CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 730012333000201800359-01 Demandante: Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima - ASDUT Demandada: Universidad del Tolima Asunto: Resuelve un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Universidad del Tolima1 contra el auto de 6 de noviembre de 20182, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo núm. 033 de 30 de diciembre de 20163, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 De conformidad con el artículo 2.º del Acuerdo núm. 104 de 21 de diciembre de 1993, “[…] Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Tolima […]”, la Universidad del Tolima es un ente universitario autónomo, de carácter estatal oficial del orden nacional, creado por medio de la Ordenanza núm. 005 de 1945, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera y patrimonio independiente. 2 Cfr. Folios 123 a 127 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el Numeral 12 del Artículo 22 y se suprime el Numeral 11 del Artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993 […]”. 2 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La Asociación Sindical de Docentes de la Universidad del Tolima - ASDUT, en adelante la parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad4, presentó demanda5 contra la Universidad del Tolima, en adelante la parte demandada, para que se declare la nulidad del Acuerdo núm. 033 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima.

Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, así: 3. Los artículos 28, 29 y 65 de la Ley 30 de 28 de diciembre de 19926, en su orden prevén que: i) la autonomía universitaria se expresa en el derecho de las universidades de darse y modificar sus estatutos; y ii) es función del Consejo Superior Universitario expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución. 4.

Expresó que el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, por medio del Acuerdo núm. 104 de 21 de diciembre de 1993, expidió el Estatuto General de la Universidad; además, mediante el Acuerdo núm. 14 de 7 de marzo de 2014, emitió el Reglamento Interno del Consejo Superior. 5. Destacó que en el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014 se dispuso que la convocatoria a sesiones se debía hacer mediante citación escrita de la secretaría con una antelación no inferior a cinco días hábiles, indicando el orden del día y acompañada de los documentos, informes y proyectos que serían objeto de discusión. 4 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 5 Por intermedio de su representante legal. 6 “[…] Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior […]”. 3 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 6.

Aseguró que el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, para aprobar el acto acusado: i) citó, a través de la Secretaría General de la universidad y por medio de correo electrónico de 15 de diciembre de 2016, a “[…] sesión extraordinaria de Consejo Superior […]”7 a llevarse a cabo el 19 de diciembre de 2016; allí se aprobó, en primera vuelta, el Acuerdo núm. 033 de 2016; y ii) el 29 de diciembre de 2016, se citó al Consejo Superior a una sesión no presencial a llevarse a cabo el día 30 de los mismos mes y año, allí se aprobó, en segunda vuelta, el acto acusado. 7.

Afirmó que las citaciones no se realizaron con la antelación de cinco días que exigía el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014; en consecuencia, el acto acusado se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de ley por lo que procede la suspensión provisional de sus efectos. Providencia objeto del recurso de apelación 8.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto de 6 de noviembre de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, Acuerdo No. 033 del 30 de diciembre de 2016 […]”. 9. El a quo encontró demostrado que las citaciones a las sesiones “[…] Ordinaria y no Presencial del Consejo Superior de la Universidad del Tolima a llevarse a cabo los días 19 de diciembre de 2016 y 30 de diciembre del 2016 […]”8, se enviaron los días 15 y 29 de diciembre de 2016 violando el Acuerdo núm. 014 de 2014 porque las convocatorias a las sesiones no se realizaron con una anticipación no inferior a cinco (5) días hábiles; en consecuencia, surgía la transgresión, motivo por el cual se debía decretar la medida cautelar solicitada. 7 Cfr. Folio 37 del cuaderno núm. 1 del expediente. 8 Cfr. Folio 126 del cuaderno núm. 1 del expediente. 4 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 Recurso de apelación y sus fundamentos 10.

La Universidad del Tolima interpuso recurso de apelación9 contra el auto de 6 de noviembre de 2018, en los siguientes términos: 11. Las citaciones a las sesiones del 19 y 30 de diciembre de 2016, en las que se aprobó el acto acusado, se hicieron con la antelación prevista en el reglamento; la primera se convocó en sesión realizada por el Consejo Superior Universitario el 20 de noviembre de 2016, por la persona que delegó el Gobernador del Tolima; la segunda se programó con 11 días de antelación en la sesión del 19 de diciembre de 2016; por tanto, los correos electrónicos que se aportaron como prueba para que se decretara la medida cautelar, eran para recordar a los miembros del Consejo Superior Universitario las sesiones programadas. 12.

Indicó que el objeto del acto acusado fue modificar el Estatuto General Universitario; para tal fin, unificó y concentró en el rector de la Universidad del Tolima la facultad nominadora y de ordenación del gasto; además, suprimió a los decanos de facultad la atribución de nominar secretarios académicos y directores de programa y departamento; de ahí que suspender los efectos del acto acusado devolvería la facultad nominadora a los decanos. 13.

Sostuvo que fue un error suspender los efectos del acto acusado sin valorar las consecuencias de revivir un acto inconstitucional; por eso debe revocarse la medida cautelar para que “[…] haya un pronunciamiento de mérito que valore en concreto la constitucionalidad y conformidad del acto administrativo demandado y, de paso, el acto que reviviría. […]”. 14.

Adujo que, para suspender los efectos del acto acusado, se debió explicar por qué la facultad nominadora del rector de la Universidad del Tolima era riesgosa para el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; más aún cuando no se tuvo en cuenta la conveniencia de la medida, simplemente se señaló el incumplimiento del plazo establecido para citar las sesiones. 9 Cfr. Folios 131 a 135 del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 Traslado del recurso de apelación 15.

La Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima corrió traslado del recurso de apelación el 15 de noviembre de 201810; dentro del término concedido la parte demandante manifestó lo siguiente: 16. El parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014 es concreto cuando señala que la convocatoria a sesiones se debe hacer por la secretaria de la Universidad con una antelación “[…] no inferior a 5 días hábiles […]”11 mediante citación escrita y acompañada de los documentos allí descritos; es decir, la disposición no admite interpretación; además, afirmar que la primera sesión se convocó desde el 20 de noviembre es totalmente equivocado.

II. CONSIDERACIONES 17. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; y v) análisis del caso concreto.

Competencia 18. Vistos los artículos 125 y 150 de la Ley 1437, sobre expedición de providencias y competencia del Consejo de Estado en segunda instancia: esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 6 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. 10 Cfr. Índice núm. 35 SAMAI Tribunal Administrativo del Tolima. 11 Cfr. Folio 176 del cuaderno núm. 1 del expediente. 6 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 19.

Vistos los artículos 243 numeral 2.º y 244 numeral 2.º de la Ley 1437, sobre el recurso de apelación y trámite del recurso de apelación contra autos, respectivamente. 20. Atendiendo a que la parte demandada interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra el auto de 6 de noviembre de 2018, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, en un asunto de doble instancia, el recurso es procedente de conformidad con lo dispuesto en los artículos anotados supra.

Problema jurídico 21. Le corresponde a la Sala determinar si se reunían los requisitos de ley para decretar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo núm. 033 de 2016, porque su expedición infringió lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014 respecto al plazo de convocatoria que se debía cumplir al realizar las citaciones a sesiones del Consejo Superior de la Universidad de Tolima; en consecuencia, si se confirma, modifica o revoca el auto de 6 de noviembre de 2018.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 22. Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y, iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 23.

Esta Sala considera que, atendiendo lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se 7 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 24.

Con el fin de verificar los requisitos establecidos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202012 consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como lo son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 25.

La Sala, en la providencia citada supra indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas13.

Norma violada 26. Parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014. El acto acusado 27. Acuerdo núm. 033 de 2016. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 13 Sobre el particular también se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 24 de febrero de 2022. Expediente con núm. Único de radicación: 11001032400020210042100. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 Análisis del caso concreto 28. Agotado el procedimiento previsto en la Ley 1437 para el recurso de apelación, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por las partes demandada y demandante, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 32014 y 32815 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201216, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, frente al problema jurídico planteado supra. 29.

En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo del Tolima, por auto de 6 de noviembre de 2018, suspendió provisionalmente los efectos del acto acusado al considerar que se expidió infringiendo el plazo de convocatoria establecido en el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 014 de 2014, a las sesiones en que se aprobó el Acuerdo núm. 033 de 2016. 30.

La parte demandada cuestiona la providencia citada supra con cuatro argumentos: i) las citaciones a las sesiones se hicieron con la antelación prevista en el reglamento del Consejo Superior Universitario porque la primera se hizo en sesión del 20 de noviembre de 2016 y, la segunda, se programó en sesión de 19 de diciembre de 2016; ii) el acto acusado suprimió la facultad nominadora de los decanos de facultad; en consecuencia, suspender sus efectos, devolvería esa facultad a los decanos; iii) el a quo no valoró las consecuencias de revivir la facultad nominadora de los decanos, la que es inconstitucional y debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; y iv) no se explicó por qué el ejercicio de la facultad nominadora por el rector de la Universidad del Tolima es riesgosa para 14 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]”. 15 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. […]”. 16 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 9 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; además, no se tuvo en cuenta la conveniencia de la medida cautelar. 31.

La parte demandante insistió en que el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014 es diáfano en señalar que la convocatoria a sesiones se debe hacer por la Secretaría de la Universidad con una antelación no inferior a 5 días hábiles mediante citación escrita y acompañada de los documentos allí descritos; lo que no admite interpretación. 32.

La Sala, atendiendo el marco normativo y desarrollo jurisprudencial citado supra, reitera que conforme a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede, por un lado, cuando del análisis del acto acusado en confrontación con las normas que se señalen como violadas, surja su vulneración; y por el otro, cuando del estudio de las pruebas que se aportan con la solicitud de medida cautelar, emerge que la expedición del acto acusado violó el ordenamiento jurídico. 33.

Para la Sala, atendiendo lo anteriormente expuesto, las razones de conveniencia expuestas por la parte demandada en los literales ii), iii) y iv) del numeral 30 de esta providencia, no pueden servir de sustento para mantener vigentes los efectos de un acto administrativo que se haya expedido contraviniendo la ley. 34. Ahora bien, el argumento de la parte demandada, según el cual el acto acusado se expidió porque el Acuerdo núm. 104 de 1993 es inconstitucional, asunto que debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, tampoco tiene posibilidad de prosperar en esta etapa procesal porque: i) en el presente asunto el control de legalidad se debe realizar en relación con el acto acusado y no del Acuerdo núm. 104 de 1993, por lo que este escapa del pronunciamiento que en este proceso realice la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) si el acto citado supra es inconstitucional, la parte demandada puede cuestionarlo a través del medio de control adecuado y solicitar si lo considera, que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de sus efectos; iii) la parte demandada estatutariamente puede realizar la modificación de aquellas disposiciones que considere contrarias al ordenamiento jurídico siempre que, para esa modificación, cumpla la normatividad aplicable para tal efecto; y iv) acreditado 10 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 que el acto acusado transgredió el ordenamiento jurídico quedan satisfechos los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris necesarios para entender que la adopción de la medida cautelar de suspender sus efectos es necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 35.

La Sala, respecto al plazo de convocatoria que se debe cumplir para que el Consejo Superior de la Universidad del Tolima realice sesiones, observa que en el artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014 (Reglamento interno del Consejo Superior de la Universidad del Tolima) se establecieron tres clases de sesiones: ordinarias, extraordinarias y no presenciales; todas, atendiendo lo previsto en el parágrafo primero ibídem, están sujetas a unas condiciones de convocatoria, así: i) la convocatoria se debe hacer por la secretaría de la Universidad mediante citación escrita; ii) en la citación se debe indicar el orden del día y tiene que ir acompañada de los documentos, informes y proyectos que van a ser objeto de discusión y presentación en la respectiva sesión; y iii) la citación se debe hacer con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha en que se realizará la reunión respectiva. 36.

Conforme con lo expuesto, el Acta núm. 18 de 20 de noviembre de 201617 no tiene la connotación de citación a sesión del Consejo Superior de la Universidad del Tolima; primero, porque la persona que actuó allí como delegada del Gobernador, expresó: “[…] que se revise la programación de la fecha del próximo Consejo Superior, se propone la sesión para el próximo 19 de diciembre a las 11:00 a.m. en la Gobernación […]”18; y segundo, porque la citación debía hacerse por la Secretaría de la Universidad cumpliendo con las exigencias previstas en el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014, incluido el plazo de antelación. 37.

Similar situación se presenta respecto del Acta núm. 20 de 19 de diciembre de 201619, toda vez que allí el rector de la parte demandada no citó al Consejo Superior a una sesión a llevarse a cabo el 29 del mismo mes y año, lo que hizo fue manifestar que “[…] el estatuto profesoral puede darse en una sola vuelta y 17 Cfr. Folios 145 a 161 del cuaderno núm. 1 del expediente. 18 Cfr. Folio 161 del cuaderno núm. 1 del expediente. 19 Cfr. Folios 95 a 104 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 el estatuto general en dos vueltas sería aprobarse hoy y en 10 días que sería el día 29 se enviaría para segunda vuelta con la viabilidad jurídica y se enviaría si así se aprobara la modificación del estatuto profesoral en sesión no presencial […]”20. 38.

Como se observa, los documentos que la parte demandada adujo que constituían prueba de haberse cumplido con el requisito de plazo de antelación de las convocatorias fijado en el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014, para citar a las sesiones del Consejo Superior, no cumplen con las condiciones de convocatoria indicadas supra. 39.

La Sala, también advierte que la Secretaría General de la Universidad del Tolima, por medio de correo electrónico de 15 de diciembre de 201621 citó al Consejo Superior a una sesión que se celebraría el 19 de diciembre de 2016; citación en la que se evidencia, lo siguiente: i) no se citó para discutir la modificación del numeral 12 del artículo 22 y la supresión del numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo núm. 104 de 1993; y ii) la citación incumplió el plazo de antelación de la convocatoria con el que se debía hacer porque la norma reglamentaria de la Universidad del Tolima es clara cuando señala que se debe realizar con una anticipación no inferior a cinco (5) días hábiles; en el caso bajo examen, la citación se hizo con un solo día hábil de anticipación comoquiera que el 16 de diciembre de 2016, fue viernes; los días 17 y 18 no eran hábiles por corresponder a los días sábado y domingo, respectivamente y, el 19 de diciembre se realizó la sesión convocada. 40.

En relación con la segunda citación, la Sala observa que se remitió por medio de mensaje de datos el 29 de diciembre de 201622 y la sesión se realizó el 30 del mismo mes y año; es decir, no transcurrió siquiera un día hábil de antelación. 41. En consecuencia, en las dos sesiones del 19 y 30 de diciembre de 2016, se acreditó la vulneración de la norma superior invocada en la demanda, esta es, el parágrafo primero del artículo segundo del Acuerdo núm. 14 de 2014. 20 Cfr. Folio 104 del cuaderno núm. 1 del expediente. 21 Cfr. Folio 13 a 15 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 22 Cfr. Folio 16 y 17 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 12 Núm. único de radicación: 730012333000201800359-01 Conclusiones de la Sala 42.

La Sala, del análisis de las pruebas aportadas al expediente y la norma invocada como violada, concluye que, en el caso sub examine, se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo núm. 033 de 2016, por lo que procederá a confirmar el auto de 6 de noviembre de 2018.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 6 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.