CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2021-01222-01 N.º Interno: 6689-2022 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: Luis Gildardo Castro Quintero Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante, contra el auto de 11 de mayo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, contra el señor Luis Gildardo Castro Quintero, pretendiendo la nulidad de su Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, mediante la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, esa entidad reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandado en cuantía de $3.207.508.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se declare que esa entidad no era la competente para pagar la pensión. Además, exige se condene al demandado a restituir a Colpensiones las sumas de dinero pagadas producto del reconocimiento prestacional, debidamente indexadas. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, al considerar que: “(…) teniendo en cuenta que a la fecha del traslado este se encontraba a menos de 10 años de adquirir el derecho a su pensión, bajo esa línea usted no podrá trasladarse a Colpensiones en consideración a la Ley 797 de 2003, sin embargo bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden retornar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la Sentencia Unificada 062, se procede a validar los requisitos dentro del marco de la Sentencia Unificada SU 062 a saber: Un afiliado al que le faltan diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, le es permitido trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, si cumple con los siguientes requisitos: Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado en el régimen de ahorro individual. Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media. A la fecha y realizada nuevamente consulta de su historia laboral en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de hacienda registran un total de 580 semanas hasta el 31 de marzo de 1994 de la siguiente manera: Que, por lo anteriormente expuesto, se evidencia que el traslado desde la AFP COLFONDOS no es válido y en consecuencia, la entidad competente para reconocer la pensión de vejez es la AFP COLFONDOS y no Colpensiones, por lo que es necesario remitirnos a los artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.

En esta oportunidad también es importante mencionar que así mismo (sic) se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto de 11 de mayo de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada al considerar que: “(…) Revisada la solicitud de suspensión provisional, advierte el Despacho que la inconformidad del demandante radica en no ser competente para reconocer la pensión vejez del señor Luis Gildardo, porque, para le fecha que se aceptó el traslado de régimen pensional no se cumplían con los requisitos mínimos.

Por lo anterior, afirmó que corresponde a la AFP Colfondos, reconocer la pensión de vejez del demandado. Analizado el acto demandado, las normas invocadas como violadas, las pruebas aportadas, y la oposición del demandado, el Despacho en principio no advierte vulneración siquiera sumaria que permita acceder a la solicitud. Además, la suspensión que se invoca puede resultar más gravosa para el demandado, por cuanto, no está en discusión los requisitos para acceder a la pensión, los cuales están suficientemente acreditados en la resolución acusada.

Determinar si efectivamente se incumplió el procedimiento normativo señalado por el demandante, vas más allá de una simple confrontación de legalidad con el acto que predica la suspensión provisional, comoquiera que, para concluir si le asiste razón o no, tendría que efectuarse un análisis de fondo, sin ser esta la etapa procesal para ello.

El Consejo de Estado, para un caso similar al objeto de estudio señaló que, el pensionado no puede verse perjudicado por el conflicto administrativo de competencia que se presenten entre las entidades que potencialmente están obligadas a garantizar los derechos prestacionales, principalmente cuando los requisitos para el reconocimiento pensional no se han controvertidos.

(…) Así mismo, no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable, ni la necesidad de su decreto para garantizar el objeto del litigio y los efectos de la sentencia. Por las consideraciones expuestas, se negará la suspensión provisional del acto demandado, de tal manera que su legalidad corresponderá determinarse en la sentencia (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 18 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada, al considerar que: “(…) Colpensiones luego de un estudio y una vez se evidencio que el señor LUIS GILDARDO CASTRO QUINTERO, se le había aprobado un traslado de régimen sin el cumplimiento de los requisitos, procedió́ a negar la misma, pues mi representada no es la llamada para dicho reconocimiento y trasladó el expediente en su totalidad a la AFP COLFONDOS S.A., para que la misma desatara el fondo del asunto.

Por disposición judicial en fallo de tutela se ordenó́ la activación de la afiliación del aquí́ demandado, ordenándose a Colpensiones efectuar dicha actuación administrativa, por lo que mi apadrinada procedió́ a realizar las acciones pertinentes en procura de garantizar la orden tutelar activándose así́ al ciudadano como afiliado del Régimen de Prima Media, aun contraviniendo la Constitución y la Ley pues era claro que el afiliado se encontraba activo en el fondo privado, pues el traslado careció́ de validez y no llenó los requisitos legales, por ende la competente para resolver la solicitud de pensión es la AFP COLFONDOS S.A. Por lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al aprobar un traslado de régimen pensional desde el 1 de Julio de 2010, y continuar recibiendo las cotizaciones que a lo largo de los años que se allegan a la entidad a favor del demandado, y reconociendo al ciudadano como afiliado y beneficiario del RPM, incurrió́ en error al no estudiar con observancia los requisitos que exige la Ley 797 de 2003, toda vez que la Administradora de Pensiones - COLPENSIONES, obvió que no era la entidad competente para administrar las cotizaciones del señor LUIS GILDARDO CASTRO QUINTERO, toda vez que la demandado registra un total de 580 semanas, no cumpliendo con el requisito de las 750 semanas de cotización al 1 de abril de 1994, por otra parte, y de acuerdo a su fecha de nacimiento (18/09/1957), cumplió́ la edad (62 años), el 18/09/2019; es decir debió́ haberse trasladado antes del 18/09/2009; verificando en el aplicativo CONSULTA AFILIADOS y SIAFP, el ciudadano registra traslado la AFP COLFONDOS., al Fondo del RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 01/07/2010, haciéndose imperioso que se ordene no solo la nulidad de la actuación administrativa ejecutada por mi representada al momento de aceptarse el traslado sino también la ejecutada en atención a una orden de Judicial, la cual insto a Colpensiones a activar la afiliación del demandado pese a que la misma carece de legalidad.

De lo anteriormente descrito, NO es mi mandante la llamada al reconocimiento (sic) la prestación de pensión de vejez a favor del demandado, sino la vinculada AFP COLFONDOS, artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (sic). Su señoría, para la entidad demandante si se hace necesario el decreto de la medida de suspensión provisional del acto acusado de nulidad, ya que se está causando un grave perjuicio económico a la entidad tal y como se demuestra con el certificado de devengados y deducciones emitidos por la entidad, en donde se pueden verificar las suma de dinero que ha venido recibiendo la demandada sin tener derecho, toda vez que se estaría protegiendo y salvaguardando el interés general sobre el particular, pues se ha generado una afectación financiera que perjudica de igual manera otras pensiones o los derechos pensionales de otros ciudadanos que han cumplido los requisitos de ley para acceder a la prestación social y en un monto legalmente determinado (…).” CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Hoy Colpensiones), mediante la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció una pensión de vejez al señor Luis Gildardo Castro Quintero.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

(ii) Caso concreto La Sala observa que en el sub judice, la Administradora Colombiana de Pensiones pretende la suspensión provisional de los efectos de su Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, mediante la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandado en cuantía de $3.207.508.

A juicio de la parte recurrente, Colpensiones no es la autoridad administrativa competente para reconocer la pensión vejez del señor Luis Gildardo, porque para le fecha en que se aceptó el traslado de régimen pensional del accionado no se cumplían con los requisitos mínimos. Ciertamente, la Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al negar la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de la Resolución SUB 211615 del 2 de octubre de 2020, el cual implica examinar de fondo la competencia de la autoridad encargada de hacer el reconocimiento pensional y el procedimiento administrativo del acto que reconoció la pensión de vejez del señor Luis Gildardo Castro Quintero, y solo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes, establecer si la mencionada resolución trasgrede el ordenamiento jurídico superior.

Aunado a lo anterior, se precisa que en la presente etapa procesal no es posible establecer con certeza la competencia de Colpensiones o de la AFP Colfondos para conceder la pensión vejez del señor Luis Gildardo Castro Quintero y, en efecto, determinar la presunta ilegalidad de la actuación administrativa de la entidad demandante; de allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso.

Por ello, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 11 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de medida cautelar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 11 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR