42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Demandado: Escuela Superior de Administración Pública1 Tema: Insubsistencia. Empleo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.
Carga de la prueba Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Diego Luis Cano Masso presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1358 del 8 de julio de 2014 por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento en el cargo de subdirector general de entidad descentralizada 0040-21 de la planta global de personal administrativo de la ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la entidad 1 En adelante ESAP. 2 En adelante CPACA. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso demandada i) a reintegrarlo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía; ii) al pago de todos los emolumentos dejados de percibir con los ajustes correspondientes, desde la fecha de su remoción, hasta cuando sea reincorporado al servicio, sin solución de continuidad; iii) al cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y siguientes del CPACA; y iv) a pagar las costas y agencias en derecho que resulten del proceso. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Diego Luis Cano Masso trabajó en la ESAP desde el 1° de abril de 2013 hasta el 8 de julio de 2014, y allí desempeñó el cargo de subdirector general de entidad descentralizada 0040-21 de la planta global de personal administrativo, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera. - Durante su gestión tuvo un buen desempeño, como se evidencia en el formato de seguimiento y evaluación, y nunca fue vinculado a investigación disciplinaria alguna. - Para la fecha de su desvinculación del servicio, la directora nacional de la entidad era Elvia Mejía Fernández, quien era su nominadora. - El 16 de junio de 2014, Elvia Mejía Fernández, en un comité directivo y en presencia de todos los asistentes, lo insultó, lo trató de incompetente, y lo obligó a repetir esta afirmación. - El 7 de julio de 2014, la aludida directora lo llamó a las 6:00 am para reclamarle con gritos e insultos que su camioneta se había varado por falta de batería. - Al día siguiente, esto es, el 8 de julio de 2014, fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90 y 125 de la Constitución Política; 155-2, 156-3, 13, 8, 157, 163, 192 y «demás artículos concordantes» del CPACA, 16 de la Ley 446 de 1998; la Ley 734 de 2002 y «demás leyes concordantes». En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto censurado fue expedido con desviación del poder, y así, el ejercicio de la facultad discrecional no se ajustó a derecho, por cuanto los fines que tuvo en cuenta para declarar la insubsistencia de su nombramiento fueron opuestos al interés público, pues con él no se persiguieron razones de buen servicio.
En tal sentido, la entidad se valió de Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso razones arbitrarias, contrarias al interés general y al propósito previsto en la ley que le concedió la facultad discrecional3. 1.2. Contestación de la demanda La ESAP se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos4: - De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo de subdirector general de entidad descentralizada 0040-21 que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción. Así, en atención a lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, para adoptar tal determinación el acto no debía estar motivado.
Lo anterior, por cuanto para este tipo de vinculación en los que se parte de una relación de confianza, la desvinculación es de carácter discrecional y se presume que se dio con el fin de mejorar el servicio. - El cargo desempeñado era de especial confianza, como se señaló en el artículo 27 del Decreto 219 de 2004 que estableció la estructura de la ESAP.
En tal sentido, el acto acusado se ajustó a los fines de la norma, esto es se expidió para garantizar un buen servicio, toda vez que ya no se tenía en el servidor la confianza plena y necesaria para el desempeño de sus funciones como subdirector administrativo y financiero de la entidad. - La entidad obró dentro de los fines establecidos por el ordenamiento jurídico, además, la ESAP es una entidad del sector descentralizado del nivel nacional, sus diferentes funciones están encaminadas a cumplir con los fines del Estado y, por ende, puede disponer de la forma de vinculación de sus servidores, para el logro de dicho cometido. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en sentencia proferida el 1° de julio de 2021 negó las pretensiones de la demanda y para tal efecto señaló lo siguiente5: - La entidad propuso la tacha de los testigos con el fin de restarle credibilidad a sus afirmaciones; no obstante, si bien Adriana Cristancho manifestó que estudió el pregrado (administración de empresas) con el demandante, no se encuentra en su declaración que pueda verse comprometida su imparcialidad, ya que al haber sido 3 Índice 2 del aplicativo Samai.
Documento 02DemandaYAnexos 4 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento: 06ContestaciónDemanda 5 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento: 18SentenciaPrimeraInstancia Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso su compañera de trabajo puede testificar acerca de las condiciones en las que se retiró de la entidad y el trato de la directora hacia él, porque conoció de cerca varias de las circunstancias en las que desempeñó el cargo.
De igual forma, aun cuando Claudia Patricia Tovar es la cónyuge del demandante, no se encuentra que la relación afectiva que tienen incida en la espontaneidad del testimonio, máxime cuando puede dar cuenta de la afectación emocional y psicológica sufrida en relación con las situaciones vividas en el entorno laboral. Además, las versiones no reflejan que sean unas testigos sospechosas, y adicionalmente, los hechos por ellas declarados, son verosímiles y detallados, y pueden corroborarse con los demás testimonios rendidos en el proceso, de forma que se observa claridad en su relato y ausencia de parcialidad. - Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, ya que están establecidos para que los ocupen personas en las cuales el nominador tenga la confianza de que van a desarrollar las funciones con miras al cumplimiento del servicio.
Son estas motivaciones las que llevan a vincular a una persona en este tipo de cargo, de suerte que, en caso de que considere que ya no es idónea para ello en virtud de alguna circunstancia, puede desvincularlo del servicio, eso sí, basándose en criterios de razonabilidad, racionalidad y respetando los límites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, según los criterios fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. - Todos los testimonios son afines en señalar que la directora nacional de la ESAP, para la época de los hechos, quien lo designó y tenía la facultad discrecional para desvincularlo, tenía un carácter particular, caracterizado por ser explosivo, que las agresiones mencionadas anteriormente fueron injustificadas, motivo por el cual tuvo actitudes reprochables frente al demandante.
Sin embargo, tal y como también lo señalaron, esta conducta hace parte de su personalidad y se presentó no solo respecto del demandante, sino con varios de los servidores de la entidad, lo que permite evidenciar que era generalizado. - Debe diferenciarse entre el trato que recibe un servidor por parte de su nominador, y la pérdida de confianza respecto de su desempeño cuando este ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, pues, aunque son aspectos que de alguna forma podrían confluir, lo cierto es que en este caso sí existió una pérdida de confianza justificada y por ello, la decisión de declararlo insubsistente se encuentra dentro de los límites de la proporcionalidad y racionalidad.
Al respecto, existieron 3 momentos en los cuales se presentó una inconformidad por parte de la nominadora respecto de las funciones que cumplió el accionante en el ejercicio de su cargo: i) la expedición de unos tiquetes, ii) la ejecución del presupuesto de la entidad, en torno a las gestiones adelantadas; y iii) las fallas en el vehículo en el que se desplazaba la directora. - Si bien la entonces directora tuvo un trato por lo menos descortés con el actor Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso por el desempeño de sus labores, lo cierto es que esas 3 situaciones en las que manifestó su inconformidad con la gestión que en ese momento desempeñaba el accionante evidencian que no se encontraba conforme con el desempeño de sus labores y dejan ver su pérdida de confianza y lo cierto es que dichas inconformidades no fueron desvirtuadas por el actor, quien tenía la carga de probar que se empleó mal la facultad para declarar la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción, aspectos relevantes para el proceso, si se quería desvirtuar la legalidad del acto demandado. - Aun cuando el accionante se desempeñó de manera correcta en las entidades en las que trabajó con anterioridad y sus labores fueron cumplidas de manera satisfactoria con felicitaciones por las herramientas que él desarrolló, esas circunstancias no son suficientes para impedir que el nominador ejerza la facultad discrecional, cuando ha perdido su confianza, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado6. 1.4.
El recurso de apelación Diego Luis Cano Masso interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos7: - El a quo dejó de analizar las pruebas aportadas al proceso, especialmente las testimoniales, según las cuales, la directora de la entidad tenía un trato desobligante hacia él, pues lo agredía verbalmente. Empero, el tribunal acudió al simple argumento de que comoquiera que el empleo era de libre nombramiento y remoción, su desvinculación no debía ser motivada por ser una decisión discrecional, con lo que dejó de lado que tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o excediendo los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por lo que, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. - Las pruebas aportadas permitieron acreditar que el demandante era un servidor «ejemplar, correcto, diligente y comprometido en su trabajo.
No obstante, fue objeto de una persecución y matoneo injustificado por parte de su jefe […] quien lo acosó laboralmente y con ánimo revanchista, lo declaró insubsistente por haberse atrevido […] a exigirle respeto». 1.5. Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no 6 Se refirió a la providencia proferida el 18 de febrero de 2021 con radicado 25000-23-42-000-2012- 00197-01, M.P. César Palomino Cortés. 7 Índice 2 del aplicativo Samai.
Documento: 20CorreoRecusoApelaciónDemandante. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio8. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer ¿si el acto administrativo acusado fue expedido con desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales, pues obedeció a un propósito particular, personal o arbitrario? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1259 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 8 Así se desprende del informe secretarial del 20 de septiembre de 2022.
Índice 9 del aplicativo Samai. 9 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido».
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199210, 443 de 199811 y 909 de 200412, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales.
Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos13 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.
De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública14, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.
Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente15 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a 10 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 13 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 14 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 15 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso una facultad discrecional del nominador16; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad en el empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla con la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él17.
Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.
En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política18, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores19.
La provisión de dichos cargos 16 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 17 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 18 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Sentencia T-317 de 2013, MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.
Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional20 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.
A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.
Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»21. 20 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C- 553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 21 Sentencia C-195 de 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso iii) De período. Por mandato constitucional22 o legal23 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o a la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros.
Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole24. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.
Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados25. iv) Los temporales. Como una categoría especial de empleos al que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del 22 “Artículo 125. […]
PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 23 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 24 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 25 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral. Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio.
Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.
Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004».
En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público26, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan27; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por 26 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo28 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación29. 2.2.2.
Formas de provisión de los empleos Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201530.
En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201931, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 30 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 31 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera32. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»33.
Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.34 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 34 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000- 2005-00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa.
Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 197335, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»36 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.
Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»37. 2.2.3.
Sobre la naturaleza del cargo de subdirector general de entidad descentralizada 35 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 36 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.
M.P. Susana Montes de Echeverri. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso La Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) fue creada por el artículo 17 de la Ley 19 de 195838. Por su parte, el artículo 1 del Decreto 219 de 200439 definió su naturaleza jurídica como «un Establecimiento Público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, de conformidad con las normas que regulan el sector educativo en general y el servicio público de la educación superior en particular, e integra el Sector Administrativo de la Función Pública»40.
Ahora bien, tal y como se indicó en líneas anteriores, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 clasificó los empleos, así: «Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; 38 «Sobre reforma administrativa» 39 «Por el cual se modifica la estructura de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y se dictan otras disposiciones». 40 Esta norma fue recientemente derogada por el Decreto 164 de 16 de febrero de 2021 que en lo particular señaló que «es un establecimiento público del orden nacional de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía académica y técnica, administrativa, financiera, patrimonio independiente, de conformidad con las normas que regulan el Sistema Nacional de Educación Superior en general y el Servicio Público de Educación Superior en particular».
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional;
Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria;
Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. […]» [Se resalta].
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el empleo de subdirector general de entidad descentralizada 0040-21 de la planta global de personal administrativo de la ESAP, es de libre nombramiento y remoción. 2.2.4. En torno a la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»41.
Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo42, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198243, 159 de 198344 y la Recomendación 166 de 198245, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador.
Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 41 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU-087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando reyes Cuartas. 42 En adelante OIT. 43 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 44 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 45 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.
De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser de dirección, manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.
Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado46». Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral47: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 [al que se hizo alusión en líneas anteriores] dispuso que «[e]n cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados».
Asimismo, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 47 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso «Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuara a través de un acto no motivado.
Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos48». 2.2.5.
La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Causal de nulidad de los actos administrativos. Carga de la prueba Según lo dispone el artículo 137 del CPACA se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo, cuando se expide «con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió», esto es cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos de los que ha fijado el ordenamiento jurídico49. En igual sentido, esta corporación ha definido esta causal como el «vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse»50.
Esto es, se configura cuando se acredita que el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y desconoce los deberes establecidos constitucional y legalmente, tal y como se desprende de la lectura del artículo 121 de la Constitución Política según el cual «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
Por tanto, los pronunciamientos de la administración deben sujetarse a dichas atribuciones, dirigirse a cumplir los fines del Estado y propender por la «buena marcha de la administración»51, puesto que «el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.° del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»52.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, quien invoque esta causal de nulidad debe demostrar que el acto acusado tuvo una intención diferente del buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma le impone llevar al juez a la «convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma»53, pues es a la parte actora «a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado»54, lo cual se encuentra en línea con lo dispuesto en los artículos 167 del CGP y 103 inciso 4 del CPACA.
De acuerdo con lo anterior, en aquellos asuntos en los que ambas partes aluden a circunstancias particulares frente al retiro del servicio del trabajador vinculado en 49 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA, Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado 27001-23-31-000-2003-00471-02 (1385-2009), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso un empleo de libre nombramiento y remoción, esta corporación ha señalado que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para invertir la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo55.
Así las cosas, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su «inmotivación», decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, en torno a la causal de desviación de poder, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra demostrado que: - Diego Luis Cano Masso es administrador de empresas, especialista en finanzas, con experiencia en diferentes entidades de los sectores público y privado, tal y como se advierte en los documentos que soportan la hoja de vida allegada al proceso56. - A través de la Resolución 1358 del 8 de julio de 2014, la directora nacional de la ESAP declaró insubsistente el nombramiento ordinario efectuado mediante la Resolución 0352 del 1° de abril de 2013 de Diego Luis Cano Masso en el cargo de subdirector general de entidad descentralizada 0040-21 de la planta global de personal administrativo de la ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera57.
Al efecto, tuvo en consideración lo siguiente: «Que El artículo 26 del Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968, establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida…” Que el artículo107 del Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973, establece: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Que el cargo del Subdirector General de Entidad Descentralizada 0040-21 con 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 56 Índice 2 del aplicativo Samai.
Documento 02DemandaYAnexos. 57 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento 02DemandaYAnexos. Páginas 16 y 17. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el literal a) inciso 4 del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
Que el inciso 2 del Parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuara mediante acto no motivado”. Que la Corte Constitucional en Sentencia T-494-10 del 16 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se ha pronunciado frente al tema en el siguiente sentido: “…En efecto, en principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales de desvincula a una persona de su cargo deben motivarse.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación (9) ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” “En atención a lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental…”» (sic). - El 28 de febrero de 2013, la coordinadora del Grupo de Gestión del Talento Humano de la entidad certificó que el empleo de subdirector de entidad descentralizada 0040-21 con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera, de la planta global de personal administrativo de la ESAP «actualmente es vacante definitiva y está ocupado por un funcionario en calidad de encargo» (sic)58. - En la audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2019 se recibieron los testimonios de Nelson Daniel Álvarez Ospina (asesor jurídico y jefe de Oficina Jurídica de la ESAP), Danitza Amaya Gaza (jefe del Departamento de Asesorías y Consultorías, así como del Departamento de Capacitación de la ESAP), Claudia Patricia Tobar (cónyuge de Diego Luis Cano Masso), Adriana Rocío Cristancho Rojas (subalterna del demandante)59. 2.3.2.
Análisis sustancial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra necesario recordar que el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que aun cuando el trato que recibió el demandante por parte de su nominadora 58 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento 02DemandaYAnexos. Página 36. 59 Índice 2 del aplicativo Samai.
Documento 14AudienciaPruebas y 01ContenidoCDs Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso era reprochable, la razón que llevó a la administración a adoptar la decisión acusada en sede judicial fue la pérdida de confianza respecto del desempeño de sus labores en tanto que el cargo ejercido era de libre nombramiento y remoción, respecto del cual el nominador gozaba de cierta discrecionalidad a efectos de disponer sobre su permanencia en él (provisión y desvinculación del cargo).
Por su parte, el demandante insistió en que de acuerdo con las pruebas testimoniales la facultad discrecional se ejerció de manera arbitraria y no por razones del buen servicio, pues lo cierto es que era un servidor «ejemplar, correcto, diligente y comprometido en su trabajo». Delimitado el marco de la decisión de esta corporación, se advierte que Diego Luis Cano Masso se encontraba vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción, tal y como se advirtió en el marco normativo de esta providencia y no fue objeto de reproche por las partes.
De acuerdo con esto, y en atención a lo dispuesto en el artículo 88 del CPACA, el acto administrativo se presume legal y la carga de demostrar que con su expedición no se pretendió satisfacer un interés social o público, esto es el de mejorar el servicio. Por lo tanto, esta Sala encuentra necesario analizar las pruebas obrantes en la actuación, de cara a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Así, de acuerdo con lo expuesto por los testigos, la directora de la entidad les ofrecía un trato desobligante a sus colaboradores, se dirigía a ellos en términos displicentes, les restaba importancia a las labores desarrolladas, los requería en horarios inadecuados, e incluso les faltaba al respeto en escenarios públicos y privados.
En ese sentido lo señalaron Nelson Daniel Álvarez Ospina y Danitza Amaya Gaza quienes indicaron que, en una reunión de trabajo, la directora manifestó su molestia «por un tema relacionado con unos tiquetes o una comisión» y le exigió a Diego Luis Cano Masso que repitiera y «aceptara» que «era un inepto». Así lo relató también Claudia Patricia Tobar quien señaló que él recibió una llamada a las 6 de la mañana por una falla mecánica del vehículo que la transportaba, le increpó con que si no podía con la labor debía renunciar, y le indicó: «yo ya no me lo aguanto, ¡renuncie!».
En igual sentido lo reconoció Adriana Rocío Cristancho Rojas al sostener que la directora «era de mal genio, volátil, explosiva, como que cualquier cosa por insignificante que fuera de una vez se ponía de mal genio» De acuerdo con lo anterior, y en los precisos términos señalados por los testigos, se advierte que en efecto la directora de la entidad tenía un «carácter explosivo» y como consecuencia de ello, se expresaba con una actitud desobligante y grosera hacia sus compañeros de trabajo, lo que probablemente impedía que en la entidad se estableciera un ambiente de trabajo amable, y que las relaciones interpersonales entre los diferentes servidores se vieran afectadas como consecuencia del entorno descrito.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso No obstante, y más allá de que estas conductas resulten reprochables, lo cierto es que no son conducentes para demostrar la desviación de poder en que se pretende fundar la causal de nulidad alegada, pues lo cierto es que el empleo que ejercía era de aquellos de los que se requiere de cierto grado de confianza y que permite al nominador, en forma discrecional, disponer libremente de tales empleos.
Con todo, los reproches que de forma equivocada exponía la directora de la entidad en torno a la ejecución de las laborales del demandante, permiten evidenciar que él, a su juicio, no cumplía de manera diligente con sus funciones o, al menos, no llegaban al nivel de satisfacción del servicio esperado por la servidora. En este punto, resulta necesario resaltar que la estabilidad en este tipo de empleos es precaria en atención a la naturaleza de las labores que se cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador, la cual se enmarca en la afinidad funcional e ideológica entre el superior y el trabajador que le permita a aquel definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas elaboradas hacía determinado propósito.
De ahí que la jurisprudencia de esta corporación haya señalado en reiterados pronunciamientos que «hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»60. En ese sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que «un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral»61, situación que impide cuestionar la decisión de quien ha perdido la confianza en su colaborador.
Tal y como lo señaló el a quo, existieron 3 momentos en los cuales se presentó una inconformidad por parte de la aludida directora respecto de las funciones que cumplió el demandante en el ejercicio de su cargo, relacionadas con: i) la expedición de unos tiquetes o unos viáticos, ii) la ejecución del presupuesto de la entidad; y iii) las fallas en el vehículo en el que se desplazaba; con las cuales se comprueba que no se encontraba satisfecha con el desempeño de sus labores y dejan ver su pérdida de confianza. 60 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16). 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso Si bien estos motivos no se reflejan de la lectura del acto administrativo acusado, no pueden pasar inadvertidos, aunque no sean presupuesto para la validez del acto, pero sí reflejan la intención del nominador, de cara a desvirtuar el argumento del apelante, según el cual su expedición obedeció a un propósito particular, personal o arbitrario.
Lo anterior, por cuanto la desviación de poder se dirige a demostrar que con su actuación el nominador pretendía satisfacer intereses personales o de terceros que se distanciaban de la prestación eficiente, oportuna y correcta del servicio, lo que, se insiste, exige al demandante llevar al juez a esa convicción, pues no puede exigírsele a la entidad que demuestre que su actuar estuvo ajustado a la legalidad porque, en virtud de la ley, esta se presume.
Empero esta Sala no puede inferir que existieron motivos ocultos distintos del buen servicio y, por lo tanto, la conclusión ha de dirigirse a que Diego Luis Cano Masso, directamente interesado en la anulación del acto, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto. Esta Sala encuentra necesario precisar que aun cuando se concluye que la desviación de poder alegada no fue debidamente demostrada a efectos de lograr la nulidad del acto acusado, no con ello se respaldan los malos tratos en los ambientes laborales, pues lo cierto es que desde los principios que inspiran el ordenamiento jurídico62 y las decisiones jurisprudenciales sobre la materia63, se ha considerado que el respeto, la tolerancia y la comunicación asertiva son las bases de un buen clima laboral que permita mantener el equilibrio entre los objetivos trazados en cumplimiento del objeto misional de la entidad y la salud emocional de sus trabajadores con miras a prevenir situaciones que atenten contra la dignidad de las personas.
Sin embargo, se insiste, esta situación que a todas luces resulta reprochable, no tuvo la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo que dispuso el retiro del servicio, pues no se demostró que obedeciera a un propósito particular, personal o arbitrario y que no estuviera inspirado en el mejoramiento del servicio.
Asimismo, el demandante sustentó sus pretensiones en el buen desempeño de sus funciones, sin embargo, esto tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, en la medida en que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo, sino que se trata de un presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas.
Así las cosas, en criterio de la Sala, no se demostró que el motivo para declarar la 62 Con ese propósito se expidió la Ley 1010 de 2006 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». 63 Entre otros, se puede consultar la sentencia SL3559-2021 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso insubsistencia del nombramiento de Diego Luis Cano Masso se dirigió a satisfacer un interés personal de la directora de la ESAP, o que con esa decisión se desmejorara la prestación del servicio. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que no se demostró que el acto administrativo acusado hubiese sido expedido con desviación de poder, por haber ejercido la facultad discrecional por fuera de los parámetros legales y jurisprudenciales, o que obedeciera a un propósito particular, personal o arbitrario.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01601-02 (3688-2022) Demandante: Diego Luis Cano Masso En suma, se concluye que el demandante fue vinculado en un empleo clasificado como de libre nombramiento y remoción. Además, que el acto demandado, a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento fue expedido por el nominador en el marco de la competencia discrecional de remoción, por lo que no tenía la obligación de exponer la motivación de su decisión en este y se encuentra cobijado bajo la presunción de legalidad, la cual, se insiste, no fue desvirtuada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 1° de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda presentada por Diego Luis Cano Masso en contra de la Escuela Superior de Administración (ESAP).
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
SLVA