Radicado: 25000-23-37-000-2019-00432-01 (28569) Demandante: Banco de Colombia S.A., Bancolombia S.A. y Constructora Rincón de Barcelona S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00432-01 (28569) Demandante BANCO DE COLOMBIA S.A., BANCOLOMBIA S.A. Y CONSTRUCTORA RINCÓN DE BARCELONA S.A.S. Demandado BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia de la referencia, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, por cuanto considero que debía declararse de oficio la excepción de inepta demanda al encontrarse probado el indebido agotamiento de la vía gubernativa.
El artículo 161 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.” En consecuencia, el agotamiento de los recursos en sede administrativa constituye el presupuesto para acudir a la jurisdicción y controvertir la decisión adoptada por la Administración. En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que es obligatorio interponer el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, actos sancionatorios y, en general, los actos expedidos por las autoridades tributarias.
Sin embargo, el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario admite acudir directamente, per saltum, a la jurisdicción, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: i) que el requerimiento especial haya sido objeto de respuesta dentro de los 3 meses siguientes a su notificación, ii) que se haga por escrito y como lo indica el artículo 559 del Estatuto Tributario, iii) que lo suscriba el contribuyente o quien tenga la capacidad legal para hacerlo y contenga las objeciones al requerimiento y iv) que la demanda contra la liquidación oficial se presente en los 4 meses siguientes a la notificación. En este caso, la sentencia da cuenta de que la respuesta al requerimiento especial fue presentada por Constructora Rincón de Barcelona S.A.S dado que “Bancolombia autorizó mediante su apoderado especial, según poder conferido mediante Escritura Pública 3690, del 26 de septiembre de 2016, Notaría 20 del Círculo de Medellín, a Constructora Rincón de Barcelona SAS, como locataria del inmueble 50N-108278 y cliente en el contrato de leasing financiero, para que «tramite las acciones tendientes a dar respuesta al requerimiento emitido por la Secretaría de Hacienda, con respecto al impuesto predial relacionado con el bien descrito … [50N-108278 objeto de revisión] ante la autoridad competente.
La autorización aquí otorgada es amplia y suficiente para que el cliente o a la persona que este Radicado: 25000-23-37-000-2019-00432-01 (28569) Demandante: Banco de Colombia S.A., Bancolombia S.A. y Constructora Rincón de Barcelona S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 designe pueda adelantar, radicar y reclamar todas las diligencias necesarias para llevar a cabo el trámite indicado»”.
Para la Sala la autorización otorgada resultaba suficiente para atender el requerimiento especial, al tenor de los artículos 556 y 712 del Estatuto Tributario y 68 del Decreto Ley 019 de 2012. Discrepo de dicha conclusión por cuanto si bien de acuerdo con el artículo 707 del Estatuto Tributario la respuesta al requerimiento especial deberá ser presentada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y el artículo 68 del Decreto-Ley 019 de 2012 expresamente prevé que las actuaciones ante la Administración Tributaria pueden cumplirse directamente por las personas naturales o jurídicas, estas últimas a través de su representante legal, sin necesidad de apoderado, y “Salvo para la interposición de recursos, en cualquier otro trámite, actuación o procedimiento ante las administraciones tributarias, no se requerirá que el apoderado sea abogado”, lo cierto es que en este caso no se presentó por su representante legal y tampoco por el apoderado no abogado que se constituyó por escritura pública.
En efecto, según el artículo 555 del Estatuto Tributario, los contribuyentes pueden actuar ante la Administración Tributaria personalmente o por medio de sus representantes o apoderados para el caso Bancolombia mediante la escritura pública 3690 del 26 de septiembre de 2016 confirió poder especial a Alieth Morales Sánchez, que no se identificó en dicho acto como abogado, para las actividades relacionadas con la compra de bienes, arrendamiento financiero de bienes inmuebles o automotores, suscripción de promesas, suscripción de convenios de financiación, y entre otras facultades se le permitió otorgar poderes a los locatarios y arrendatarios para las gestiones de trámites administrativos y para el uso, mantenimiento, reparación y adecuación de los inmuebles objeto de arrendamiento financiero, y el numeral 20 de la referida escritura lo facultó para constituir apoderados judiciales y extrajudiciales y delegarles la representación judicial que sea requeridos para impetrar acciones o recursos.
No obstante las precisas facultades del anterior poder, para efectos de la presentación de la respuesta al requerimiento especial el mencionado apoderado especial extendió una autorización a la sociedad Constructora Rincón de Barcelona S.A.S., quien no puede fungir como apoderado judicial porque ni la sociedad presta servicios jurídicos ni su representante es abogado por ello carecían del ejercicio del derecho de postulación, según lo dispuesto en los artículos 73 y 75 del Código General del Proceso.
Por lo expuesto, a mi juicio, no fue atendido en debida forma el requerimiento especial y, como la demandante omitió presentar el recurso de reconsideración, no podía acudir directamente a la jurisdicción, configurándose la excepción de inepta demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00432-01 (28569) Demandante: Banco de Colombia S.A., Bancolombia S.A. y Constructora Rincón de Barcelona S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En los anteriores términos precisé salvar mi voto.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO