1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa Temas: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO - Elemento Estructural de la responsabilidad patrimonial del Estado – Artículo 90 de la Constitución Política – Le corresponde a la parte actora acreditar su configuración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO – El daño es antijurídico cuando no existe un título legal conforme al ordenamiento que justifique o legitime la lesión al interés tutelado / PROSPECTO DE INFORMACIÓN O DE COLOCACIÓN – Documento que emite el emisor y que permite a los diferentes partícipes del mercado de valores, especialmente, a los inversionistas, tomar decisiones conscientes e informadas en torno a una posibilidad de inversión – EMISORES EXTRANJEROS – Están obligados a informar, de manera previa a la inscripción y negociación de los valores en la bolsa las características y definición del régimen jurídico de los valores, con indicación de los tribunales competentes para el ejercicio de cualquier acción legal o procedimiento relativo al cumplimiento y ejecución forzosa de las obligaciones que de ellos se originen / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA – es la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar un acuerdo de voluntades, cuyo efecto cardinal es su vinculatoriedad, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación de los daños causados por la Superfinanciera, al permitir la colocación de acciones ordinarias en la Bolsa de Valores de Colombia a una empresa extranjera sin exigirle, previamente, la constitución de una sucursal con capacidad de representación en Colombia, situación que indica el demandante le impidió someter ante la jurisdicción colombiana las controversias derivadas de la adquisición de tales acciones.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 15 de julio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda instaurada el 21 de febrero de 20191 por el señor Orlando Herrera Granados2, contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de 1 SAMAI: Expediente digital, “ED_C01_01 DEMANDA - PODER Y ANEXOS(.pdf) NroActua 2” y “ED_C01_02 ACTA DE REPARTO(.pdf) NroActua 2”. 2 En la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 3 de febrero de 2021, el apoderado del señor Orlando Herrera Granados informó sobre su deceso y presentó el respectivo registro civil de defunción. El Tribunal resolvió Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 2 que se le declare responsable por los perjuicios derivados de la omisión antes referida, que le imposibilitó acudir a la jurisdicción colombiana para formular las correspondientes demandas como accionista de Pacific Exploration & Production Corporation (antes Pacific Rubiales Energy Corp)3.
Como consecuencia, solicitó el reconocimiento de cien (100) SMLMV por concepto de perjuicios morales y, por materiales en la modalidad de daño emergente pidió la suma de $1.019’793.500, correspondiente al total pagado por las acciones que adquirió de la referida empresa extranjera. 2. Los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se pronunció el tribunal a quo fueron los siguientes: 3.
Mediante Resolución 1974 del 18 de diciembre de 2009, la Superfinanciera autorizó la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores –en adelante RNVE– de las acciones ordinarias de la entonces denominada Pacific Rubiales Energy Corp4, con el objetivo de ser transadas a través de la Bolsa de Valores de Colombia –en adelante BVC–, operación que se dirigió al mercado minoritario y buscaba captar recursos de pequeños inversionistas. 4.
Precisó que las acciones comercializadas en Colombia no fueron producto de una nueva emisión, sino de una autorización para doble listado5, por lo que no afectaba el domicilio principal del emisor para efectos de las acciones litigiosas, y así quedó consignado en el prospecto de información de la emisión de valores. 5. En 2012, el señor Orlando Herrera Granados, a través de la sociedad comisionista Profesionales de Bolsa S.A., realizó 21 operaciones –relacionadas individualmente en la demanda– de compra de acciones de la empresa Pacific Rubiales Energy Corp, por una suma total de $1.019'793.500. 6.
Posteriormente, a través de la Resolución 1359 del 1º de noviembre de 2016, la demandada declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1974 del 18 de diciembre de 2009, por cuanto sobrevino el incumplimiento de uno de los requisitos sobre la sucesión procesal a través de trámite incidental y, por medio de auto del 8 de abril de 2021, tuvo que sucesores procesales a sus herederos Santiago Herrera Grisales y Mónica Alexandra Grisales Ardila.
(SAMAI: Expediente digital: “ED_C04_06 AUTO QUE RESUELVE - SUCESIÓN PROCESAL Y RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA (.pdf) NroActua 2”). 3 La pretensión de declaratoria de responsabilidad es del siguiente tenor literal: “1. Que LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, es responsable de la totalidad de la que incurrió la Superintendencia Financiera al autorizar la colocación de acciones ordinarias los daños y perjuicios materiales e inmateriales producidos al señor ORLANDO HERRERA GRANADOS, por la OMISIÓN en de PACIFIC EXPLORATION & PRODUCTION CORPORATION (antes Pacific Rubiales Energy Corp), - PRE — en la bolsa de valores de Colombia - BVC, sin exigir la constitución de una sucursal con capacidad de representación en Colombia, lo que le generó a mi poderdante una pérdida patrimonial.
“Se considera que la no exigencia de constituir una sucursal en Colombia configura una OMISIÓN atribuible a la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual impidió ejercer el derecho fundamental de acceso a la justicia a los pequeños accionistas, entre los que se encuentra mi representado, toda vez que cualquier asunto litigioso relacionado con sus acciones debía ventilarse ante la jurisdicción canadiense, lo que configura una barrera material para la efectividad de dicho derecho.
“(…) “Las pretensiones NO se dirigen a que se declare la nulidad de las resoluciones 1974 del 18 de diciembre de 2009 y 1359 del 01 de noviembre de 2016. Dichos actos administrativos se consideran legales”. (SAMAI: Expediente digital: subsanación de la demanda). 4 Conforme se extrae de un documento denominado “Formulario Anual de Información” del 18 de marzo de 2016, el cambio de nombre se hizo efectivo el 14 de agosto de 2015. 5 La emisión se realizó en Canadá y en Colombia se transaban en el mercado secundario.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 3 por parte de Pacific Exploration & Production Corporation –en adelante Pacific E & P. C.– para la autorización de la oferta pública de valores en este país, concretándose el daño por el cual se demanda, en tanto que, a pesar de la legalidad del acto, se truncó cualquier posibilidad de recuperación del capital invertido por el actor. 7.
Esta empresa fue reestructurada en Canadá en noviembre de 2016 y en el marco de ese procedimiento solamente fueron “indemnizados” dos de sus grandes inversionistas, lo que generó pérdidas a una gran cantidad de accionistas minoritarios en Colombia, dado que no contaban con los medios económicos para hacer efectivos sus derechos ante la jurisdicción canadiense. 8.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la demandada era responsable del daño ocasionado, por no exigir la constitución de una sucursal de Pacific E & P. C. en Colombia, omisión que constituye el hecho dañoso del que emana la responsabilidad del Estado, pues dicha omisión fue la que le impidió ejercer el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ya que cualquier asunto litigioso relacionado con sus acciones debía ventilarse ante la jurisdicción canadiense, lo que configuró una barrera material para la efectividad de sus derechos, ante la imposibilidad económica de acudir a esa autoridad6.
La defensa 9. En su contestación, la Superfinanciera se opuso a las pretensiones, para lo cual formuló las siguientes excepciones: (i) Caducidad, por cuanto el actor en la demanda afirmó que el daño se concretó con la declaratoria de la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1974 de 18 de diciembre de 2009, decisión que, aunque calificó de legal, le habría causado un perjuicio; en esa medida, como la Resolución 1359 del 1º de noviembre de 2016 fue notificada el mismo día de su expedición y el representante legal de Pacific E & P. C. renunció a términos el 2 de ese mismo mes y año, el acto quedó en firme al día siguiente, por lo cual, los dos años que tenía el demandante para presentar la acción de reparación directa, teniendo en cuenta la suspensión de términos por la presentación de la solicitud de conciliación, iban hasta el 11 de enero de 2019; sin embargo, como la demanda se presentó el 21 de febrero de ese mismo año, fue extemporánea.
(ii) “La parte actora no cumplió con la carga que le correspondía en el sentido de formular la imputación”, toda vez que en la demanda no se identificaron cuáles eran las supuestas normas que consagraban la obligación a cargo de la Superfinanciera de exigir la constitución de una sede o sucursal en Colombia al momento de autorizar la inscripción en el RNVE de acciones de una sociedad con domicilio en el exterior.
(iii) “No se cumplen los presupuestos para la declaratoria de responsabilidad de 6 SAMAI: Expediente digital (demanda – “ED_C01_01 DEMANDA - PODER Y ANEXOS(.pdf) NroActua 2” y subsanación de la misma – “ED_C01_06 DEMANDA - SUBSANACIÓN(.pdf) NroActua 2”). Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 4 la SFC”, puesto que la entidad cumplió a cabalidad con las obligaciones legales que le correspondían en el marco del procedimiento para la inscripción de acciones de Pacific Rubiales Energy Corp en el RNVE, cuyos requisitos estaban regulados en el artículo 1.2.2.3. de la Resolución 400 de 22 de mayo de 1995, proferida por la Superintendencia de Valores7.
En la misma línea, dijo que si bien la compañía extranjera se encontraba bajo la supervisión principal de la Comisión de Valores de Ontario, dada su calidad de emisor en Colombia, la Superfinanciera tenía a su cargo velar porque cumpliera con las normas de revelación de información periódica y relevante de que tratan los artículos 1.1.2.17. y 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995, en virtud de las cuales se publicó información sobre el estado financiero de la compañía, los cambios de calificación de la misma y de las condiciones contractuales de obligaciones crediticias, entre otras, que daban cuenta del deterioro de la empresa.
Así mismo, se reveló al público todo lo relacionado con el acuerdo de reestructuración y el reconocimiento del mismo en Colombia como procedimiento extranjero. (iv) “El daño eventual sufrido no es de carácter antijurídico”, en tanto que el demandante debía asumir los riesgos de las inversiones bursátiles a las que accedió de manera libre y voluntaria, por lo que las funciones de control y vigilancia de la Superfinanciera no incluían la protección y garantía de los resultados positivos o favorables que los inversionistas de un mercado de valores esperaban obtener.
(v) “Sometimiento a la reestructuración como escenario idóneo para las reclamaciones de índole económica como la presente”, dado que el actor se limitó a señalar que en dicho proceso sólo fueron indemnizados dos accionistas mayoritarios, desconociendo que allí podían participar los que tuvieran menos de 100.000 acciones ordinarias; por lo que la reparación directa no era el mecanismo adecuado para reclamar los perjuicios alegados, pues la instancia legal para hacer valer la propiedad de sus acciones era la jurisdicción canadiense, sin que acreditara no contar con medios económicos para acudir a la misma, lo que no resultaba determinante para imputar responsabilidad a la Superfinanciera8.
(vi) Excepción genérica9. 7 Modificada por el Decreto 3139 de 2009. 8 SAMAI: Expediente digital: “ED_C01_17 CONTESTACION DE LA DEMANDA - Y ANEXOS DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA(.pdf) NroActua 2”. 9 SAMAI: Expediente digital: “ED_C01_17 CONTESTACION DE LA DEMANDA - Y ANEXOS DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA(.pdf) NroActua 2”.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 5 10. Agotada la audiencia inicial10 y concluida la fase probatoria11, al alegar de conclusión, el demandante insistió en la argumentación planteada en la demanda; pidió mantener incólume la decisión del Consejo de Estado en relación con la oportunidad del ejercicio del derecho de acción, y agregó que la Superfinanciera se limitó a publicar un aviso de advertencia en el prospecto para la emisión de acciones, actuación que a todas luces resultó insuficiente para proteger sus bienes y patrimonio12.
En esta misma etapa, la Superfinanciera reiteró íntegramente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda13. 11. El Ministerio Público sostuvo que, si bien en una etapa previa se dio prevalencia al principio pro damnato y, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia cuando se declaró no probada la excepción de caducidad, se hizo la salvedad de que su estudio podía asumirse nuevamente en cualquier momento; de ahí que, de 10 En la audiencia inicial –instalada inicialmente el 24 de octubre de 2019-, se declaró probada la excepción de caducidad, decisión que fue revocada por esta corporación en auto de 24 de febrero de 2020, por considerar que la caducidad de la acción debería contarse, en principio, desde el momento en que se produjo o se evidenció el daño, esto es, desde que se generó la imposibilidad de negociar en la Bolsa de Valores de Colombia las acciones de la empresa canadiense que el demandante adquirió, lo que tuvo lugar cuando quedó en firme la Resolución 1359 del 1 de noviembre de 2016, pues fue a través suyo que se dejó sin efectos la Resolución 1974 de 2009.
No obstante, advirtió que al señor Orlando Herrera Granados no se le notificó el mencionado acto administrativo y, además, “lo único que consta en el expediente es que se enteró de su ejecutoria en el curso del presente proceso”, específicamente, con ocasión del recurso de reposición que la parte demandada interpuso en contra del auto admisorio de la demanda, pues solo hasta ese momento se hizo referencia a que el 2 de noviembre de 2016 el representante de Pacific Exploration & Production Corporation renunció a los términos para interponer recursos en contra de la resolución; lo que impedía que el término de caducidad se contara desde el momento en que el acto administrativo quedó ejecutoriado.
En ese orden de ideas, concluyó que como lo que hasta ese momento se tenía probado era que de la ejecutoria de la Resolución 1359, la conoció el demandante en el curso del presente proceso, al menos hasta ese momento no estaba probado que hubiese operado la caducidad respecto de la pretensión que formuló alegando la imposibilidad de demandar a Pacific Exploration & Production Corporation en Colombia al no poder negociar las acciones en la BVC.
De otro lado, sostuvo que, Si bien según el contenido de la Resolución 1359, el 1 de noviembre de 2016 en el RNVE se comunicó acerca de la terminación del proceso de reestructuración de Pacific Exploration & Production Corporation, lo cierto era que esa sola información no permitía establecer con certeza el momento en el que el demandante tuvo conocimiento de la pérdida de sus acciones, pues el acto administrativo no daba cuenta de ello, identificando individualmente cada daño. SAMAI: Expediente digital: “ED_C02_01 APELACION AUTO - ACTUACIONES RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECISIÓN QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD(.pdf) NroActua 2”. 11 Dicha audiencia de reanudó el 3 de febrero de 2021, oportunidad en la cual se decretó e incorporó como pruebas: documentales: 1.
Copia del certificado de adquisición de acciones de Pacific Rubiales Energy Corp. 2. Copia del prospecto de información para el registro de las acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy Corp en el Registro Nacional de Valores y Emisores. 3. Resolución 1974 de 2009, por medio de la cual se autorizó la colocación de las referidas acciones. 4.
Resolución 1359 del 1 de noviembre de 2016, por medio de la cual se canceló el registro. 5. Copia de la Resolución 400 de 1995, expedida por la entonces Superintendencia de Valores. 6. Copia de la Resolución 02375 de 2006, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de la cual se establece el contenido del prospecto de información de que trata el artículo 1.1.2.4 de la Resolución 400 de 1995. 7.
Copia de la solicitud radicada bajo número 2009070223 -inscripción en el RNVE-. 8. Cuadro de Excel en el que se relaciona la información relevante publicada en el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores – SIMEV– durante la vigencia de inscripción de las acciones de Pacific Rubiales Energy Corp –PRE– en el RNVE, junto con los anexos. 9.
Soportes de la supervisión diaria sobre la información relevante que publicaba tanto en Canadá como en Colombia respecto de Pacific, durante los años 2009 a 2016. 10. Soportes de los requerimientos de información relativos a la veracidad de las noticias e información publicada en diferentes medios de comunicación, así como de la información sobre las inversiones nacionales y extranjeras. 11.
Trámites de quejas de los inversionistas de Pacific. 12. Procedimiento radicado bajo número 2016122668, por medio del cual se adelantó lo relacionado con la pérdida de fuerza de ejecutoria de la resolución que había autorizado la inscripción de las acciones de Pacific en el RNVE. 13. Comunicados de prensa del 9 de abril de 2016 y del 26 de mayo de 2016, publicado por la SFC. 14.
Archivo denominado "INFORMES" en el que obra el soporte del monitoreo constante del precio de la acción de Pacific frente a la información relevante y pública. 15. Archivo denominado "IIROC" en el que obran los correos que se remitieron al grupo de Vigilancia del Autorregulador Canadiense (IIROC), así como otros correos en los que se cruzó información sobre la especie PREC. 16.
Archivo denominado "Informe Monitoreo — DSE". 17. Resolución 1119 del 5 de septiembre de 2016 y Resolución 1025 del 2 de agosto de 2017, por medio de las cuales se impusieron y confirmaron unas sanciones al representante legal de Pacific. Oficios o requerimientos: los relacionados a folios 6 a 9. Interrogatorio de parte: demandante. SAMAI: Expediente digital “ED_C01_29 AUDIENCIA INICIAL(.pdf) NroActua 2”. 12 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 93. 13 Ibidem: índice 91.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 6 conformidad con las pruebas obrantes en el proceso debía declararse configurado tal fenómeno. De otro lado, sostuvo que el daño alegado no era antijurídico, por cuanto el actor al decidir invertir en acciones de un emisor extranjero debía atenerse a las reglas que regían dicho negocio y soportar el hecho de tener que demandar o accionar en Canadá y no en Colombia.
De no estar de acuerdo contaba con otras posibilidades como abstenerse de invertir o destinar sus recursos en acciones de emisores nacionales, de manera que las pretensiones estaban destinadas a fracasar14. La decisión impugnada 12. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó que ninguna de las pruebas incorporadas con posterioridad a la decisión del Consejo de Estado permitía inferir que el accionante conociera la concreción del daño en una fecha diferente a la de interposición del recurso de reposición contra el auto admisorio de este proceso.
Lo anterior, bajo el entendido de que en ese recurso se mencionó la fecha de ejecutoria de la Resolución 1359 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual la Superintendencia Financiera declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que autorizó la inscripción en el RNVE y la emisión de las acciones ordinarias de tal empresa. 13.
Sobre el fondo del asunto, consideró que el daño alegado no revestía el carácter de antijurídico, por cuanto desde que realizó las correspondientes inversiones el actor tuvo acceso a una información detallada y completa –a través del prospecto de información para el registro de las acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy Corp en el RNVE Mercado Principal– en torno a los mecanismos con los que contaba para hacer valer los derechos derivados de su calidad de accionista de la referida empresa extranjera y fue informado sobre la sujeción de eventuales controversias a la normativa y a la jurisdicción canadienses; en ese sentido, coligió que si el sometimiento a una jurisdicción externa implicó para el actor una restricción material para el ejercicio de su derecho de acceso a la administración de justicia, tal afectación no podía aceptarse como antijurídica, en tanto la obligación fue asumida de manera autónoma por el inversionista, con información transparente en torno a ese puntual aspecto, de modo que le resultaba absolutamente soportable15.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 14. La parte demandante manifestó su disenso en relación con la falta de acreditación del daño antijurídico. Señaló que no estaba obligado a soportar que el Estado hubiese renunciado a ejercer soberanía a través de la administración de justicia, para dirimir los posibles conflictos de un negocio que solo él estaba facultado para autorizar en el territorio colombiano, por lo que adquirió una posición especial de garante al momento de permitir la inscripción en el RNVE y la colocación de acciones en la BVC por parte de Pacific Rubiales Energy Corp; en ese sentido, sostuvo que conforme a tal razonamiento, el daño sí fue antijurídico, toda vez que “el ciudadano confía en que el aparato estatal hará efectivo el mandato constitucional de protección a su vida, honra 14 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 92 15 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 97.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 7 y bienes”; sin embargo, en el sub examine, la Superfinanciera no ponderó los riesgos a los que sometía a los inversionistas, y consideró que un simple aviso de advertencia era suficiente para cumplir el mencionado mandato constitucional. 15.
Agregó que si bien las actuaciones de la demandada fueron lícitas, resultaron insuficientes para proteger el patrimonio de los accionistas minoritarios de Pacific E & P. C.; además, señaló que lo manifestado en la contestación de la demanda respecto a que la Superfinanciera procedió conforme a derecho al mantener la inscripción de las acciones de Pacific E & P. C. en el RNVE, tras la noticia de que la Bolsa de Valores de Toronto había cancelado el registro en dicha jurisdicción, con el fin de proteger supuestamente a los inversionistas hasta que finalizara el proceso de reestructuración de la empresa, denotaba su falta de diligencia y cuidado en el manejo del asunto en cuestión, ya que al cancelarse el registro de acciones en la Bolsa de Valores de Toronto, automáticamente se tuvo que cancelar en Colombia la autorización, pues ya no existían valores que negociar, toda vez que éstos eran transados en el mercado secundario. 16.
Con fundamento en lo anterior, dijo que se encontraba probada la antijuridicidad del daño padecido, así como su imputabilidad a la Superfinanciera por la omisión en que incurrió al no adoptar medidas eficaces para la protección del patrimonio del señor Herrera Granados, toda vez que materialmente no pudo acceder a la jurisdicción extranjera16. 17.
Como no se decretaron pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 201117. El Ministerio Público guardó silencio18. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, y analizados los presupuestos procesales correspondientes, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto de la apelación 19.
El marco del recurso interpuesto impone determinar si el daño alegado es pasible de calificarse como antijurídico. En caso afirmativo, se procederá a establecer si resulta imputable a la Superfinanciera. 16 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 100. 17 Modificada por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Dado que el recurso de apelación se interpuso el 9 de agosto de 2022, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones del CPACA con las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021; ello, en atención a lo previsto en el artículo 86 de la misma norma. Artículo 247. “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: “(…) “5.
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso” (negrilla fuera del texto). 18 SAMAI: índice 15.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 8 La prueba del daño en el caso concreto 20. La Sala anuncia que confirmará la sentencia apelada, dada la ausencia de prueba de la antijuridicidad del daño que se reclama. 21.
La noción de daño antijurídico impone considerar que no toda lesión es indemnizable, pues solamente lo serán aquellos daños que la víctima no se encuentra en el deber de soportar, en tanto que no exista un título legal conforme al ordenamiento jurídico que justifique o legitime el menoscabo a un derecho o interés tutelado. En ese contexto, la antijuridicidad no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. 22.
En ese sentido, el demandante no solo debe acreditar el daño efectivamente materializado, sino también que tal daño no está justificado por la ley o el derecho, pues habrá aquellos que material o jurídicamente son el resultado del desenvolvimiento de las relaciones familiares, sociales, empresariales y, aún de aquellas del devenir propio de las relaciones sociales, comunitarias, empresariales o de trabajo, en las que los derechos, intereses y prerrogativas están sometidos a límites o pueden resultar afectados. 23.
En el presente asunto, de conformidad con el petitum de la demanda y los hechos que lo soportaron19, así como lo expuesto en los alegatos de conclusión20 y en el recurso de apelación, el daño que invoca el actor deriva de su reclamo de no haber podido demandar en Colombia a quien emitió unas acciones que adquirió en el mercado secundario de valores21, daño que devino de no habérsele exigido constituir 19 El litigio fue fijado durante la audiencia inicial del 3 de febrero de 2021, en los siguientes términos: “[D]eterminar si la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA es administrativa y extracontractualmente responsable por el presunto daño antijurídico ocasionado al señor ORLANDO HERRERA GRANADOS con la autorización de inscripción de acciones ordinarias de Pacific Exploration and Production Corporation, otrora denominada Pacific Rubiales Energy Corp, en la bolsa de valores de Colombia, sin exigir, presuntamente, la constitución de una sucursal con capacidad de representación en el país y la imposibilidad de someter ante la jurisdicción colombiana las controversias derivadas de la adquisición de acciones ordinarias de la empresa en la Bolsa de Valores de Colombia. 20 En los de primera instancia, el accionante sostuvo que el litigio versaba sobre la afectación al ejercicio de su derecho de acceso a la justicia para hacer efectivos sus derechos sustanciales frente a la empresa Pacific E & P. C., por omitir adoptar medidas eficaces al momento de autorizar la colocación de acciones de la mencionada empresa en la Bolsa de Valores de Colombia BVC.
SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 93. 21 «GUÍA DEL MERCADO DE VALORES», publicado en el año 2014 por la BVC, en el que se explicó: “1.2.1. EMISIÓN Y NEGOCIACIÓN: MERCADO PRIMARIO Y MERCADO SECUNDARIO. El Mercado Primario se refiere a las transacciones mediante las cuales los inversionistas adquieren los valores directamente del emisor, esto es, cuando son emitidos por primera vez por parte del emisor y adquiridos por los inversionistas, para posteriormente ser negociados en el mercado secundario… Esto no obsta, sin embargo, para que haya intermediación por parte de un agente colocador, y para que la emisión tenga lugar en el Mercado Bursátil o Extrabursátil.
El Mercado Secundario se refiere a las transacciones que se realizan entre inversionistas sobre valores que han sido previamente emitidos y se encuentran en circulación en el mercado”. Documento disponible en la página digital de la Bolsa de Valores de Colombia, a través del enlace https://www.bvc.com.co/pps/tibco/portalbvc/Home/Empresas/Guia_Mercado_Va lores?com.tibco.ps.pagesvc.action=updateRenderState&rp.currentDocumentID=- 7ca0c036_147b6b20b27_5e970a0a600b&rp.revisionNumber=1&rp.attachmentPropertyName=Attachment&com.t ibco.ps.pagesvc.targetPage=1f9a1c33_132040fa022_- 78750a0a600b&com.tibco.ps.pagesvc.mode=resource&rp.redirectPage=1f9a1c33_132040fa022_- 787e0a0a600b).
Igualmente, en el reporte diario de la Superfinanciera de las “ACCIONES PETROLERAS PACIFIC EXPLORATION & PRODUCTION CORPORATION”, emitido el 28 de abril de 2016, en el recuadro de información pública, se registró, entre otras cosas, que: “Luego de su intervención en el IX Congreso de Asofondos (Asociación Colombiana de administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías) el superintendente financiero Gerardo Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 9 una sucursal en este país, lo que frustró cualquier posibilidad de recuperar el capital que había invertido para la compra de tales valores, luego de haberse enterado que la Superintendencia Financiera declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1974 del 18 de diciembre de 2009. 24.
En ese sentido, la discusión en el sub examine estriba en establecer si la sujeción del actor a una jurisdicción de otro Estado para formular las correspondientes demandas en calidad de accionista de Pacific E& P. C. por la afectación patrimonial que devino de la reestructuración de dicha empresa y la consecuente cancelación de sus acciones en el RNVE tiene la connotación de daño antijurídico, en tanto considera que no haber exigido la constitución de una sucursal con capacidad de representación en Colombia fue la causa determinante del detrimento que alega. 25.
Los elementos de convicción allegados al expediente, acreditan que el 1° de octubre de 2009, la Vicepresidente de Planeación y TIC de la sociedad denominada para ese momento Pacific Rubiales Energy Corp, radicó la solicitud de inscripción de sus acciones ordinarias en el RNVE ante la Superfinanciera -Dirección de Acceso al Mercado de Valores-22, lo cual dio lugar a la apertura del procedimiento administrativo No. 20090702323. 26.
Luego de varias observaciones y requerimientos por parte de la Superfinanciera, entre ellos al prospecto de información o colocación24, mediante Resolución 1974 del 18 de diciembre de 2009, la entidad resolvió autorizar la inscripción en el RNVE de las acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy Corp, a efectos de inscribirlas en el sistema de negociación de la BVC25. 27.
De manera previa a la inscripción y negociación de los valores en la bolsa, la normativa vigente para ese momento imponía el deber a los emisores extranjeros – calidad que ostentaba Pacific Rubiales Energy Corp– de informar, entre otras cosas, las características y definición del régimen jurídico de los valores, con indicación de los tribunales competentes para el ejercicio de cualquier acción legal o procedimiento relativo al cumplimiento y ejecución forzosa de las obligaciones que de ellos se Hernández, habló del tema de Pacific Exploration.
Aclaró que en el caso de Pacific lo que hay es una emisión doblemente listada, donde ‘la emisión está hecha en Canadá, las reglas las señala Canadá, la emisión primaria está hecha en Canadá. En Colombia lo único que se hizo fue transacciones del mercado secundario, en donde hubo, además, la información relevante que se fue presentando sobre la situación de la compañía’" (se destaca). 22 Para el momento en que se elevó dicha solicitud, los requisitos para la procedencia de esa inscripción estaban previstos en el artículo 1.1.2.3. del Decreto 3139 de 2006, cuyo artículo 1 subrogó el Título I de la Parte Primera de la Resolución 400 de 1995, proferida por la Sala General de la Superintendencia de Valores.
Este último acto fue Derogado por el Decreto 2555 de 2010 que mantuvo en su mayoría el mismo texto de las disposiciones derogadas. 23 SAMAI: Expediente digital, “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2” – 3. 2009070223. 24 Se trata de un documento que contiene los datos del emisor, del valor y de la emisión, necesarios para el cabal conocimiento de los mismos por parte de los inversionistas, el cual “deberá incluir cuando menos las condiciones y características del valor que se ofrece, de la oferta de los valores cuando sea el caso, y de las autorizaciones recibidas, debiendo contener, adicionalmente, una descripción clara, completa, precisa, objetiva y verificable del emisor en sus aspectos de organización, reseña histórica, información financiera, expectativas, riesgos, proyectos futuros y destinación de los recursos que se reciban como consecuencia de la emisión” (artículo 1.1.2.4 del Decreto 3139 de 2006). 25 SAMAI: Expediente digital, “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2” – 3. 2009070223.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 10 originaran, lo cual debía realizarse mediante el prospecto de información26, que en este caso fue publicado a través de la Superfinanciera en el RNVE y en el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores –SIMEV–27 el mismo 18 de diciembre de 200928. 28.
Tal documento tuvo como propósito incluir toda aquella información que resultara necesaria para que los inversionistas pudieran formarse una opinión acerca de las características del valor que se ofrecía, de las condiciones de la oferta, de la actividad, el funcionamiento, la organización y las expectativas del emisor, los proyectos futuros, así como de los riesgos, las metodologías y fuentes de información para la valoración, y la destinación de los recursos que se recibían como consecuencia de la emisión29. 29.
En atención a lo dispuesto en el artículo 530, numeral 1, literal m de la Resolución 2375 de 2006, expedida por la Superfinanciera, el prospecto de información presentado por Pacific Rubiales Energy Corp para el registro de sus acciones ordinarias en el RNVE de Colombia incluyó las siguientes advertencias (se transcribe de manera literal): 26 Para el momento en que Pacific Rubiales Energy Corp elaboró el prospecto de información que anexó a la solicitud de inscripción al RNVE, el tema se regía por el Decreto 1564 de 2006, cuyo artículo 2 dispuso: “El artículo 1.2.4.67. de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores quedará así: ‘Artículo 1.2.4.67.
Menciones del prospecto de colocación. Además de los requisitos generales previstos para el prospecto en la presente resolución, tratándose de emisiones realizadas por entidades extranjeras, el mismo deberá contener lo siguiente: 1. Una descripción detallada del sistema o procedimiento que se utilizará para la colocación de la emisión, indicando las entidades colocadoras, los sitios en los cuales se puede hacer la suscripción y las bolsas de valores en que estarán inscritos los títulos.
Cuando la emisión vaya a ser colocada en diferentes mercados, se especificará dicha información respecto de cada uno de ellos. 2. La definición del régimen jurídico de los valores con indicación de los tribunales competentes para el ejercicio de cualquier acción legal o procedimiento relativo al cumplimiento y ejecución forzosa de las obligaciones que de ellos se originen. 3.
Una descripción sucinta del régimen fiscal aplicable a los valores, así como del régimen cambiario y de inversiones internacionales del país en que tenga su domicilio principal el emisor. 4. La designación de los agentes que en Colombia recibirán en nombre del emisor y en el de su patrimonio, notificaciones de actuaciones judiciales, en el caso que la jurisdicción establecida sea la colombiana. 5.
La cláusula de salvaguardia por la cual los derechos del tenedor y las obligaciones del emisor se equiparán por lo menos "pari passu" en prioridad de pago y de garantía con toda la demás deuda directa del emisor representada en valores, no garantizada y no subordinada, y 6. La demás información que la Superintendencia Financiera de Colombia estime indispensables para los fines que la ley ha dispuesto.
Parágrafo 1º. En caso que la emisión vaya a ser colocada en diferentes mercados, el prospecto que deba circular en Colombia deberá allegarse en castellano; cuando el idioma original del mismo no sea el castellano, deberá allegarse su traducción oficial. Parágrafo 2º. Los estados financieros del emisor incluidos en el prospecto deberán ser auditados por una firma de reconocido prestigio, a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia’” (se destaca). 27 El SIMEV. es el conjunto de recursos humanos, técnicos y de gestión que utiliza la Superintendencia Financiera de Colombia para permitir y facilitar el suministro de información al mercado.
De acuerdo con el artículo 5.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, está conformado por: a) El Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE. b) El Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores - RNAMV, el cual tiene por objeto la inscripción de las entidades señaladas en el numeral 1 del parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 así como las demás personas que se establecen en el artículo 5.3.1.1.1 y, c) El Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores - RNPMV, el cual tiene por objeto la inscripción de las personas naturales a que se refiere el artículo 5.4.1.1.2 de ese decreto. 28 De conformidad con el artículo 1.1.2.4., inciso 5 del Decreto 3139 de 2006, el prospecto de información deberá mantenerse en la página web del emisor, de la Superintendencia Financiera de Colombia y del sistema de negociación en que los títulos se encuentren inscritos. 29 Resolución 2375 del 22 de diciembre de 2006, “Por medio de la cual se establece el contenido del prospecto de información de que trata el artículo 1.1.2.4 de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores”.
Artículo 2. 30 Contenido del Prospecto de Información. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 11 “SE CONSIDERA INDISPENSABLE LA LECTURA DEL PROSPECTO DE INFORMACIÓN PARA QUE LOS POTENCIALES INVERSIONISTAS PUEDAN EVALUAR ADECUADAMENTE LA CONVENIENCIA DE LA INVERSIÓN. (…) “LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y EMISORES, NO IMPLICA CALIFICACIÓN NI RESPONSABILIDAD ALGUNA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ACERCA DE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS INSCRITAS NI SOBRE EL PRECIO, LA BONDAD O LA NEGOCIABILIDAD DEL VALOR O DE LA RESPECTIVA EMISIÓN, NI SOBRE LA SOLVENCIA DEL EMISOR.
“(…) “LOS VALORES ESTÁN INSCRITOS EN LA BOLSA DE VALORES DE TORONTO (TSX) Y ESTARÁN INSCRITOS EN LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA (BVC). “LA INSCRIPCIÓN EN LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA NO IMPLICA CERTIFICACIÓN SOBRE LA BONDAD DEL VALOR O LA SOLVENCIA DEL EMISOR. “LA NEGOCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE PACIFIC RURIALES ENERGY CORP EN LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA SE DEBERÁ LLEVAR A CABO DE CONFORMIDAD CON LAS NORMAS CAMBIARLAS VIGENTES Y CUALQUIER OTRA REGLAMENTACIÓN APLICABLE QUE EMITA EL BANCO DE LA REPÚBLICA AL RESPECTO”31 (negrilla añadida). 30.
En la parte introductoria del prospecto, se plasmó una información de manera esquemática, que contenía, entre otras cosas, lo atinente a la ley aplicable, en los siguientes términos literales: “La negociación y listado de las acciones ante el Registro Nacional de Valores y Emisores y en la Bolsa de Valores de Colombia se regirán por las leyes de la República de Colombia, y se interpretarán de conformidad con las mismas.
Dado que la oficina principal de la Compañía se encuentra registrada en Ontario, Canadá, las acciones se rigen por las leyes de Canadá. El ejercicio de cualquier acción legal o procedimental relativo al cumplimiento y ejecución forzosa que se deriva de tales valores es de conocimiento de cualquier tribunal que tenga Jurisdicción sobre la materia en cuestión en Canadá, particularmente los que son propios de los Tribunales de las Provincias British Columbia, Alberta, Saskatchewan, Manitoba, Ontario, New Brunswick, Nova Scotia, Prince Edward Island y Newfoundland”32 (negrilla añadida). 31.
En el Capítulo 4. Información de los valores, subcapítulo 4.1.19. de ese documento se describió en detalle lo relacionado con el régimen jurídico aplicable y los tribunales competentes para conocer de las controversias suscitadas [se reiteró lo anterior y además se explicó]: “(…) cualquier contrato de compraventa que se realice sobre las Acciones se rige por las leyes de la República de Colombia, de manera que su precio, pago y transferencia se llevará a cabo de conformidad con esta legislación. En ese sentido, una Acción sólo se entenderá comprada y/o vendida cuando se verifiquen los requisitos especialmente establecidos en la ley colombiana para tal efecto.
Ello implica, entre otras cosas, que los conflictos o controversias derivadas de la compraventa de las Acciones se 31 Página 3 del Prospecto de información. SAMAI: Expediente digital: “ED_C03_01 ANEXOS - CUADERNO DE PRUEBAS Y ANEXOS (.pdf) NroActua 2”. 32 Prospecto visible en SAMAI: Expediente digital: “ED_C03_01 ANEXOS - CUADERNO DE PRUEBAS Y ANEXOS (.pdf) NroActua 2”, páginas 5 a 144.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 12 someterán, igualmente, a las leyes colombianas, por lo que serán conocidas, tramitadas y decididas por los jueces y tribunales de la República de Colombia.
“(…) “(…) el ejercicio de cualquier derecho derivado de la calidad de accionista, como, por ejemplo, la reclamación del pago de los dividendos aprobados, será de competencia de los tribunales canadienses arriba mencionados, por lo que no resulta posible acudir ante los jueces colombianos para tales efectos. El mecanismo más efectivo de hacer exigible los derechos de los accionistas es instaurar una acción legal en la provincia de Columbia Británica.
Varios mecanismos jurisdiccionales están disponibles, incluyendo una acción de nulidad por fuerza. La sección 227 del BCBA, prevé que los accionistas tienen el derecho de instaurar un reclamo ante una corte de Columbia Británica si: (i) Hay actividad opresiva en contra de uno o varios accionistas. (ii) Hay una actividad que causa un deterioro económico representativo en contra de uno o ciertos accionistas.
“De acuerdo con la ley canadiense, no sobra adicionar que cualquier miembro de la junta directiva puede ser responsable civilmente por errores que puedan existir en la información divulgada por el Emisor. Lo anterior ha sido certificado por un concepto emitido por un abogado de Canadá, el cual adjuntamos como anexo No. 3 al presente Prospecto” 33 (se destaca). 32.
Sobre los medios a través de los cuales se daría a conocer la información de interés a los inversionistas, en el subcapítulo 4.1.9. del referido documento se consignó (se transcribe literalmente): “El Prospecto y la información para los inversionistas son publicados en la página Web de Pacific Rubiales Energy Corp: www.pacificrubiales.com.
De igual forma el Emisor reporta información relevante y financiera a través de www.sedar.com34, de acuerdo con la reglamentación aplicable a emisores listados en la Bolsa de Toronto (TSX), y según los mecanismos establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de www.superfinanciera.gov.co” (resalta la Sala). 33.
Adicionalmente, sobre la atención a los accionistas residentes en Colombia, se indicó que habría una “oficina de atención al inversionista” que sería parte de la Vicepresidencia de Planeación y TIC de la empresa35, ubicada en la unidad de negocio Pacific Stratus Energy Colombia Corp –sucursal de sociedad extranjera incorporada en Colombia– y que dentro de sus obligaciones estarían, entre otras: (i) instruir a los inversionistas nacionales sobre los procedimientos de negociación de las acciones;
(ii) informarlos del procedimiento y las características del pago de dividendos; (iii) responder y hacer seguimiento de las consultas formuladas por ellos; (iv) informar a los accionistas sobre los medios a través de los cuales podían ejercer sus derechos políticos como accionistas del emisor; (v) ofrecerles información sobre todos aquellos aspectos relacionados con la información de la compañía, especialmente, la contenida 33 Prospecto visible en SAMAI: Expediente digital: “ED_C03_01 ANEXOS - CUADERNO DE PRUEBAS Y ANEXOS (.pdf) NroActua 2”, páginas 5 a 144. 34 CFR. Es el sitio oficial que da acceso a los valores e instrumentos públicos y a la información presentada por las empresas listadas, así como de los fondos de inversión bajo Canadian Securities Administrators (CSA), a través del sistema de presentación de Información de SEDAR.
“El objetivo de divulgar información y hacerla pública a los inversionistas se enfoca en mejorar el conocimiento de la situación comercial y financiera de las empresas públicas listadas, así como de los fondos de inversión, promoviendo la confianza en el funcionamiento transparente de los mercados de capitales en Canadá. La consecución de este objetivo depende en gran medida el suministro de información precisa sobre los participantes y emisores del mercado”. 35 El titular de la Vicepresidencia de Planeación y TIC ejerce funciones de Representante Legal de Pacific Rubiales Energy Corp de acuerdo con la normatividad canadiense.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 13 en el prospecto de colocación y, en general, (vi) brindar toda la información que requirieran sobre la regulación aplicable al emisor en Colombia36. 34.
El 25 de agosto de 2011, la sociedad comisionista Profesionales de Bolsa S.A. dio apertura a “la cuenta para personas naturales” del señor Herrera Granados, donde se registraron, entre otras cosas: (i) los datos del titular; (ii) su información financiera; (iii) las estrategias de inversión por parte del intermediario del mercado de valores37;
(iv) las declaraciones y autorizaciones del cliente a la sociedad comisionista de bolsa para realizar las transacciones; (v) el perfil financiero del señor Herrera Granados como “Cliente Inversionista”; (vi) el contrato de comisión y el de administración de valores suscritos el 23 de agosto de 2011 por la comisionista y el inversor; (vii) la manifestación de conocimiento del cliente del contenido del contrato de suscripción de derechos y prospecto de inversión en carteras colectivas y, (viii) las declaraciones sobre las inversiones de renta fija y de renta variable.
Sobre estas últimas manifestó que “asumía los riesgos derivados de estas inversiones y las pérdidas que pueden generarse en virtud de las mismas” y que conocía que la información sobre las entidades emisoras de acciones era “limitada y puede estar disponible en la red”38. 35. Luego de publicado el “PROSPECTO DE INFORMACIÓN PARA EL REGISTRO DE LAS ACCIONES ORDINARIAS DE PACIFIC RUBIALES ENERGY CORP.
EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y EMISORES MERCADO PRINCIPAL” y ya inscritos los valores de dicha empresa en el sistema de negociación de la BVC, en el año 2012 –febrero a agosto– el señor Orlando Herrera Granados efectuó veintiún (21) transacciones en el mercado de valores39, a través de la sociedad comisionista de bolsa Profesionales de Bolsa S.A., consistentes en la compra de 19.646 de esas acciones –nemotécnico PREC40–, por un valor total de $1.019’793.50041. 36.
El 26 de enero de 2015, el demandante diligenció el formato de “actualización de clientes y vinculación de proveedores” de la comisionista Profesionales de Bolsa S.A., en el que se actualizaron: (i) los datos del titular; (ii) la información financiera; (iii) se calificó el perfil financiero del cliente como “agresivo convencional de menor liquidez”;
(iv) se modificó la categorización del cliente a “Inversionista profesional”42 y, (v) se 36 Prospecto visible en SAMAI: Expediente digital: “ED_C03_01 ANEXOS - CUADERNO DE PRUEBAS Y ANEXOS (.pdf) NroActua 2”, páginas 5 a 144. 37 Los intermediarios son generalmente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia con acceso directo a un sistema de negociación de valores o a un sistema de registro de operaciones sobre valores para la realización o registro de cualquier operación de intermediación respecto de los mismos, entre los intermediarios se encuentran, las comisionistas de bolsa.
El mercado de valores tiene como participantes a los comisionistas de bolsa que son profesionales dedicados a realizar, por cuenta de un tercero, pero a nombre propio, un negocio que le han ordenado perfeccionar. 38 SAMAI: Tribunal, índice 66. 39“Conjunto de agentes, instituciones, instrumentos y formas de negociación que interactúan facilitando la transferencia de capitales para la inversión a través de la negociación de valores”.
Superintendencia Financiera de Colombia. (2008). Conceptos Básicos del Mercado de Valores, (p.2). Las actividades del mercado de valores se relacionan con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados al público que se efectúen mediante valores –Ley 964 de 2005, artículo 2–; y enlistadas en el artículo 3 ibidem, entre otras, se hallan la emisión, oferta de valores y la intermediación. 40 Es un nombre corto que se le da a un valor en la bolsa de valores.
Esta abreviación maneja una estructura específica y estandarizada. e identifica la especie objeto de la operación. 41 Conforme la certificación del 4 de septiembre de 2017, expedido por la BVC (SAMAI: Expediente digital: “ED_C03_01 ANEXOS - CUADERNO DE PRUEBAS Y ANEXOS (.pdf) NroActua 2”, páginas 2 a 4. 42 Tendrá la calidad de inversionista profesional todo “cliente que cuente con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión”.
Para tal efecto debe acreditar los requisitos señalados en el artículo 1.5.2.2 del Decreto Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 14 dejó sentado que el “el cliente actualiza datos para seguir realizando operaciones de contado y de repo con nosotros”, a través del comisionista responsable Carlos Mario Hoyos. 37.
Sobre lo sucedido con Pacific E & P. C. y sus acciones en el mercado de valores nacional e internacional, se advierte que desde la inscripción de éstas en el RNVE – diciembre de 2009– hasta el 4 de noviembre de 2016, la Superfinanciera publicó en su página web oficial, en el referido registro43 y en el SIMEV, las novedades e información periódica y relevante de dicha compañía44, con sus correspondientes anexos, tales como: (i) decisiones de la junta directiva;
(ii) plan de inversiones; (iii) estados financieros trimestrales y formularios anuales de gestión (que incluyen información concerniente a la compañía, desarrollo general del negocio, incumplimiento de obligaciones, cambios en la gerencia y en la junta directiva, factores de riesgo para la empresa y sus accionistas, entre otros); (iv) suspensión y cancelación del listado de acciones;
(v) confirmación o aclaración por parte de la empresa emisora de las noticias publicadas sobre ella en diversos medios de comunicación; (vi) la decisión de iniciar un proceso de reestructuración empresarial y las novedades sobre el mismo, (vii) el acto administrativo mediante el cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución que autorizó la inscripción de las acciones de la empresa extranjera en el RNVE, entre otros45. 38.
Mediante Resolución 1359 del 1° de noviembre de 2016, la Superfinanciera declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 1974 del 18 de diciembre de 2009 –por medio de la cual se autorizó la inscripción de las acciones ordinarias de Pacific en el RNVE– y, en consecuencia, “se entenderá que tanto la inscripción de las acciones ordinarias como la del emisor quedarán canceladas del RNVE una vez se encuentre ejecutoriado el presente acto” (se resalta).
Como fundamentos de esta decisión, la Superfinanciera expuso: “CUARTO. Que dentro de los requisitos que se tuvieron en cuenta para proferir la anterior autorización […] podrá autorizarse la oferta pública de valores emitidos por entidades extranjeras, siempre y cuando se cumpla, entre otros, con que la entidad extranjera deba tener inscritos valores en una o más bolsas de valores 1121 de 2008.
Tales requisitos consisten en que el cliente acredite al intermediario, al momento de la clasificación, un patrimonio igual o superior a diez mil (10.000) smmlv y al menos una de las siguientes condiciones: 1. Ser titular de un portafolio de inversión de valores igual o superior a cinco mil (5.000) smmlv, o 2. Haber realizado directa o indirectamente quince (15) o más operaciones de enajenación o de adquisición, durante un período de sesenta (60) días calendario, en un tiempo que no supere los dos años anteriores al momento en que se vaya a realizar la clasificación del cliente.
El valor agregado de estas operaciones debe ser igual o superior al equivalente a treinta y cinco mil (35.000) smmlv. “Artículo 1.5.2.3. Otros clientes categorizados como "inversionista profesional". En adición a los clientes que cumplan las condiciones previstas en el artículo anterior, podrán ser categorizados como ‘inversionista profesional’: 1.
Las personas que tengan vigente la certificación de profesional del mercado como operador otorgada por un organismo autorregulador del mercado de valores…”. 43 El Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVE-, es público y tiene por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores clases y tipos de valores.
La inscripción en este registro es requisito para aquellas entidades que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación. Consultado en https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/80102/simevregistro-nacional-de- valores-y-emisores-rnve- 80102/#:~:text=El%20Registro%20Nacional%20de%20Valores%20y%20Emisores%2C%20RNVE%2C%20es%2 0p%C3%BAblico,clases%20y%20tipos%20de%20valores. 44 SAMAI: Expediente digital “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2”.
Excel – 4. Relación de información relevante PRE. 45 SAMAI: Expediente digital “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2”. 4. Anexos información relevante PRE. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 15 internacionalmente reconocidas… “(…)
SEXTO: Que Pacific dio cumplimiento al citado requisito en atención a que sus acciones ordinarias se encontraban inscritas en la bolsa de valores de Toronto, como fue soportado dentro del Trámite de inscripción de sus acciones en Colombia, requisito que dejó de cumplirse a partir del 25 de mayo de 2016, fecha en la cual la Bolsa de Valores de Toronto o Toronto Stock Exchange canceló el registro de las acciones.
SÉPTIMO Que el 26 de mayo de 2016 esta Superintendencia informó al mercado de valores que mantendría la inscripción de Pacific en el RNVE, con el propósito de que el mercado local contara con información del emisor en especial en lo relativo al proceso de reestructuración financiera de la compañía bajo la supervisión de la Corte de Ontario, por lo que sus obligaciones de revelación de información a través de dicho registro continuarían vigentes de cara a las facultades de protección a los inversionistas con que cuenta esta Entidad.
OCTAVO Que el proceso de reestructuración financiera se encuentra finalizado como se observa en la información suministrada por Pacific en el RNVE el 1 de noviembre de 2016 según el cual la compañía se complace en anunciar el cumplimiento de todas las condiciones precedentes del Plan. Como resultado de lo anterior, esta Compañía ahora espera implementar el plan y cerrar la Transacción de Reestructuración con los acreedores/Catalyst a más tardar el 2 de noviembre de 2016 por lo que las razones por las cuales fue necesario mantener la inscripción de las acciones ordinarias de Pacific en el RNVE han terminado”46.
(negrilla añadida). 39. Al día siguiente –2 de noviembre de 2016–, Pacific E & P. C. remitió al RNVE la “GUÍA PARA ACCIONISTAS”47, por medio de la cual se informó al mercado de valores y especialmente a los accionistas de la mencionada sociedad que: (i) había concluido el proceso de reestructuración; (ii) la inscripción como emisora y de sus acciones en el RNVE en Colombia se canceló por la Superfinanciera, por lo que ya no podían negociarse en la BVC, sin que existiera actual interés para solicitar nuevamente la inscripción;
(iii) como consecuencia del proceso de reestructuración empresarial, los accionistas que tuvieran menos de 100.000 acciones de la compañía no recibirían a cambio nuevas acciones y, por tanto, se extinguían sus derechos y, (iv) los inversionistas colombianos que luego de la reestructuración conservaran la calidad de accionistas –consolidadas sobre la base de cien mil 100.000 a una 1 – podían negociar tales acciones directamente o en el mercado extrabursátil48 o, posteriormente, en Canadá49. 40.
La evidencia probatoria recaudada permite establecer que el señor Orlando Herrera Granados en el 2012 adquirió a través de la intermediaria de valores Profesionales de Bolsa S.A.50, un número plural de acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy 46 SAMAI: Expediente digital “ED_C01_CD4_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2” 8. 2016122668. 47 SAMAI: Expediente digital “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2”. 4.
Anexos información relevante PRE. GUIAPARA_ACCIONISTAS2DENOV2016. 48 También llamado mercado OTC –Over The Counter– o mercado mostrador, lo constituyen las negociaciones sobre títulos inscritos o no en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, realizadas por fuera de los sistemas de negociación o bolsa de valores. 49 SAMAI: Expediente digital “ED_C01_CD3_FOLIO 130_ANEXOS CONTESTACION DE LA DEMANDA (.zip) NroActua 2”. 4.
Anexos información relevante PRE. GUIAPARA_ACCIONISTAS2DENOV2016. 50 El mercado secundario contempla requisitos más flexibles para el ingreso de los emisores y solamente pueden participar inversores profesionales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-331 de 2020, explicó: “En Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 16 Corp, cuya negociación en la BVC fue precedida por la autorización de su inscripción en el RNVE por parte de la Superfinanciera, lo que implicó a su vez la aprobación del prospecto de información presentado por la emisora, el cual, constituía un documento previo y vinculante que contenía toda la información necesaria para que los potenciales inversionistas evaluaran las condiciones de la inversión y, por consiguiente, la conveniencia o no de realizarla. 41.
En el mercado bursátil la Superfinanciera está habilitada, entre otras cosas, para impartir instrucciones a las entidades sujetas a su inspección y vigilancia permanente acerca de la manera como se deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 42.
De forma específica, en el mercado secundario, a través de la Dirección de Acceso al Mercado de Valores, la Superfinanciera ejerce funciones de control y vigilancia a lo largo de todo el proceso de oferta pública. Para ello, le corresponde: (i) verificar el cumplimiento de la documentación para la inscripción de valores del segundo mercado en el RNVE;
(ii) otorgar la autorización para ofertar públicamente títulos representativos de deuda; (iii) revisar la documentación relativa a los prospectos de colocación, tanto para la misma superintendencia como para los inversionistas, y (iv) establecer requerimientos y plazos de suministro de información de fin de ejercicio, así como requerir a cualquier persona la información que estime pertinente para asegurar la transparencia en el mercado y preservar los derechos de los inversionistas y ordenar su divulgación51. 43.
La reglamentación particular expedida por el gobierno sobre este tema, adjudicó una estricta supervisión a la Superfinanciera respecto de los emisores y de los valores que se ofertan y, en ese contexto, impuso como requisito esencial para el ejercicio de la actividad bursátil, el suministro del prospecto de información, en tanto y cuanto es el documento que permite a los diferentes partícipes del mercado de valores52, especialmente, a los inversionistas53, tomar decisiones conscientes en torno a una posibilidad de inversión; de ahí que la información en él contenida adquiera un valor significativo en el mercado de valores, lo que explica la creación del SIMEV54. síntesis, el segundo mercado (i) está diseñado únicamente para los inversionistas profesionales;
(ii) los requisitos de información que caracterizan el mercado principal pueden ser modificados en el segundo mercado, en el sentido de divulgar la información que los inversionistas profesionales acuerden con el emisor, para el caso del prospecto de colocación; (iii) sugiere menores costos de emisión y procesos más rápidos que en el mercado principal.
(iv) En relación con la publicidad de los documentos de la emisión, a diferencia del mercado principal, tanto el prospecto de colocación como el aviso de oferta pueden ser entregados directamente por el emisor a los inversionistas interesados”. 51 Ley 964 de 2005, artículo 6. 52 Por regla general, en el mercado de valores surge una relación sustancial principal entre emisor e inversor que constituye el centro gravitacional de las demás operaciones del mercado, donde intervienen terceros que facilitan las transacciones entre los primeros, llamados intermediarios. 53 El inversionista es el participante más importante para el mercado de valores, por cuanto es quien estimula continuamente la economía del sector gracias a la inyección de capital.
Es la persona natural o jurídica que entrega sus recursos al emisor a cambio de un valor. 54 La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1995, expuso que la actividad que desarrollan las instituciones financieras y, en general, las personas y empresas que actúan en el mercado financiero y en el de valores, es de interés público (CP art. 335) y que la adecuada tutela del anotado interés, exige conferir a los miembros de la comunidad un derecho a la información relevante -en términos de mercado- proveniente de aquéllas.
El anotado interés público de las actividades analizadas, unido al derecho de todos a la libre competencia económica (CP arts. 78 y 333) y a la defensa del ahorro nacional, demandan que el público en general, en todo momento, pueda estar Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 17 44.
Sin perjuicio de lo anterior, la Superfinanciera no detentaba competencias para modificar la jurisdicción a la que debían someterse las controversias derivadas de la calidad de accionistas de quienes invirtieron en los valores de Pacific E & P.C., por cuanto la emisión primaria se efectuó en Canadá y, por ende, las reglas atinentes a su emisión y procedimientos encaminados al cumplimiento o ejecución forzosa de tales acciones era de competencia de los tribunales canadienses; de modo que al tratarse de transacciones que se realizaron entre inversionistas sobre valores que fueron previamente emitidos en otro estado, la función de la Superfinanciera en ese puntual aspecto se ceñía a garantizar que quienes quisieran adquirir acciones de dicha sociedad extranjera estuviesen suficientemente informados por medio del prospecto de colocación acerca del régimen jurídico de los valores con indicación de la jurisdicción competente para reclamar cualquier derecho derivado de la calidad de accionistas, conforme lo disponía el artículo 1.2.4.67 del Decreto 1564 de 2006. 45.
En esa línea, previo a la adquisición de las acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy Corp en el mercado secundario, le correspondía al inversionista y, particularmente a la sociedad comisionista de bolsa55, realizar una lectura juiciosa y prudente del prospecto de información, el cual de manera clara y precisa consignó que el emisor de valores era una sociedad extranjera con domicilio en Canadá, y que el ejercicio de cualquier derecho derivado de la calidad de accionista de esa empresa o acción legal relativa al cumplimiento o ejecución forzosa de esos valores se regía por la jurisdicción y normativa canadienses. 46.
Las sociedades comisionistas de valores, son profesionales en su oficio, y están llamadas a resguardar el mercado a través del amparo al cliente. No se trata de relevarlo de las contingencias propias de la negociación, sino que la cuestión estriba en que aquellos, cada uno en el ámbito de su participación, actúen de conformidad con la probidad que su rol en el mercado amerita.
De esta manera, inversionista y comisionista deben tener plena comprensión acerca de la incertidumbre y los riesgos de las distintas operaciones y su disposición a asumirlos informadamente. 47. El derecho a la información y el deber de informar es la más importante herramienta de protección del inversionista y del mercado de valores.
La información debe ser pública, objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara, a fin de que refleje la transparencia e integridad del sistema; propicia un ambiente de seguridad jurídica en el inversor, al suministrar los elementos de análisis necesarios para que adopte una suficientemente informado sobre la verdadera situación de las instituciones financieras y demás operadores económicos que intervienen en el mercado y sobre la veracidad de los datos que suministran. 55 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de marzo de 2012, radicación: C- 1100131030432008-00586-01.
M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, explicó que: “El deber de asesoría de las sociedades comisionistas de bolsa, por lo tanto, derivado de la naturaleza del contrato de comisión para la compra y venta de valores, resulta de trascendental importancia, porque las deficiencias en su aplicación repercutirán, en mayor o menor medida, en el adecuado funcionamiento y crecimiento del mercado y en la toma de decisiones de los inversionistas.
Así que, dado el papel protagónico que cumplen dichas compañías, ello implica, como es natural entenderlo, una especial diligencia y responsabilidad, propias a su profesionalidad y especial conocimiento del mercado en el cual actúan. “(…) “En esa línea, la diligencia y responsabilidad de las sociedades intermediarias en el mercado público de valores, adquiere grado especial de profesionalidad, además cimentado en el deber de buena fe que debe desplegar tanto en el periodo precontractual, como al momento de la celebración y ejecución del contrato…”.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 18 decisión sopesada y consciente Es indispensable que aquel sea enterado con completitud de los pormenores del negocio, para definir si la operación ofertada se ajusta a su perfil y a sus intereses; por lo anterior, correlativamente constituye un deber informar. 48.
Conforme al artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2055 de 2010, el deber de información es una de las responsabilidades especiales de los intermediarios de valores, a quienes les corresponde proveer a sus clientes la información necesaria para que puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas. Es en ese contexto que el actor, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada56, adquirió unas acciones ordinarias de Pacific Rubiales Energy Corp, y aceptó bajo su poder dispositivo las condiciones de la oferta, los riesgos de la inversión y, por consiguiente, el sometimiento a la jurisdicción y leyes canadienses ante eventuales controversias relacionadas con sus derechos como accionista. 49.
Por lo tanto, en el marco de esa relación negocial que surgió en el mercado de valores, de manera libre, voluntaria y consciente, no es factible referirse a una renuncia a la soberanía o a la jurisdicción del Estado colombiano, cuando el inversionista aceptó someterse a la jurisdicción de otro Estado para dirimir los conflictos propios de la negociación que efectuó, sin posibilidad de confundir las nociones de regulación y supervisión que le corresponden al Estado en materia bursátil57, con la determinación libre y autónoma de efectuar tal inversión, aludiendo a una falsa “posición de garante” del Estado, cuando es el mismo inversionista quien aceptó someterse a una jurisdicción extranjera soportado en su conocimiento del prospecto de inversión, tal y como lo declaró en los hechos tercero y quinto de la demanda (se transcribe de manera literal): “En diciembre del año 2009 como requisito para registrar las acciones en la Bolsa de Valores de Colombia (BVC) se emitió el ‘PROSPECTO DE INFORMACIÓN PARA EL REGISTRO DE LAS ACCIONES ORDINARIAS DE PACIFIC RUBIALES ENERGY CORP.
EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y EMISORES MERCADO PRINCIPAL’, documento contentivo de la información dirigida a los interesados en transar con valores de PRE en la Bolsa de Valores de Colombia” (se resalta). “(…) “Dado que el emisor de las acciones no contaba con sucursales por fuera de Canadá, las actuaciones litigiosas en contra de este, aún para la efectividad de las acciones emitidas desde dicho país y negociadas en Colombia, debían ventilarse ante el juez del domicilio del demandado, que para este caso sería Ontario Canadá 56 “[l]a posibilidad de disponer o no disponer de los intereses, contratar o no contratar, es la máxima expresión de la autonomía privada y no resulta contradicha por sus crecientes restricciones.
Tal es la inteligencia genuina de la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, rad. 1999-01957-01. 57 La primera, asignada al Congreso, le corresponde regular la forma en que el Estado debe intervenir en la economía; expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia; y dictar las normas y criterios confines de la administración para regular la actividad financiera; y al Gobierno, compete reglamentarla en los límites definidos en la ley marco (Constitución Política artículos 334; 335; 150 núm. 8, núm. 19 lit. d; 189 núm. 24).
Por su parte, la Superfinanciera ejerce la supervisión y autoriza en nombre del Estado, conforme a la ley, el ejercicio de la actividad de valores. Ejecuta, de acuerdo con el ordenamiento, la inspección, vigilancia y control de las personas que realizan operaciones en ese sector; supervisa el sistema financiero para preservar su estabilidad, seguridad y confianza, y promueve, organiza y desarrolla el mercado de valores y la protección de inversores, ahorradores y asegurados.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 19 o alguna de las demás provincias señaladas en el Prospecto de Registro” (negrilla añadida). 50. En ese sentido, con la información contenida en el prospecto de colocación, documento que se publicó de manera previa a la inscripción y negociación de los valores de Pacific E & P.C. en la Bolsa de Valores de Colombia, y que contenía toda la oferta pública a la que debía adherirse quien optara por adquirir las acciones ordinarias de esa empresa extranjera, el señor Orlando Herrera Granados fungió como un “inversor informado”, capaz de adoptar sus decisiones con autonomía y libertad. 51.
En este orden de ideas, la sujeción a una jurisdicción de otro Estado, que implicó la asunción de una condición -restricción voluntaria- para demandar en caso de que el demandante quisiese reclamar por la afectación de su inversión en acciones adquiridas de Pacific E & P. C., no puede calificarse como una lesión antijurídica, por cuanto ello fue consecuencia de su libertad negocial, asumiendo las consecuencias de adquirir tales valores conforme a las reglas plasmadas en el prospecto de información, de manera que al no haber demandado en la jurisdicción acordada ante los tribunales pertinentes, de cara a la adquisición de unos activos, el daño que alega no es antijurídico y, en esa medida, el actor debe soportarlo. 52.
Así las cosas, se impone confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. La condena en costas de segunda instancia 53. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP. Según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP58, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues su recurso se resolvió de manera desfavorable, condena que será impuesta con cargo a la sucesión del causante representada por sus sucesores procesales Santiago Herrera Grisales y Mónica Alexandra Grisales Ardila. 54.
Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 201659, norma vigente para 58 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 59 “ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.
“(…) “ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: Radicación: 25000-23-36-000-2019-00124-02 (69.961) Demandante: Orlando Herrera Granados Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Medio de control: Reparación directa 20 la fecha en que se presentó la demanda, en esta instancia, se fijan las agencias en el valor equivalente a un (1) SMLMV a cargo de la parte demandante (recurrente), y en favor de la Superfinanciera. 55.
Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso60. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia con cargo a la sucesión del causante Orlando Herrera Granados, representada por sus sucesores procesales Santiago Herrera Grisales y Mónica Alexandra Grisales Ardila, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, a favor de la Superintendencia Financiera de Colombia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 60 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.