Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 01 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – daños causados por el desarrollo de un juicio de responsabilidad fiscal.

Síntesis del caso: se demanda por los supuestos daños que una investigación de responsabilidad fiscal le causó al actor. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 6 de diciembre de 20051, Vicente Sarmiento Gelvez presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Contraloría General de la República (la Contraloría), Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (el Ministerio) y el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT en liquidación (el Instituto) con el fin de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): 1 La demanda fue presentada oportunamente, pues la decisión que absolvió de responsabilidad fiscal a Vicente Sarmiento fue proferida el 15 de diciembre de 2003.

Aunque se desconoce la fecha de su ejecutoria, por tratarse de un momento necesariamente posterior a la decisión, al resultar oportuna la demanda en relación con la primera fecha, lógicamente lo sería en relación con la segunda. 2 Folios 2-10 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 2 de 8 “[Las entidades demandadas] son responsables de los daños causados al señor VICENTE SARMIENTO GELVEZ por la indebida y absurda investigación que fuera iniciada por estos entes en contra del demandante”. 2.

Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Daño emergente y lucro cesante $500.000.000 por los gastos en que incurrió desde el inicio hasta el fin de la investigación Morales 1000 gramos oro 3. Vicente Sarmiento trabajó como subdirector general en la subdirección administrativa y financiera del Instituto desde el 24 de abril de 1997 hasta el 28 de septiembre de 1998. 4.

El 13 de febrero de 1997, el Instituto y el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (el Fondo) celebraron con el Consorcio ISREX y la asociación de usuarios Usochicamocha el contrato de obra pública 9 de 1997, cuyo objeto consistía en el “montaje e instalación de equipos electrónicos electromecánicos (…) y elementos de adecuación de tierras del alto Chicamocha”. 5.

La Contraloría inició una investigación fiscal contra el demandante, por considerar que no era viable el pago de unos intereses moratorios al Consorcio, ya que, a su juicio, “no se dieron las condiciones fácticas” descritas en el contrato. 6. Mediante la Resolución 170 de 15 de diciembre de 2003, la Contraloría determinó que no existió daño fiscal ni detrimento patrimonial, por lo que falló sin responsabilidad fiscal en favor del Consorcio y del demandante. 7.

Según el demandante, la Contraloría, “en su afán de establecer estadísticas en investigaciones y en control fiscal, arbitrariamente se negó a entender” las cláusulas contractuales relativas al pago del anticipo y del pago de intereses moratorios. 8. El desentendimiento del clausulado constituía una falla del servicio que causó que el demandante incurriera en “los gastos propios del proceso”.

Además, sufrió de depresión “al saberse inocentemente investigado”, por lo que tuvo que iniciar un tratamiento psiquiátrico. El demandante se ha visto afectado económica, familiar, profesional y socialmente. 9. Adicionalmente, mientras estuvo en el cargo puso en conocimiento de las “autoridades competentes y organismos de control” diferentes hechos de corrupción, que le causaron persecución y amenazas, “al punto de verse obligado a retirarse de la institución”.

Por estas circunstancias, “al Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 3 de 8 parecer, fue objeto de extrañas, continuas y deliberadas investigaciones por parte de” la Contraloría, el Ministerio y el Instituto.

Además de la investigación mencionada, tuvo que enfrentar otras, de carácter penal y disciplinario. 1.2. Posición de la parte demandada 10. La Contraloría contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Afirmó que actuó en cumplimiento de sus funciones y que no había prueba de que hubiera causado un daño ni perjuicios al demandante.

De la lectura del expediente se evidenciaba que el demandante fue vinculado al procedimiento e intervino en este. Una investigación “dentro de los límites legales y en cumplimiento de las funciones de la Entidad” no constituía una falla del servicio. Vicente Sarmiento, como funcionario público, estaba en el deber de “soportar ciertas actuaciones del Estado”. 11.

Agregó que en el fallo sin responsabilidad fiscal reconoció que el pago de intereses moratorios tenía soporte contractual y absolvió de responsabilidad al actor. En todo caso, según el artículo 81 de la Ley 42 de 1993, su decisión era independiente de la responsabilidad disciplinaria y penal, pues el mismo hecho podía dar lugar a varias investigaciones. 12.

El Ministerio contestó la demanda4. Sostuvo que los hechos narrados en la demanda no le constaban y debían ser probados. Propuso la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, pues el Instituto era “un establecimiento público descentralizado por servicios, del orden nacional, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio e independiente”.

Por tanto, el Ministerio no tenía conocimiento ni injerencia en los asuntos contractuales de aquel. 13. El Instituto contestó la demanda5. Indicó que tenía la obligación de presentar quejas y denuncias en contra de los funcionarios cuando evidenciara alguna irregularidad. En este caso, porque el demandante hizo un pago antes “de los demás que se encontraban en turno”, de acuerdo con la prelación de cuentas.

En todo caso, abrir y adelantar la investigación fiscal era competencia de la Contraloría. 14. Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones que denominó: “ausencia manifiesta del fundamento legal para demandar”, “[El Instituto] es ajeno a la decisión preventiva o de fondo que pudiera tomar la Contraloría” y “falta de legitimación”. 3 Folios 220-230 del cuaderno principal. 4 Folios 242-247 del cuaderno principal. 5 Folios 248-252 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 4 de 8 1.3. Sentencia de primera instancia 15. Mediante Sentencia de 9 de diciembre de 20116, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación pasiva en la causa del Ministerio y negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que no otorgaría valor probatorio a los documentos aportados en copia simple, entre los que se encontraban los relativos a la investigación fiscal adelantada en contra del demandante. 16. Sostuvo que no había “evidencia alguna” de que el Ministerio hubiera adelantado una investigación en contra de Vicente Sarmiento, por lo que no tenía legitimación pasiva en la causa.

Que no se acreditó una falla del servicio de la Contraloría ni del Instituto porque no se aportaron los documentos relativos a la investigación fiscal enunciada en los hechos de la demanda. Únicamente se aportó un oficio de la Contraloría que certificaba la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal en un contrato diferente, en el municipio de Ovejas, Sucre.

En todo caso, “no se allegó copia de la actuación surtida dentro del mismo con el fin de establecer si en efecto se trató de una ‘indebida y absurda investigación’”. 17. Se acreditó, además, que la Procuraduría adelantó 5 procesos disciplinarios en contra del demandante, los cuales culminaron con decisión de archivo. Asimismo, que la Fiscalía adelantó una investigación que terminó con preclusión en favor de aquel.

Sin embargo, estas entidades no fueron demandadas, por lo que no era posible pronunciamiento alguno al respecto. 18. En conclusión, el demandante no acreditó las atribuciones de responsabilidad que hizo en la demanda, ni que la investigación que realizó la Contraloría hubiera significado “una carga que superara en exceso el deber de soportar el escrutinio de sus actuaciones como” funcionario, lo que conducía a negar las pretensiones de la demanda. 1.4.

Recurso de apelación 19. La parte demandante interpuso recurso de apelación7. Indicó que el Ministerio sí tenía legitimación pasiva en la causa porque fue el sucesor procesal del Instituto. 20. Afirmó que al expediente sí se allegaron los documentos de la investigación fiscal que concluyó a favor del demandante, la cual, de 6 Folios 503-510 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 513-533 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 5 de 8 acuerdo con las estipulaciones contractuales, resultaba “indebida y absurda”. 21. Agregó que las certificaciones de los demás procesos demostraban que “fue objeto de persecución por parte del Instituto”.

Así, a la luz de todos los documentos aportados el fallo de primera instancia resultaba “contraevidente”. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 22. La decisión de primera instancia será modificada. Se revocará la falta de legitimación pasiva en la causa del Ministerio, pues de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1291 de 20038, una vez culminada la liquidación del Instituto, a aquel le correspondía asumir “la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad”.

El proceso de liquidación terminó el 30 de diciembre de 2006, de acuerdo con Resolución 506 de 20069. La sucesión procesal fue reconocida por esta Subsección mediante Auto de 29 de enero de 202010 23. Se confirmará el sentido de negar las pretensiones de la demanda porque el actor no acreditó que la investigación fiscal adelantada por la Contraloría le hubiera causado un daño antijurídico. 24.

Las pruebas aportadas en copia simple serán valoradas, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022. 2.2. Análisis sustantivo 25. El 13 de febrero de 199711 el Instituto suscribió con el Consorcio ISREX y la asociación de usuarios Usochicamocha el contrato 9, con el objeto de financiar y construir las obras civiles, así como el montaje de equipos electrónicos para la adecuación de tierras del alto Chicamocha. 26.

Durante la ejecución del contrato, el Instituto pagó $117.383.050 al contratista por concepto de intereses moratorios sobre el desembolso del 8 Por el cual se suprime el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, Inat y se ordena su liquidación. 9 De acuerdo con el Diario Oficial No. 46512 (folios 91-93 del cuaderno 2). 10 Folios 607-608 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 256-261 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 6 de 8 primer pago12. El ordenador del gasto fue el demandante, quien tenía dicha función13. 27.

El 31 de marzo de 1998, la Contraloría solicitó a la entidad que explicara los motivos del pago14. Por los hechos, adelantó un proceso de responsabilidad fiscal, según lo demuestran el auto de cierre de 16 de marzo de 199915 y el fallo 170 sin responsabilidad fiscal de 15 de diciembre de 200316. En la decisión definitiva, la Contraloría concluyó que los intereses moratorios pagados tenían respaldo contractual y se cumplieron los trámites necesarios para hacer la erogación17. 28.

Está acreditado que el demandante renunció a su cargo el 23 de septiembre de 199818 y la renuncia fue aceptada mediante la Resolución 1096 de 25 de septiembre de 199819. 29. En relación con los daños que puedan derivarse de las investigaciones que se adelantan en contra de los servidores públicos, el Consejo de Estado ha sostenido que “la simple iniciación de un proceso fiscal no implica en sí mismo una afectación a los derechos del investigado, pues la instrucción se realiza en uso de la obligación legal de ejercer un control frente a las posibles actuaciones que puedan ser constitutivas de un detrimento fiscal”20. 30.

En ese sentido, la investigación aludida, por sí sola, no constituye un daño antijurídico, y el demandante no acreditó las supuestas circunstancias que sustenten la calificación de esta como “indebida y absurda”, o que a partir de esta se hubiera iniciado una “persecución en su contra”, como lo sostuvo. Tampoco que se le hubiera vulnerado el debido proceso, toda vez que varias pruebas dan cuenta de la participación del investigado ante la Contraloría21. 12 Según la orden de pago 970 de 12 de diciembre de 1997 (folio 337 del cuaderno principal). 13 La orden de pago fue suscrita por Vicente Sarmiento, quien se posesionó en la entidad el 24 de abril de 1997 (folio 133 del cuaderno 2) y tenía entre sus funciones “ordenar el gasto y el pago de los contratos relacionados con las actividades propias de la Subdirección”, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad (folios 344-352 del cuaderno principal). 14 Folio 353 del cuaderno principal. 15 Folios 116-213 del cuaderno principal. 16 Folios 32-115 del cuaderno principal. 17 En la decisión se refiere lo siguiente (se trascribe): “Queda claro que se cancelaron unos intereses de mora al contratista Consorcio ISREX, pero también es claro que dicho pago estuvo amparado por las cláusulas contractuales pactadas y por la legislación contractual vigente, es decir, los intereses se causaron y cancelaron de acuerdo con los preceptos legales, y su desembolso cumplió los trámites que correspondían (…)” (folio 87 del cuaderno principal). 18 Folio 35 del cuaderno 2. 19 Folio 37 del cuaderno 2. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 14 de julio de junio de 2019, exp. 44323. 21 En la decisión sin responsabilidad fiscal se reseñaron los alegatos de conclusión presentados por Vicente Sarmiento.

En el Auto de cierre de investigación se señaló que rindió versión libre ante el órgano de control. Asimismo, que contra esta decisión presentó un recurso de reposición (folios 360-366 del cuaderno principal) y previamente respondió a la solicitud de información de la Contraloría sobre las estipulaciones contractuales (folios 367-373 del cuaderno 2).

Si bien no se allegó el expediente completo de la Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 7 de 8 31. Las demás investigaciones que se adelantaron en su contra tampoco demuestran, por sí solas, que el demandante hubiera padecido una carga desproporcional en relación con las que debe asumir como servidor público.

Además, ni si quiera guardan relación con el proceso de responsabilidad fiscal22, y no hay prueba de que hubieran surgido en un contexto de persecución, como fue sugerido en la demanda. 32. Los testimonios solicitados en la demanda fueron negados por el Tribunal mediante Auto de 13 de diciembre de 200723, porque el demandante no indicó el objeto de la prueba y no era posible deducirlo de los hechos narrados en la demanda.

Esta decisión no fue objetada. 33. Finalmente, Vicente Sarmiento allegó un documento denominado “informe psicológico”24; no obstante, fue aportado fuera de la oportunidad procesal prevista para el efecto y no fue decretado como prueba en primera instancia. 34. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Condena en costas 35. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, investigación fiscal, las anteriores pruebas demuestran que el demandante ejerció su defensa, sin que existan otros elementos que evidencien la vulneración del debido proceso. 22 De acuerdo con la certificación emitida por la Procuraduría General de la Nación, la entidad realizó 5 investigaciones que concluyeron en archivo.

En los asuntos no se menciona relación con el contrato de obra pública 9 de 1997. Sin embargo, hay una mención generalizada al referir que hubo una investigación por los contratos 215/96, 82/95 y “otros contratos suscritos por el INAT” (folios 98-99 del cuaderno 2). Por su parte, la Fiscalía adelantó una investigación relacionada con el contrato de consultoría 196 suscrito entre el Instituto y Construcciones Regar Ltda., que concluyó con la preclusión en favor del demandante (folios 381-425 del cuaderno principal).

Por último, se aportaron unos oficios de la entidad en los que se cita al entonces funcionario para rendir versión libre en unos procesos disciplinarios; sin embargo, se desconoce el motivo de estos. Según el memorando de fecha ilegible del Inat, la apertura del proceso disciplinario estaba relacionado con el contrato de consultoría 196 (folios 88-89 del cuaderno 2). 23 Folio 281 del cuaderno principal. 24 Folio 307 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2005-02753 (43871) Actor: Vicente Sarmiento Gelvez Demandado: Nación – Contraloría General de la República y otros Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica – niega las pretensiones 8 de 8 RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente