formularios E-14 o con las actas parciales del escrutinio (E-24 y E-26 parciales), expedidas por las comisiones auxiliares, municipales, especiales y distritales.

Aseveró que los escrutinios tienen diferentes etapas para garantizar el debido proceso y la posibilidad de que los actores ejerzan la defensa de los intereses de los candidatos y partidos que representan, formulando reclamaciones. Mencionó que en los escrutinios se expiden los formularios electorales como el E- 14 o acta de escrutinio de los jurados de votación en el cual consignan “El número total de sufragantes consignados en el Acta de instalación y registro general de sufragantes (Formulario E-11) - El número total de votos en la urna - El número total de votos incinerados, cuando estos excedan el número de sufragantes - El número total de votos emitidos en favor de cada lista o candidato como del voto en blanco - Las constancias de escrutinio de mesa - Si hubo o no recuento de votos, y en caso de haberse solicitado, el nombre de quién solicitó el recuento y la agrupación política que representa - Firma y números de cédula de cada uno de los jurados”.

Agregó que los miembros de la Comisión Escrutadora deberán verificar que el formulario E-14 no contenga tachaduras o enmendaduras, ni errores aritméticos y, además, deben comprobar que esté firmado al menos por dos (2) de los jurados de votación de la mesa, porque en caso de que esto no ocurra, de oficio, sin necesidad de mediar reclamación, deberán hacer el recuento de los votos.

Señaló que en el formulario E-24 o cuadro de resultados de votación constan los resultados del escrutinio que realizan las Comisiones Escrutadoras respectivas que relaciona y consolida los votos registrados en el formulario E-14 de jurados de votación. Respecto de las reclamaciones electorales indicó que es un mecanismo mediante el cual se puede impugnar ante las autoridades electorales competentes los resultados de los escrutinios con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se presentaron los hechos objeto de debate.

Adujo que las causales de reclamación se encuentran en los artículos 122 de 192 del Decreto Ley 2241 de 1986 -Código Electoral-, que precisan las situaciones de hecho y de derecho por las cuales los testigos electorales, candidatos y sus apoderados pueden reclamar por escrito las inconsistencias que se presenten para que sean resueltas en sede administrativa.

Relató que dichas reclamaciones pueden presentarse por primera vez ante los jurados de votación en el escrutinio de mesa y durante los escrutinios que practican las comisiones escrutadoras distritales, municipales y auxiliares o durante los escrutinios generales que realizan los delegados del Consejo Nacional Electoral. Explicó que conforme con los artículos 167 y 192 del Código Electoral, las reclamaciones y apelaciones deben presentarse por escrito, expresando las Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones motivadas y los hechos que configuran la causal invocada, so pena de ser rechazadas y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 122 del Código Electoral el recuento de votos procede “en el escrutinio realizado por los jurados de votación, a solicitud de los testigos electorales debidamente acreditados.

Así mismo, procede ante las comisiones escrutadoras zonales o auxiliares y municipales, de oficio o a petición de parte (candidatos, sus apoderados, testigos electorales debidamente acreditados y representantes del Ministerio Público), tal como lo prescriben los artículos 163 y 164 del Decreto 2241 de 1986”. Afirmó que como lo expuso, en el proceso electoral existen momentos específicos para la presentación de reclamaciones con base en los distintos documentos electorales que enmarcan el escrutinio los cuales tienen un término preclusivo, por lo que no es viable que en una etapa superior al escrutinio se pretenda hacer el uso del derecho a que se tenía en una etapa agotada.

Por lo anterior, aseveró que no existe un fundamento jurídico ni fáctico para la prosperidad de las pretensiones del accionante, pues las comisiones escrutadoras cumplieron con sus funciones, incluyendo la verificación de que la información consignada en el formulario E-24 reflejara fielmente los votos para los candidatos y las listas, consignadas en todas y cada una de las actas de mesa y formularios E-14.

Sostuvo que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 establece que mediante la nulidad electoral se pueden cuestionar los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente, podrá pedirse la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

Sin embargo, en el caso no está acreditado que el actor hubiese agotado este mecanismo de defensa judicial para controvertir los resultados de los escrutinios. Mencionó que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tiene facultades para intervenir de alguna forma en la decisión de los jurados de votación y de las comisiones escrutadoras, pues no tiene competencia para ordenar el recuento de votos dentro de las comisiones escrutadoras como lo solicitó el demandante, ni de suspender tanto los escrutinios como las declaratorias de elección, toda vez que esta última guarda relación directa con la legitimidad de los actos administrativos de carácter electoral, pretensiones que son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Para terminar, expuso que se configuró un hecho superado porque los comités escrutadores son los competentes para hacer el conteo en la etapa postelectoral y al realizarse la declaratoria de la elección a gobernación, alcaldía, concejo municipal y asamblea departamental se agotó el trámite electoral. 6.3. Respuesta de las señoras María Eunice Urrego Monsalve y Beatriz Gimena Gallego (miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Liborina) En su escrito solicitaron que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se vulneró el derecho de elegir y ser elegido del demandante porque en las elecciones de 29 de octubre de 2023 ejerció su derecho al voto eligiendo libremente a los candidatos de su preferencia y no era candidato a Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguno de los cargos de elección popular, por lo que no se comprometió el derecho a ser elegido.

Frente a los hechos, relataron que en el escrutinio se encontraron algunos errores en los formularios E-14, con relación al material electoral que soportaba dicha información, pero los mismos fueron corregidos como lo dispone la ley “delante de los testigos electorales, entre ellos el accionante, quien, en su momento no presentó reclamo alguno”.

Señalaron que el actor participó como testigo electoral ante la Comisión Escrutadora Municipal, por lo que tuvo la posibilidad de ejercer sus funciones y de denunciar cualquier irregularidad que se hubiese presentado y que considerara podía vulnerar los derechos de los partidos o candidatos que representaba. Finalmente, afirmaron que el accionante en el escrito de tutela reconoció que los escrutinios fueron transparentes, por lo que se deduce que no se vulneraron los derechos fundamentales que pide que se protejan en sede de tutela. 6.4.

Respuesta del Banco Agrario Por medio de la representante legal, la entidad aseveró que carece de legitimación en la causa por pasiva frente a la acción de tutela, porque no hizo parte del proceso electoral y lo pretendido por el demandante escapa de sus competencias. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela luego de encontrar incumplido el requisito de subsidiariedad.

Hizo referencia al marco legal y jurisprudencial de los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido, así como el procedimiento de escrutinio en elecciones por voto popular, comisiones escrutadoras y testigos electorales. De igual forma, hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite y definitivos proferidos por autoridades electorales, para concluir que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: La primera porque el actor como testigo electoral no presentó reclamación alguna ante la Comisión Escrutadora en la oportunidad que le brinda la ley y acudió a la acción de tutela pretendiendo revivir etapas ya precluidas, lo que, en su criterio, atenta contra la seguridad jurídica, la transparencia y la igualdad.

La segunda razón porque en el trámite de los escrutinios no se evidenciaron irregularidades, pues los mismos fueron precedidos por miembros nombrados por la autoridad competente y, además, no se encontraron reclamaciones pendientes de resolver, por lo que concluyó que la pretensión de ordenar un reconteo de votos en las elecciones para gobernación, alcaldía, concejo municipal y asamblea departamental mediante la acción de tutela escapa de la órbita del juez constitucional por el carácter residual de este mecanismo.

Afirmó que si el demandante busca censurar los actos del procedimiento electoral tiene a su disposición el medio de control de nulidad electoral, donde se pueden surtir todas las etapas, además de aportar, controvertir y debatir las pruebas con el fin de demostrar la presunta irregularidad en las elecciones por voto popular en el municipio de Liborina.

Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que si bien los procesos que se adelantan ante la administración tienen particularidades que los diferencian de los procesos judiciales, lo cierto es que en ambos existe un conjunto de mecanismos e instituciones que permiten al ciudadano cuestionar y discutir las decisiones de la administración. Además, sostuvo que en el proceso ordinario puede controvertir la legalidad de las actuaciones administrativas ante el juez natural.

Por último, señaló que no obra en el expediente prueba que permita dar cuenta prima facie de un daño inminente ni urgente o que el demandante se encuentre en estado de indefensión o debilidad manifiesta, que habilite la procedencia de la acción de tutela, pues por el contario encontró acreditado que el demandante ejerció su derecho al voto, que no era candidato en listas de cargos públicos y como veedor en las elecciones se le permitió el acceso y que ejerciera los mecanismos que la ley establecía para presentar reclamaciones. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Sostuvo que la gravedad del asunto radica en la violencia que se ha generado en el territorio nacional por las actuaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, “que no les ha importado en absoluto la integridad física y la vida, de las personas, que queremos una transparencia en las elecciones.

Esto a (sic) llevado a que muchos de los registradores del estado civil de algunos municipios no les importe si son atacados consecuencia de su mal proceder tampoco si hay pérdidas de vidas humanas o lesionados, teniendo en cuenta que nuestros campesinos son unas personas muy honestas honradas trabajadoras, pero no admiten ser engañados”.

Finalmente, solicitó que se efectúe un reconteo de todos los votos de las elecciones que se realizaron el 29 de octubre de 2023 en el municipio de Liborina y “que en este reconteo estén presentes la misión de Observación, la procuraduría General de la Nación, la fiscalía, la personería, los doctores OSCAR ALBEIRO HENAO PULGARIN Y MAURICIO ALEJANDRO GONZALEZ y las demás personas que el honorable tribunal superior de Antioquia sala administrativa considere necesarias estar en este reconteo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si revoca la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiaridad, en tanto conforme con el planteamiento de la accionante la Registraduría del Estado Civil de Liborina está vulnerando sus derechos fundamentales al no hacer el reconteo de los votos de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023 en esa entidad territorial, y Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “esto ha llevado a que muchos de los registradores del estado civil de algunos municipios no les importe si son atacados consecuencia de su mal proceder tampoco si hay pérdidas de vidas humanas o lesionados, teniendo en cuenta que nuestros campesinos son unas personas muy honestas honradas trabajadoras, pero no admiten ser engañados”.

En caso de que la respuesta sea afirmativa, le corresponde a la Sala determinar si la Registraduría del Estado Civil de Liborina vulneró los derechos fundamentales del accionante por no aceptar el reconteo de votos de los resultados de las elecciones en esa entidad territorial. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones administrativas susceptibles de control ante la jurisdicción en nulidad electoral El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Al respecto, en la Sentencia T-404 de 2014 1, la Corte Constitucional reafirmó el deber por parte de los jueces constitucionales de determinar, en cada caso concreto, la eficacia del mecanismo de defensa judicial ordinario para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados a partir de un criterio sustancial y no formal.

Al respecto, expresó: “En ese sentido, es preciso que los jueces constitucionales estudien las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario.

Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: ‘Sin embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acción de tutela como mecanismo de protección jurídica de los derechos fundamentales, en numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un análisis sustancial, y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado.

En este sentido se ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental comprometido 2’”. 1 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la Corte Constitucional también ha considerado que de manera excepcional la acción de tutela procede como mecanismo principal “(i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto” y como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable 3 En los casos donde la entidad accionada es una organización electoral o se buscan proteger derechos relacionados con la participación política, la misma corporación judicial definió el alcance del concepto de un perjuicio irremediable, en los siguientes términos 4: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).

El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.

Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B).

Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.

Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.

Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. 3 Sentencia T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 4 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Reiterada en la Sentencia T-232 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.

En definitiva, en el examen de procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos en materia electoral, conforme a los parámetros de la Corte Constitucional, el juez constitucional debe tener en cuenta las circunstancias particulares y fácticas del caso para, eventualmente, flexibilizar su procedencia para la protección de derechos fundamentales, tales como, la participación política y a elegir y ser elegido. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Jairo Antonio Escudero Gómez interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y “todos aquellos derechos conexos que afectan mi dignidad humana”, supuestamente vulnerados por la Registraduría del Estado Civil de Liborina, por no aceptar la solicitud de realizar el reconteo de votos de los resultados de las elecciones en ese municipio.

Por lo anterior, solicita que, como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, se ordene al a Registraduría del Estado Civil de Liborina, realizar el reconteo de votos y que en la diligencia estén presentes “la misión de observación, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía, la personería, los doctores OSCAR HENAO PULGARÍN Y MAURICIO ALEJANDRO GONZÁLEZ y las demás personas que el señor Juez de tutela considere necesarias estar en este reconteo”. 4.2.

El juez constitucional de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad dado que, en primer término, el demandante como testigo electoral no elevó reclamación alguna respecto a las presuntas irregularidades ante la Comisión Escrutadora en la oportunidad que le brinda la ley y, además, porque si busca censurar los actos del proceso electoral, cuenta con el medio de control de nulidad electoral como mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales.

Finalmente, advirtió que no se configura un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela, porque no encontró probado que el demandante ejerció su derecho al voto, que no era candidato en listas de cargos públicos y como veedor en las elecciones se le permitió el acceso y que ejerciera los mecanismos que la ley dispone para presentar reclamaciones. 4.3.

En el escrito de impugnación, el demandante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y que se realice el reconteo de votos en el municipio de Liborina, por cuanto, a su juicio, la gravedad del asunto radica en la violencia que se ha generado en el territorio nacional por las actuaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, “que no les ha importado en absoluto la Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integridad física y la vida, de las personas, que queremos una transparencia en las elecciones.

Como quiera que en la impugnación no se expusieron razones precisas sobre la idoneidad de la acción de tutela para ventilar de fondo la discusión que propone el demandante, la Sala abordará el estudio a partir de las razones que se indicaron en el escrito de tutela. 4.4. En el asunto bajo examen, la Sala en los mismos términos del a quo, evidencia que la acción de tutela resulta improcedente para ordenar el reconteo de votos de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023 en el municipio de Liborina.

Valga indicar que el artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En el expediente de tutela está demostrado que el señor Escudero Gómez fungió como testigo electoral por la campaña Colombia Firme en las elecciones de 29 de octubre de 2023 5, que el 2 noviembre de 2023 elevó solicitud ante la Registraduría Municipal de Liborina en la que pidió el reconteo de los votos y que el 10 del mismo mes y año, presentó recurso de insistencia contra la decisión que negó su petición. Ahora bien, conforme con el artículo 122 del Código Electoral 6, los testigos electorales, además de vigilar las elecciones, pueden formular reclamaciones las cuales “se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellas se resolverá en los escrutinios.

Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado”. 5 Hecho que no fue refutado por las partes. 6 Artículo 122: testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el número de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción, aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos.

Tales reclamaciones se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellas se resolverá en los escrutinios. Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado. Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, el artículo 164 del Código Electoral establece que “las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa.

La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta”. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado de esta Corporación expuso que para la resolución de irregularidades que puedan presentarse en la etapa postelectoral o de escrutinio de votos, “pueden interponerse reclamaciones electorales por las precisas causales a las que se refieren los artículos 122 y 192 del Código Electoral; solicitudes de recuento de votos en los casos previstos en el artículo 164 ibídem; peticiones en orden cumplir la carga prevista en el parágrafo del numeral 7º del artículo 237 de la Carta, para, ulteriormente, ejercer la acción electoral, o adelantarse revisiones, por parte de las autoridades electorales, en ejercicio de la competencia del numeral 4º del artículo 265 Superior 7” (negrillas por fuera del texto original).

Así las cosas, la pretensión del actor es improcedente porque no agotó oportunamente el medio que tenía a su alcance para solicitar el reconteo de votos en la etapa prevista por el legislador, al cual acudió de manera extemporánea, el cual no puede ser sustituido por este mecanismo de protección constitucional que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 superior, es de naturaleza residual y subsidiaria.

Además, el accionante contó con otro medio de defensa judicial para cuestionar las decisiones de elecciones de gobernación, alcaldía concejo y asamblea, concretamente el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. Sobre ese particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado de esta Corporación, órgano de cierre en materia electoral, señaló que la acción de nulidad electoral en los términos del artículo 237 de la Constitución Política o el medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “tiene como propósito reestablecer el orden jurídico en abstracto y preservar la legalidad –en la comprensión amplia de este principio, que incluye no solo la legislación sino toda norma de orden superior–, cuandoquiera que haya sido trastocada en actos de elección por voto popular–e inclusive decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana –, llamamiento o nombramiento" 8.

Conforme con lo anterior, se tiene que el medio de control de nulidad electoral era el mecanismo idóneo con el que contaba el actor para cuestionar las decisiones de elección popular, como una manifestación de sus derechos políticos previstos en el artículo 40 de la Constitución Política. Aun cuando la Sala no desconoce que eventualmente la acción de tutela puede proceder ante la amenaza de alguna garantía ius fundamental, cuando se utilice para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el asunto bajo examen no se logró acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional 9 para habilitar la procedencia excepcional de la acción 7 Sentencia de 29 de agosto de 2012, M.P. Mauricio Torres Cuervo, expediente11001-03-28-000-2010-00050-00; 11001- 03-28-000-2010- 00051-00. 8 Sentencia de 19 de febrero de 2021, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente: 11001-03-28- 000-2020-00058-00. 9 Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que “(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con Radicación: 0500123-33-000-2023-01217-01 Demandante: Jairo Antonio Escudero Gómez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela dado que no es posible determinar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por las razones expuestas se confirmará la decisión que declaró improcedencia de la solicitud de tutela, habida cuenta de que la misma incumple con el requisito de subsidiariedad.

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;

(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna”, Sentencia T-003 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.