11001031500020220003701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ – ETB S.A. E.S.P. Accionados: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se modifica fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente el amparo frente al defecto por desconocimiento del precedenre y negar en cuanto a los defectos fáctico y sustantivo Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB S.A. E.S.P., en contra de la sentencia de 18 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB S.A. E.S.P. - en adelante ETB-, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 5 de octubre de 2016 y de 9 de julio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, dentro del medio de control de controversias contractuales número 25000-23-36-000-2015-01918- 00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que el 18 de septiembre de 2014 celebró con la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente el Acuerdo Marco de Precios número CCE-134-1-AMP-2014, cuyo objeto es «establecer las condiciones en las cuales los Proveedores deben prestar a las Entidades Compradoras los Servicios de Conectividad y Centro de Datos / Nube Privada y la forma como las Entidades Compradoras contratan estos servicios». 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. 2.2.

Señaló que en la cláusula 16 del acuerdo se reguló lo atinente a las «multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento» y en la cláusula 17 se pactó la cláusula penal cuyo tenor literal es el siguiente: […] En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del Proveedor establecidas en el presente Acuerdo Marco de Precios, éste deberá pagar a título de cláusula penal una suma equivalente al 10% del valor total de las Órdenes de Compra que incumplió. Este valor puede ser compensado con los valores que le adeuden las Entidades Compradoras a favor de quienes el Proveedor debe pagar el valor de la cláusula penal de conformidad con las reglas del Código Civil […]. 2.3.

Sostuvo que, en el marco de dicho acuerdo, la ETB suscribió la orden de compra número 781 de 27 de noviembre de 2014 con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, cuyo objeto era «contratar el servicio de telecomunicaciones, incluyendo la infraestructura y dotación requeridos para la correcta prestación del mismo» y cuyo valor total ascendió a $7.149.146.298,26. 2.4.

Relató que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente -en adelante ANCP- convocó a la hoy actora con el objetivo de que se surtiera el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 2.5. Señaló que la ANCP, mediante la Resolución número 675 de 13 de febrero de 2015, declaró el incumplimiento parcial de la orden de compra número 781 de 2014 e impuso el pago de la cláusula penal a cargo de la ETB, por la suma de $670.586.813, que corresponde al 10% del valor total de la orden de compra. 2.6.

Indicó que en contra del acto administrativo en cuestión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución número 677 de 16 de febrero de 2015. 2.7. Manifestó que, con base en lo anterior, promovió el medio de control de controversias contractuales en contra de la ANCP, con miras a «que se declarará la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por la Resoluciones Nos. 675 y 677 de 2015 y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho mediante la orden de retrotraer los efectos patrimoniales de dichas resoluciones». 2.8.

Señaló que, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda. 2.9. Indicó que en contra de la decisión de primera instancia presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 9 de julio de 2021, la cual confirmó el fallo de primera instancia. 2.10.

Afirmó que la providencia enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. porque incurrió en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma y en un desconocimiento del precedente. 2.11.

En relación con el defecto fáctico la sociedad actora sostuvo lo siguiente: […] Descendiendo al caso concreto, es menester indicar que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en este defecto con visos de las 2 dimensiones en la medida en que valoraron el AMP de forma arbitraria, irracional y caprichosa, así como dieron por establecidas circunstancias sin la existencia de un material probatorio que respalde su decisión. En efecto, con relación a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, huelga indicar que dicho Despacho Judicial, sin ahondar en explicaciones, dio lugar a entender que las partes renunciaron a la aplicación de la reducción proporcional de la CPP ante cumplimientos parciales tal como se avizora en el hecho No. 22.

Por su parte, el Consejo de Estado indicó que las partes pactaron que la CPP pactada en el AMP procedía por incumplimientos totales o parciales, así como trajo a colación el artículo 1599 del Código Civil en virtud del cual la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiese estipulado, sin que sea dable alegarse que la inejecución de lo pactado no causó perjuicios.

Ahora bien, de ningún aparte de la cláusula 17 del AMP puede colegirse que las partes renunciaron a la reducción de la pena por cumplimientos parciales consagradas en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. De hecho, la cláusula 17 es del siguiente tenor: “Cláusula 17 - Cláusula penal En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del Proveedor establecidas en el presente Acuerdo Marco de Precios, éste deberá pagar a título de cláusula penal una suma equivalente al 10% del valor total de las Órdenes de Compra que incumplió. Este valor puede ser compensado con los valores que le adeuden las Entidades Compradoras a favor de quienes el Proveedor debe pagar el valor de la cláusula penal de conformidad con las reglas del Código Civil.” De ningún aparte de dicha estipulación se colige que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, renunciaron a la aplicación de la reducción consagrada en los artículos mencionados líneas atrás. Por el contrario, cuando la cláusula establece que la CPP procede ante el cumplimiento total o parcial de las obligaciones, lo que está estableciendo es que dicha estimación anticipada de perjuicios procede a pesar que el proveedor no haya incumplido con el 100% de las Ordenes de Compra y del AMP, afirmando que la CPP puede imponerse así se haya incurrido en un simple incumplimiento parcial.

No obstante, en ningún aparte de dicha CPP, las partes están renunciando expresamente a la aplicación del artículo 1596 del Código Civil y al último aparte del artículo 867 del Código de Comercio, normas que son del siguiente tenor: “ARTICULO 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” “ARTÍCULO 867.

Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

Bajo esta perspectiva, es claro que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto fáctico por cuanto: i) valoraron el AMP de forma arbitraria, irracional y caprichosa al afirmar, sin sustento alguno fáctico, jurídico y/o lógico, que la CPP pactada en el AMP renunció a la aplicación de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, por lo que ii) dieron por establecida la circunstancia de la renuncia de los precitados artículos del Código Civil y Código de Comercio sin que existiere el material probatorio que soportara dicha circunstancia […]. 2.12.

En relación con el defecto sustantivo el accionante sostuvo lo siguiente: […] Remitiéndonos al caso concreto, se tiene que el Consejo de Estado con la sentencia de segunda instancia incurrió en el defecto sustantivo por 2 razones fundamentales, a saber: i) Por aplicación de una norma NO APLICABLE AL CASO CONCRETO. ii) Ante la aplicación de la norma no aplicable, no se aplicó la norma que resultaba aplicable En efecto, tal como se relató en el hecho No. 25 de la presente demanda, el Consejo de Estado dio aplicación al artículo 1599 del Código Civil que es del siguiente tenor: “ARTICULO 1599.

Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” Es de anotar que el supuesto de hecho sobre el cual se finca la prohibición de alegación por parte del deudor hace referencia a que el deudor no puede aseverar que, como quiera que la inejecución de las prestaciones del contrato no perjudicó al acreedor o no le produjo a si mismo un beneficio, no es dable que se exija la efectividad de la CPP.

Dicha situación tiene todo el sentido frente a la función que cumple la cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios entre las partes, estimación que exime al acreedor de probar que i) se produjo un perjuicio, ii) cuál es el monto del perjuicio y iii) la culpa del deudor. Sobre estos efectos, la doctrina vernácula ha dejado sentado lo siguiente: (…) Pues bien, descendiendo a la defensa desplegada por ETB en el procedimiento administrativo sancionatorio y en el proceso judicial, es menester indicar que ETB NUNCA MANIFESTÓ que no era posible hacer 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. efectiva la CPP toda vez que el incumplimiento que se le endilgó no había causado perjuicios o no le habría dado un beneficio; por el contrario, ETB lo único que solicitó fue que se aplicará el artículo 1596 del Código Civil y el último aparte del último inciso del artículo 867 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que aplicó una norma que no era aplicable al caso concreto debido a que el supuesto de hecho sobre el cual se finca su prohibición no fue alegado por ETB, situación que produjo que la norma aplicable NO SE APLICARÁ. Bajo esta perspectiva, aplicando la disminución por proporcionalidad consagrada en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, se tiene que, conforme con lo expuesto en el hecho No. 15, se pactaron en total 176 ítems.

Ahora, según lo que se desprende de la Resolución No. 675 de 2015, a la fecha de inicio de dicha audiencia se encontraban incumplidos sólo 36 ítems. Por lo anterior, el porcentaje de cumplimiento del contrato se obtiene a través de la siguiente operación: i) A 176 se resta 36, resultado que determinará los ítems cumplidos por ETB. El resultado es 140. ii) Se tiene que determinar que porcentaje corresponde 140 del total de ítems pactados que es 176.

Razón por la cual se tiene que hacer una regla de 3 en virtud de la cual 176 es el 100% y 140 es X. Bajo esta egida, debe multiplicarse 140*100 y dividirse entre 176. El resultado es 79,54. iii) Por lo anterior, ETB cumplió -para el momento del inicio de la audiencia de efectividad de la CPP- con el 79,54% del contrato. Bajo esta premisa, en los términos del artículo 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, como quiera que el 100% de la CPP era de $670.588.813, debía reducirse a dicho valor el porcentaje de cumplimiento del contrato, esto es, 79,54%.

Por lo anterior, debía reducirse a dicho valor la suma de $533.386.341,86 que corresponde el 79,54% de la CPP, por lo que ETB sólo debía pagar la suma de $137.202.472. Ahora bien, en caso de considerarse REMOTAMENTE que eran 112 ítems conforme con lo dispuesto en la Resolución 675 de 2015, se habría cumplido el 67,85% del contrato, lo que significa que debía pagarse sólo $215.594.303,38 […]. 2.13.

Y en lo concerniente al defecto asociado al desconocimiento del precedente la misma parte actora señaló lo siguiente: […] La aplicación proporcional de la cláusula penal pecuniaria constituye un precedente judicial que debe ser aplicado en el caso concreto en la medida en que existen, por lo menos, 3 decisiones que han adoptado esta postura, a saber: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C. 6 de julio de 2017. Exp. No. 36.199. Sentencia. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. 26 de noviembre de 2015. Exp. No. 53.877. Sentencia. iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. 26 de noviembre de 2015. Exp. No. 48.892. Sentencia. iv) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D.C. 6 de diciembre de 2013. Exp. No. 27.593. Sentencia. En virtud de lo anterior, las autoridades judiciales accionadas desconocieron dicho precedente al no aplicar la proporcionalidad en el caso sometido a su conocimiento […].

III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: Amparar el Derecho Fundamental al Debido Proceso en cabeza de la ETB que fue vulnerado por las autoridades judiciales accionadas. SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del radicado 25000233600020150191800-01.

TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior petición, se ordene al Consejo de Estado Y/O al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a que se profiera una providencia judicial en la que se reduzca la efectividad de la CPP teniendo en cuenta que sólo se incumplieron 36 de los 176 ítems pactados. SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior petición, se ordene al Consejo de Estado Y/O al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a que se profiera una providencia judicial en la que se reduzca la efectividad de la CPP teniendo en cuenta que sólo se incumplieron 36 de los 112 ítems pactados. […] IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 14 de enero de 2022, admitió la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Asimismo, se vinculó, como tercero con interés directo en el resultado del proceso, a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.

Igualmente, solicitó remitir, en calidad de préstamo, el expediente de contentivo del medio de control. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. 5. En el trámite de la segunda instancia, se surtió el sorteo de un conjuez, dado que el proyecto de fallo que fue llevado a la Sala de Decisión no obtuvo la mayoría. Para tal efecto, fue designado el doctor Juan Carlos Henao Pérez.

V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del consejero ponente de la decisión aquí enjuiciada, presentó informe en el que indicó lo siguiente: […] Se considera que la providencia y el expediente de la respectiva acción de controversias contractuales contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda.

En consecuencia, el suscrito magistrado, en mi condición de ponente del fallo objeto de esta acción de tutela, estaré presto a atender lo que disponga la Sala que decida la acción constitucional […]. VI. FALLO IMPUGNADO 7. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de febrero de 2022, declaró improcedente la presente acción de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, con base en los siguientes argumentos: […] 3.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el juez natural dentro del proceso de controversias contractuales con radicado No. 25000-23-36-000-2015-01918-00/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario.

(…) [T]ras comparar las razones esgrimidas en la demanda ordinaria, el recurso de apelación y la solicitud de amparo constitucional, es claro que lo que se pretende es continuar con el debate jurídico que ya fue resuelto por el juez natural, sobre la graduación de la cláusula penal. 5.9.- En esa medida, los argumentos de la accionante son una mera inconformidad con el razonamiento de los jueces ordinarios por una decisión desfavorable a su visión del litigio y, para la Sala, los reproches de la parte actora intentan desconocer la decisión del juez ordinario, a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 5.10.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Ello, en 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho. […] VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. El accionante impugnó la decisión de primera instancia, en síntesis, por las siguientes razones: 8.1. Indicó que en la sentencia de primera instancia el juez constitucional incurrió en múltiples «consideraciones subjetivas, alejadas de la aplicación del derecho». 8.2. Señaló que toda acción de tutela dirigida contra una providencia judicial persigue cuestionar el contenido de esa decisión, lo que significa que pretende «revivir un debate zanjado en el curso de un proceso».

Al respecto indicó: […] De hecho, no existe Acción de Tutela en contra de providencia judicial que no pretenda revivir un debate zanjado en el proceso judicial ordinario. Esta afirmación se soporta en el hecho que, para interponer la Tutela, se requiere haber discutido la decisión del Despacho Judicial a través de la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.

Es que la pretensión de debatir lo zanjado en el proceso judicial en el cual se profirió la providencia judicial reprochada es el elemento de la esencia de esta tipología de Acciones de Tutela, por lo que, en caso de que dicho elemento no exista, no sería una Acción de Tutela en contra de providencias judiciales. Ahora bien, el hecho de que la Acción de Tutela sea excepcional tiene efectos en la naturaleza del defecto que se puede atacar en la decisión reprochada.

En efecto, a diferencia de un recurso ordinario en el que el recurrente puede discutir la totalidad del debate zanjado por el Despacho Judicial, cuando se interpone una Acción de Tutela en contra de una providencia judicial, sólo pueden avocarse específicos y delineados defectos jurisprudencialmente decantados, sólo si se acreditan los requisitos generales de procedencia del amparo constitucional.

Huelga indicar que estos defectos se caracterizan por cuestionar cuestiones que contienen yerros de bulto, no errores cualesquiera. Por lo anterior, contrario a lo manifestado por el recurrente, ETB considera que el requisito de relevancia constitucional NO IMPIDE que el accionante debata una situación zanjada en el proceso judicial cuya providencia judicial se está cuestionando.

Por el contrario, el requisito de relevancia constitucional implica que el accionante invoque, con serios motivos, alguno de los requisitos y/o causales especiales de procedencia de las Acciones de Tutela en contra de providencias judiciales […]. 8.3. Aunado a todo lo anterior, manifestó: (i) que el presente asunto no es de mera legalidad;

(ii) que en la controversia se encuentran comprometidos derechos fundamentales, y (iii) que la acción de amparo no se estaba usando como una tercera instancia. 8.4. Con base en lo expuesto, reiteró que el objeto de la presente acción de tutela radica en establecer si las providencias objeto de tutela incurrieron o no en un defecto fáctico, en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 9. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la parte actora, en virtud de lo previsto en el artículo 32 de Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado3, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Si ello es así, determinar: b) Si las providencias acusadas y que fueron proferidas dentro del proceso de controversias contractuales número 25000-23-36-000-2015-01918-00/01, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por haber incurrido, supuestamente, en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente. 11.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. 13. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14.

Como requisitos generales de procedibilidad la misma providencia indicó los siguientes: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela. 15.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión7» que se encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 19. La sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 5 de octubre de 2016 y de 9 de julio de 2021, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, dentro del medio de control de controversias contractuales núm. 25000-23-36-000-2015-01918-01. 20.

En este punto se debe aclarar que si bien el accionante dirige la presente acción constitucional en contra de las sentencias de 5 de octubre de 2016 y 9 de julio de 2021, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, la Sala solo analizará si esta última decisión incurrió en los defectos denunciados, ya que fue la providencia que puso fin a la litis e hizo tránsito a cosa juzgada.

VI.4.1.2. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 21. En relación con el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala observa lo siguiente: 21.1. Respecto del requisito de relevancia constitucional, la Sala pone de relieve que este presupuesto se entiende satisfecho cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental8 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones9. 21.2.

Descendiendo al sub examine, se observa que el actor aduce que la decisión tutelada incurrió en un defecto fáctico, en defecto sustantivo y en desconocimiento de los precedentes contenidos en las sentencias de 6 de julio de 201710, de 26 de noviembre de 201511 y 6 de diciembre de 201312, proferidas por el Consejo de Estado. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, Magistrado ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 9 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 Magistrado ponente Alberto Rojas Ríos y T-458 de 2016, Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 6 de julio de 2017. Exp. No. 36199. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 26 de noviembre de 2015. Exp. No. 53877. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Además, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 26 de noviembre de 2015. Exp. No. 48892. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. 21.3. El a quo concluyó que la presente acción de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional porque pretendía utilizar el mecanismo de amparo como una tercera instancia. 21.4.

En lo atinente al desconocimiento del precedente, la Sala considera que este defecto, en efecto, no supera el requisito de relevancia constitucional porque no se cumple con la carga argumentativa mínima, ya que el actor se limitó a enlistar las sentencia que supuestamente fueron desconocidas sin exponer cuáles eran las reglas jurisprudenciales que presuntamente resultaron desatendidas. 21.5.

Cabe destacar que esta Sección en la sentencia de 19 de abril de 202113, precisó que en aquellos eventos en los que se alega el desconocimiento del precedente no basta con citar o referenciar las sentencias que se alegan desconocidas, sino que es necesario que la parte actora identifique con claridad: i) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares; argumentación que en el sub examine no se satisface. 21.6.

Sin embargo, en relación con los defectos fáctico y sustantivo, la Sala no comparte la decisión de primera instancia porque se observa que el actor cumplió con la carga argumentativa mínima, en tanto que precisó las razones por las que se incurrió en dichas causales de procedibilidad. En ese sentido, se aprecia que la entidad accionante indicó cuáles fueron las pruebas que se valoraron erróneamente y expuso con claridad las normas que, en su criterio, se dejaron de aplicar y cuáles fueron aplicadas indebidamente. 21.7.

Cabe señalar que, en el presente asunto, la vulneración a los derechos fundamentales de la entidad accionante no encaja dentro de lo que la jurisprudencia constitucional ha catalogado como discusiones de «mera legalidad y/o económicos». La Corte Constitucional ha precisado que dichas eventualidades únicamente se configuran cuando: […] La discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como, por ejemplo, la correcta interpretación o aplicación de una norma procesal, salvo que de ésta se desprendan claramente violaciones de derechos fundamentales; o (ii) sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representen un interés general […]. 21.8.

En relación con lo anterior, cabe poner de relieve que si bien la sentencia objeto de tutela denegó el reconocimiento de un derecho de naturaleza económica a la empresa actora, lo cierto es que el móvil de la presente acción de amparo 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 6 de diciembre de 2013.

Exp. No. 27593. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2021, expediente número 11001-03-15-000-2021-00999-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. está asociado a la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso del accionante, con ocasión de una providencia judicial que, supuestamente, además de valorar irrazonablemente las pruebas obrantes en el proceso contencioso, se abstuvo de aplicar las normas jurídicas que servían para resolver el caso en concreto. 21.9.

Es por lo anterior que no podemos afirmar que la tutela que nos ocupa está asociada a la resolución de una controversia de «mera legalidad», sino que, como se puede apreciar, el centro del debate tiene transcendencia constitucional, en tanto que se plantea la posible afectación del derecho fundamental de la entidad accionante con ocasión de una valoración probatoria contraria a las reglas de la sana crítica y ante la falta de aplicación de las normas jurídicas que resolvían el conflicto existente. 21.10.

Así las cosas, la Sala considera que respecto de los defectos fáctico y sustantivo se cumple con el requisito de relevancia constitucional, en tanto que: a) la parte accionante identificó las garantías constitucionales que alega vulneradas por parte de la Corporación accionada; b) la sociedad actora no se limitó a invocar el derecho constitucional vulnerado, sino que la presunta transgresión de los mismos fue suficientemente explicada y fundamentada desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a este bien jurídico superior; c) la discusión planteada no gira en torno a una inconformidad respecto de un asunto de mera legalidad, y d) se cumplió con la carga argumentativa exigible contra providencia judicial. 21.11.

En conclusión, la Sala tendrá por superado el requisito de relevancia constitucional, pero solamente en lo que respecta a los defectos fáctico y sustantivo. 21.12. Ahora bien, la parte accionante no tiene otro medio de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida, en segunda instancia, por el Consejo Estado – Sección Tercera - Subsección A, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común. 21.13.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada fue notificada el 5 de agosto de 2021, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 16 de diciembre de 2021. 21.14. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 21.15.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el trámite de la tutea, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 21.16. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. VIII.4.2.

Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela 22. Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante por la configuración de un defecto fáctico y sustantivo.

VIII.4.2.1. Caracterización del defecto fáctico 23. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial omite considerar y valorar elementos probatorios, o no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

VIII.4.2.2. Caracterización del defecto sustantivo 24. En cuanto al defecto sustantivo14, esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(negrillas de la Sala) 25. Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política15, los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y así determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho; empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, y mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. 26.

En este contexto, la Corte16 ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: 14 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 16 En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii).

Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]17. VIII.4.2.3. Solución del caso 27. En el sub examine, se advierte que el planteamiento medular del accionante radica en señalar que la autoridad judicial valoró incorrectamente la cláusula 17 del Acuerdo Marco de Precios número CCE-134-1-AMP-2014, a través de la cual se regula lo atinente a la cláusula penal.

En relación con la valoración errónea de la referida cláusula contractual, el accionante señaló lo siguiente: […] [E]l Consejo de Estado indicó que las partes pactaron que la CPP pactada en el AMP procedía por incumplimientos totales o parciales, así como trajo a colación el artículo 1.599 del Código Civil en virtud del cual la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiese estipulado, sin que sea dable alegarse que la inejecución de lo pactado no causó perjuicios.

Ahora bien, de ningún aparte de la cláusula 17 del AMP puede colegirse que las partes renunciaron a la reducción de la pena por cumplimientos parciales consagradas en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. De ningún aparte de dicha estipulación se colige que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, renunciaron a la aplicación de la reducción consagrada en los artículos mencionados líneas atrás. Por el contrario, cuando la cláusula establece que la CPP procede ante el cumplimiento total o parcial de las obligaciones, lo que está estableciendo es que dicha estimación anticipada de perjuicios procede a pesar que el proveedor no haya incumplido con el 100% de las Ordenes (sic) de Compra y del AMP, afirmando que la CPP puede imponerse así se haya incurrido en un simple incumplimiento parcial. requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. No obstante, en ningún aparte de dicha CPP, las partes están renunciando expresamente a la aplicación del artículo 1596 del Código Civil y al último aparte del artículo 867 del Código de Comercio […]. 28.

En segundo lugar, la entidad accionante puso de presente que la autoridad judicial aplicó indebidamente el artículo 1.599 del Código Civil, y se abstuvo de aplicar los artículos 1.596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, normas que regulan la proporcionalidad de la sanción por la cláusula penal. En relación con lo anterior, señaló lo siguiente: […] Pues bien, descendiendo a la defensa desplegada por ETB en el procedimiento administrativo sancionatorio y en el proceso judicial, es menester indicar que ETB NUNCA MANIFESTÓ que no era posible hacer efectiva la CPP toda vez que el incumplimiento que se le endilgó no había causado perjuicios o no le habría dado un beneficio; por el contrario, ETB lo único que solicitó fue que se aplicará el artículo 1596 del Código Civil y el último aparte del último inciso del artículo 867 del Código de Comercio.

Ahora, según lo que se desprende de la Resolución No. 675 de 2015, a la fecha de inicio de dicha audiencia se encontraban incumplidos sólo 36 ítems. (…) Bajo esta premisa, en los términos del artículo 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, como quiera que el 100% de la CPP era de $670.588.813, debía reducirse a dicho valor el porcentaje de cumplimiento del contrato, esto es, 79,54%.

En síntesis, lo que la parte actora sostiene es que como hubo un incumplimiento parcial, el monto de la cláusula penal debió liquidarse sobre el porcentaje del incumplimiento y no sobre la totalidad del valor del contrato. 30. En este orden de ideas, se observa que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al momento de analizar la solicitud de disminución de la cláusula penal, señaló lo siguiente: 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. […] 53.

El último elemento que debe ocupar la atención de la Sala es la solicitud de reducción proporcional de la cláusula penal que fue impuesta por la entidad demandada, la cual se elevó como una pretensión subsidiaria. Para el análisis de esta pretensión se debe atender el propio pacto contractual, en el cual las partes estipularon (se trascribe): (…) 54.

En atención a lo estipulado en el contrato, y a lo consagrado por el propio Código Civil, las partes pactaron el 10% del valor de las órdenes de compra como cláusula penal frente a incumplimientos totales o parciales, como el que ocurrió en el caso bajo análisis. Por lo anterior, la administración, al hacer efectiva dicha cláusula, lo hizo en los propios términos del acuerdo, para lo cual debe recordarse que el Código Civil establece, en el artículo 1599, que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” […] (negrillas de la Sala) 31.

Sea lo primero señalar que la literalidad de la cláusula penal expresa lo siguiente: […] En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del Proveedor establecidas en el presente Acuerdo Marco de Precios, éste deberá pagar a título de cláusula penal una suma equivalente al 10% del valor total de las Órdenes de Compra que incumplió. Este valor puede ser compensado con los valores que le adeuden las Entidades Compradoras a favor de quienes el Proveedor debe pagar el valor de la cláusula penal de conformidad con las reglas del Código Civil […] 32.

En ese orden de ideas, la Sala no advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiese incurrido en una valoración probatoria irrazonable de la cláusula 17 del Acuerdo Marco de Precios número CCE-134-1- AMP-2014. 33. En efecto, el tenor literal de dicha cláusula establece que en caso de declaratoria de caducidad; incumplimiento parcial, o incumplimiento total del acuerdo, la parte morosa deberá a título de cláusula penal la suma consistente en el 10% del valor total de las órdenes de compra. 34.

Como se puede apreciar, la cláusula pactada por las partes estipula el mismo monto de la cláusula penal para los supuestos de declaratoria de caducidad, incumplimiento parcial o incumplimiento total. 35. Así las cosas, la decisión judicial objeto de tutela dio aplicación a lo expresado en el tenor literal del contrato por las partes, por lo que, a juicio de esta Sala, no es posible advertir un defecto en la valoración de dicha cláusula, máxime cuando el juez contencioso se limitó a aplicar el tenor literal de lo convenido. 36.

Por otra parte, y en lo relacionado con la supuesta aplicación indebida del artículo 1.599 del Código Civil, y la falta de aplicación de los artículos 1.596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, la Sala tampoco advierte la existencia 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. del defecto anunciado.

En este contexto, se encuentra pertinente traer a colación el tenor literal de la decisión tutelada, la cual señala lo siguiente: […] 54. En atención a lo estipulado en el contrato, y a lo consagrado por el propio Código Civil, las partes pactaron el 10% del valor de las órdenes de compra como cláusula penal frente a incumplimientos totales o parciales, como el que ocurrió en el caso bajo análisis.

Por lo anterior, la administración, al hacer efectiva dicha cláusula, lo hizo en los propios términos del acuerdo, para lo cual debe recordarse que el Código Civil establece, en el artículo 1599, que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” […]. 37.

Como se puede apreciar, la referencia al artículo 1.599 del Código Civil en la sentencia tutelada se hizo a modo ilustrativo y con el objeto de exponer algunas de las características de la cláusula penal. 38. En ese sentido, el hecho de que el accionante hubiese omitido plantear, como motivo para eximirse del pago de la cláusula penal, que la DIAN no sufrió perjuicios con ocasión del incumplimiento, no significa que la autoridad judicial estuviese imposibilitada para referir en su decisión algunas de las características de la cláusula penal, máxime cuando el objeto del litigio versaba sobre este asunto. 39.

En este contexto, lo que se advierte es que la sentencia objeto de tutela concluyó que no era posible reducir el valor económico de la cláusula penal pecuniaria liquidada en las Resoluciones número 675 y 677 de 2015, porque se ajustaba a lo pactado en la cláusula 17 del Acuerdo Marco de Precios número CCE-134-1-AMP-2014. 40. Por último, tampoco se aprecia que la autoridad judicial hubiese incurrido en un defecto sustantivo por la falta de aplicación de los artículos 1.596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, normas que regulan o atinente a la proporcionalidad de la cláusula penal. 41.

Cabe destacar que el motivo por el cual se fijó el monto de la cláusula penal pecuniaria en suma equivalente al 10% del valor de la orden de compra, está asociado a que el texto literal de la cláusula 17 del Acuerdo Marco de Precios número CCE-134-1-AMP-2014, así lo dispuso. 42. En ese orden de ideas, lo que se aprecia en esta oportunidad es que la autoridad judicial válidamente se limitó en su decisión a aplicar lo convenido por las partes en el contrato estatal. 43.

Aunado a lo anterior, resulta pertinente destacar que cuando la decisión judicial que se aduce como transgresora de derechos fundamentales es proferida por un órgano jurisdiccional de cierre, -como lo son la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado-; la Corte Constitucional, ha señalado que su procedencia es más 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. restrictiva por cuanto «solo tiene caída cuando la decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límite de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos, los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso18». (negrillas y subrayas de la Sala) 44.

Significa lo anteriormente expuesto que la Sala no advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiese incurrido en los defectos fáctico y sustantivo, por lo que se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela. 45. En conclusión, la Sala modificará la sentencia de 18 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, para, en su lugar, declarar improcedente la presente acción de tutela respecto del defecto relativo al desconocimiento del precedente; y DENEGARÁ las pretensiones de amparo en relación con los defectos fáctico y sustantivo, que fueren invocados por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 18 de febrero de 2022, proferida por el el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, para en su lugar disponer: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto del desconocimiento del precedente. NEGAR las pretensiones de la presente acción de amparo en relación con los defectos fáctico y sustantivo, que fueren invocados por la parte actora.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito y en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 18 Corte Constitucional, sentencia SU 917 de 2010, reiterada en sentencias 050 y 573 de 2017. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-01 Accionantes: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Salva voto parcialmente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Conjuez P(15) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.