Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: CASABLANCA INVERSIONISTAS ASOCIADOS S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Temas: Sanción por no declarar el impuesto de ICA.
Año gravable 2008. Actividad comercial. Percepción de dividendos. Intereses presuntos en el impuesto de ICA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
ANTECEDENTES Mediante la Resolución nro. 4131.1.12.6-4927 del 26 de febrero de 2014, el municipio de Santiago de Cali impuso a la sociedad demandante sanción por no declarar el impuesto de ICA por el año gravable 2008. Tras la interposición del recurso de reconsideración, el acto fue confirmado por Resolución nro. 4131.1.21-0625 del 4 de marzo de 2015.
DEMANDA CASABLANCA INVERSIONISTAS ASOCIADOS S.A. EN LIQUIDACIÓN, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución nro. 4131.1.12.6-4927 del 26 de febrero de 2014, por medio de la cual se impone sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, por valor de $73.918.000. • Resolución nro. 4131.1.21-0625 del 4 de marzo de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución nro. 4131.1.12.6-4927 del 26 de febrero de 2014, por no declarar el impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, vigencia fiscal 2009, por valor de $73.918.000.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, restablecer en su derecho a la sociedad Casablanca Inversionistas Asociados S.A., identificada con NIT 800.067501-9, disponiendo que: • La sociedad Casablanca Inversionistas Asociados S.A., identificada con NIT 800.067501-9, no está obligada al pago de la sanción impuesta por el municipio de Santiago de Cali por valor de $73.918.000 respecto del impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2008 vigencia fiscal 2009. • Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente del contribuyente eliminando cualquier obligación a su cargo por sanción y actualizaciones respecto de la Resolución Sanción por no Declarar nro. 4131.1.12.6-4927 del 26 de febrero de 2014. 3.
Condenar al municipio de Santiago de Cali, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad manifiesta del ente territorial como se expone en la presente demanda». La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 2, 29, 95 y 209 de la Constitución Política. • Artículos 60, 572, 683 y 742 del Estatuto Tributario (ET). • Artículos 195, 198 y 259 del Decreto Ley 1333 de 1986. • Artículo 20 del Código de Comercio (CCo). • Artículos 69 y 102 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993 • Artículo 1 del Acuerdo Municipal 0357 de 2013. • Artículos 66, 67 y 69 del Acuerdo Municipal 0321 de 2011. • Artículo 19 del Decreto 139 de 2013.
El concepto de la violación se sintetiza así: 1. Violación del debido proceso. Pretermisión del procedimiento de aforo. La liquidación de aforo fue proferida dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, lapso que debía respetar la administración por si la contribuyente decidía presentar la declaración y acogerse al 50% de la reducción de la sanción, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 643 del ET.
El demandado pretermitió dicho término puesto que para aforar a la contribuyente no esperó a que fenecieran las oportunidades previstas por la ley para presentar la declaración con ocasión del emplazamiento para declarar, lo que conduce a la nulidad de los actos demandados por violación del debido proceso. 2. No hay hecho generador del impuesto de ICA.
A pesar de que la actora puede invertir en acciones, según lo establecido en su objeto social, la adición de ingresos por dividendos es improcedente, toda vez que estos provienen de acciones tratadas como activos fijos (rentas pasivas), lo que no constituye actividad comercial, como lo ha señalado el Consejo de Estado (sentencia del 5 de marzo de 1999, exp. 9086, C.P. Germán Ayala Matilla).
Además, la Corte Constitucional ha indicado que lo gravado con el impuesto de ICA es la actividad comercial, no los actos de comercio. En este caso, las acciones se adquirieron en ejercicio de un acto de comercio que, por sí solo, no constituye actividad mercantil. De otra parte, tampoco hay hecho generador del impuesto por la obtención de intereses presuntos declarados en renta, toda vez que ésta es una ficción legal solo para efectos de ese impuesto, no trasladable al de ICA.
De modo que en ese punto Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador los actos son contrarios al principio de legalidad tributaria porque gravan ingresos fictos, no reales. 3.
Condena en costas. Se debe condenar en costas al demandado teniendo en cuenta su irregular conducta, de conformidad con el artículo 171 del CCA (sic). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: 1. Sobre la pretermisión del procedimiento de aforo. Este punto no puede estudiarse, toda vez que los actos demandados son los sancionatorios, no la liquidación de aforo.
Sin perjuicio de lo anterior, ninguna norma dispone que la liquidación de aforo deba proferirse una vez haya vencido el término para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción por no declarar. 2. Es procedente la sanción por no declarar. La actora está sujeta a la sanción porque no declaró ingresos por concepto de dividendos obtenidos por el ejercicio de la actividad comercial de invertir en acciones prevista en el numeral 5 del artículo 20 del CCo, a la cual se dedica profesionalmente de acuerdo con su objeto social.
Además, omitió declarar ingresos por intereses por préstamos realizados a socios, que es una actividad comercial gravada con el impuesto de ICA. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: 1. No hubo violación del debido proceso. El acto respecto del cual se alega la pretermisión de términos (liquidación de aforo) no corresponde al demandado en el presente proceso, circunstancia que le impide efectuar un estudio de fondo sobre el particular. 2.
Procede la sanción por no declarar. El objeto social principal de la actora es la inversión en toda clase de negocios, entre estos, invertir en acciones. Siendo así, dicha actividad corresponde al giro ordinario de sus negocios, hecho no desvirtuado por la demandante. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es relevante que las acciones se adquirieran con la intención de que permanezcan en el activo inmovilizado, sino, el carácter habitual y profesional con el que se ejerce la actividad y, en este caso, la demandante es una sociedad inversionista.
Por ende, ejerce la actividad profesionalmente (sentencia de 20 de noviembre de 2014, exp. 18750). 3. Condena en costas. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condena en costas a la actora por ser la parte vencida, las cuales serán liquidadas por secretaría, en la medida de su comprobación. Las agencias en derecho se fijan en dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia así: Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1. No procede la sanción. Las únicas acciones que posee la sociedad fueron adquiridas en 1988, lo cual descarta el ejercicio de una actividad habitual y profesional.
El hecho de que la inversión en sociedades haga parte del objeto social no significa que dicha adquisición se haya realizado dentro del giro ordinario de los negocios de la demandante. Tampoco está probado el factor de «negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» a que hace referencia el numeral 5 del artículo 20 del CCo, ya que las acciones han permanecido desde su adquisición en el patrimonio de la sociedad, lo cual no basta para la configuración del hecho generador, pues, conforme lo precisó la Corte Constitucional, lo gravado es la actividad comercial, no los actos de comercio (sentencia C-121 de 2006).
De otra parte, el a quo omitió pronunciarse sobre los ingresos presuntivos, por lo que al respecto se reitera que no deben ser tenidos en cuenta para la imposición de la sanción, porque no son ingresos reales y los ingresos presuntos solo tienen efectos en el impuesto sobre la renta. Siendo que no realizó actividad comercial alguna y, por ende, no se realizó el hecho generador del impuesto, no hay lugar a la sanción por no declarar. 2.
No procede la condena en costas impuesta en los demandados. Las costas no se demostraron y tampoco son útiles ni razonables, ya que castigan a la contribuyente por ejercer el derecho de defensa frente a una actuación ilegal del municipio demandado. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA No hubo oposición al recurso de apelación por parte de la demandada.
El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación, la Sala decide si la demandante tenía el deber formal de presentar en el municipio demandado la declaración del impuesto de ICA por el año gravable 2008 y, por tanto, debía ser sancionada por haber omitido el cumplimiento de dicho deber.
La Sala revoca la sentencia apelada y accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello, reitera, en lo pertinente, la sentencia de unificación 2021CE-SUJ- 4-002 del 2 de diciembre de 2021, exp. 23424, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sobre el tratamiento en el impuesto de ICA de los dividendos obtenidos por personas jurídicas.
De acuerdo con el artículo 1 del Acuerdo Municipal 035 de 19951, que reproduce el contenido del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en el municipio de Santiago de Cali, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. 1 Norma vigente para el periodo discutido.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Asimismo, se entiende por actividad comercial «la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios» (artículos 3 del Acuerdo Municipal 035 de 1995 y 35 de la Ley 14 de 1983).
Frente a la actividad comercial, en la sentencia de unificación de 2 de diciembre de 2021, que se reitera, esta Sección fijó pautas para entender cuándo una sociedad realiza tal actividad en relación con el numeral 5 del artículo 20 del CCo, referido a «la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones», sobre el que, en la sentencia de 17 de febrero de 2022, esta Corporación precisó que «se configura al participar en el capital social de entidades mercantiles, de modo que no se circunscribe a participar en la constitución de la sociedad, pues también puede ocurrir al poseer acciones de una entidad previamente constituida por terceros»2.
Dentro de estas pautas, figura también que no es relevante si la sociedad tiene en su objeto social la ejecución de este tipo de actos, pues «ni el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movible de las acciones rigen el juicio acerca de si se realizó la “actividad comercial” gravada con el ICA al percibir dividendo», debido a que estos presupuestos no tienen asidero en las normas que rigen el hecho imponible del tributo.
Sobre este aspecto, se precisó que la idea de que están eximidos de tributación en el impuesto de ICA los dividendos que remuneran acciones que tengan la condición de activos fijos para quien las posee, que surgió de lo considerado en la sentencia de la Sección de 5 de marzo de 19993, en realidad nunca correspondió a una «regla [de] desgravación de los dividendos percibidos por las acciones que fuesen activos fijos» y, menos, a una regla de decisión para resolver futuros casos particulares, ya que se estableció únicamente «para el caso que en esa ocasión se juzgó», estableciéndose «que la inversión en acciones no hacía parte del giro ordinario de los negocios de la empresa que las poseía toda vez que se dedicaba a negocios automotrices», por lo que «bajo ese mismo criterio, nada obstaría para establecer en otro caso que la inversión en acciones que se integran como activos fijos en el patrimonio sí hace parte del giro ordinario de los negocios de quien sea su titular, y se graven los dividendos, por ejemplo, si se tratara de una entidad dedicada a invertir capitales en los fondos propios de otras sociedades».
Igualmente, en la referida sentencia de unificación se precisó que si bien el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece que no están gravados con el impuesto, los ingresos por enajenación de activos fijos, ello obedece a la circunstancia de que la venta de activos fijos no se subsume en ninguna de las actividades gravadas con el impuesto de ICA (industriales, comerciales o de servicios) motivo por el que los ingresos correspondientes se identifican como supuestos de no sujeción, conclusión a la que, en todo caso, se llegaría por vía de interpretación del hecho generador, si no existiera norma en tal sentido.
También se restó trascendencia al objeto social y al giro ordinario de los negocios como indicadores de la realización del hecho generador del ICA en casos como el analizado, pues, «pese a la relevancia mercantil que tiene el objeto social (pues determina la capacidad de acción de la sociedad), lo propio es advertir que la formulación de este no es determinante de la realización del hecho generador de 2 Exp. 23749, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 3 Exp. 9086, CP: Germán Ayala Mantilla.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ningún impuesto que recaiga sobre capacidades económicas efectivas.
El dato de la capacidad de acción de un ente societario no da cuenta de la real y actual realización de negocios y actividades gravables; en sí mismo carece de trascendencia impositiva porque no existen impuestos que tengan por hecho generador la simple manifestación de una capacidad de acción». Y que, por lo mismo, postular el «giro ordinario de los negocios», entendiendo por éste aquellas actividades que, siendo parte de la formulación del objeto social, se desarrollan de forma «habitual u ordinaria», como pauta para determinar el hecho generador del tributo, derivaría en recaer nuevamente en la consideración de cuál es el objeto social de la entidad, que, como se dijo, solo es indicativo de la capacidad social.
Con todo, en el comentado fallo de unificación se reconoció que el objeto social puede «aportar información de contexto en el marco de una fiscalización» y que es un «dato indicativo», aunque, por sí solo, no lleve «a confirmar ni a negar la realización del hecho generador del ICA», pues, como se señaló en la sentencia del 23 de septiembre de 20214, es «la realidad de los negocios del contribuyente la que debe primar» a la hora de establecer las situaciones sujetas al tributo.
De acuerdo con lo expuesto en la referida sentencia de unificación, la Sala precisó, igualmente, que para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada con el impuesto de ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica, entonces, en determinar si dicha participación se ejerce con «carácter empresarial», siendo indicativo de ello: (i) la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, (ii) la uniformidad en el desarrollo de esa operación, (iii) la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente, en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad, (iv) la contratación de personal destinado a llevarla a cabo y la realización de gastos vinculados a esa actividad, (v) la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y (vi) la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, esto es, de una infraestructura organizada de negocio, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero, conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados y/o partícipes.
De ser así, el ingreso obtenido integrará la base gravable del ICA del inversionista. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala pasa a decidir el caso sometido a su consideración: Casablanca Inversionistas Asociados S. A. se constituyó mediante Escritura Pública nro. 10166 del 26 de diciembre de 1988, de la Notaría 10 de Cali, con el siguiente objeto: «la inversión en toda clase de negocio lícitos», dentro de estos, «participar en la formación de sociedades» y «adquirir por medios legales acciones o cuotas de interés social»5, con un capital suscrito y pagado de $902.000 (902 acciones a razón de $1.000 c/u).
En el mismo año de su constitución, el 28 de diciembre, adquirió 25.845.000 acciones de Colombina S. A. De igual manera, el 18 diciembre de 1992 compró 1.291.983 acciones de la misma compañía, para, finalmente, el 15 de diciembre de 1999, adquirir 100 acciones más, para un total de 27.136.883 de acciones poseídas en Colombina S. A., con valor nominal de $1.166.885.969, esto es, a razón de $43 cada una6. 4 Exp. 24504, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterado en la sentencia de unificación. 5 Fol. 2, c.p. 6 Fol. 48 c.p. Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En la declaración de renta del año gravable 2008, declaró un patrimonio bruto de $1.585.641.000 y patrimonio líquido (neto) de $1.482.278.000, lo que significa que su capital estaba compuesto mayoritariamente por el valor de las acciones7.
Asimismo, declaró ingresos brutos operacionales por $1.416.545.000, que correspondieron en su totalidad a los dividendos generados por las acciones poseídas, de acuerdo con la certificación emitida por la revisora fiscal de la sociedad actora8 Según lo relatado en la demanda, la única fuente de ingresos de la sociedad son los dividendos, ya que ninguna otra actividad industrial, comercial o de servicios realizó en el municipio demandado durante el año gravable 2008, por lo que en ese aspecto su actividad económica fue uniforme.
Por último, se advierte que la declaración de renta del periodo 2008, Casablanca Inversionistas Asociados S. A. declaró «costos y gastos de nómina» de $100.265.000 y «gastos operacionales de administración» por $229.722.000. De acuerdo con el anterior recuento fáctico, queda en evidencia que la ejecución de los actos de comercio del numeral 5 del artículo 20 del CCo, por parte de la sociedad demandante, corresponde a una actividad empresarial organizada de la que obtuvo todos los ingresos no declarados.
Es así porque, desde su creación, afectó su capital a la inversión de acciones en Colombina S. A. y, debido a ello, su patrimonio estuvo compuesto mayoritariamente por estos activos. Asimismo, se advierte que la propia demandante reconoce que no ejerció actividad distinta a la relacionada con el numeral 5 artículo 20 del CCo, lo cual permite inferir a la Sala, atendiendo a su naturaleza, que todos los gastos operacionales de administración incurridos en la obtención de los correlativos ingresos operacionales (dividendos)9, incluidos los de nómina, tuvieron como causa esa actividad.
En los anteriores términos, se verifica el cumplimiento de cada una de las pautas fijadas en la sentencia de unificación para que la actividad económica desarrollada por la actora pueda considerarse como de «carácter empresarial», esto es, actividad comercial gravada con el impuesto de ICA. Siendo así, la demandante estaba sujeta al deber formal de presentar la declaración de este tributo por el año gravable 2008; como no lo hizo, es procedente la sanción por declarar.
En consecuencia, en ese aspecto no prospera la apelación de la actora. De otra parte, la demandante también señala que no estaba sujeta al deber de declarar los ingresos presuntos reportados en la declaración de renta del año gravable 2008, toda vez que por ser una ficción legal con efectos solo en el impuesto sobre la renta y no corresponder a ingresos reales, no integran la base gravable del impuesto de industria y comercio.
Ahora bien, quedando establecido el deber de declarar el impuesto de ICA por el periodo discutido, la Sala entiende que el reproche planteado por la actora se enfoca a si dicho rubro, que asciende a $61.821.000, debe integrar la base sobre la que se 7 Fol. 47 c.p. 8 Fols. 40 a 42 c.p. 9 De acuerdo con el PUC, los gastos operacionales de administración son los ocasionados en el desarrollo del objeto social principal del ente económico y registra, sobre la base de causación, las sumas o valores en que se incurre durante el ejercicio, directamente relacionados con la gestión administrativa encaminada a la dirección, planeación, organización de las políticas establecidas para el desarrollo de la actividad operativa del ente económico incluyendo básicamente las incurridas en las áreas ejecutiva, financiera, comercial, legal y administrativa.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador cuantifica la sanción por no declarar, la cual, según el artículo 72 del Decreto 0523 de 1999 (Estatuto Tributario de Cali) corresponde al 5% de los ingresos brutos no declarados.
El artículo 35 del ET, establece que «para efectos del impuesto sobre la renta, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable».
La norma también señala que dicha presunción «no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales cuando estos fueren superiores». Como se aprecia, la anterior partida es una ficción legal que, por disposición de la misma norma, solo tiene incidencia fiscal en el impuesto de renta, de modo que no es extensible al impuesto de industria y comercio, como lo consideró en anterior oportunidad esta Sección10.
Y es que, por ser un ingreso ficto y no real según la noción del artículo 3811 del Decreto 2649 de 1993 (vigente para entonces), dicha partida no podría integrar la base gravable del impuesto de ICA, pues, en realidad, no corresponde a un rendimiento de capital, de ahí que ni siquiera engrose las cuentas contables de los ingresos financieros ni las de resultado.
Así, al ser una presunción de derecho, los intereses presuntos no corresponden al ejercicio de ninguna de las actividades descritas en la Ley 14 de 1983 o en el CCo como configuradoras de hecho generador del ICA. En consecuencia, dicha partida no integra la base gravable del impuesto discutido. En orden de lo anterior, la sanción por no declarar, que había sido fijada por el municipio en $73.918.000, se tasa en el siguiente monto: Base sanción (ingresos por dividendos) Porcentaje Valor $1.416.545.000 5% $70.827.250 De acuerdo con lo expuesto, se revoca la sentencia apelada.
En su lugar, se declara la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se fija la sanción por no declarar a cargo de la actora en $70.827.250. 2. Condena en costas. No se condena en costas en ambas instancias, pues, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 5 del CGP, si prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas, como sucede en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Sentencia del 10 de noviembre de 2000, exp. 10066, C.P. Daniel Manrique Guzmán. 11 ARTICULO 38. INGRESOS. Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital.
Radicado: 76001-23-33-000-2015-00839-01 (27032) Demandante: Casablanca Inversionistas Asociados SA FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador F A L L A 1.
REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones nro. 4131.1.12.6-4927 del 26 de febrero de 2014 y 4131.1.21-0625 del 4 de marzo de 2015, por las cuales el municipio demandado impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2008.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, FIJAR en $70.827.250 la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora por el año gravable 2008. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN