Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandantes: José Diego Gallo Riaño Demandado: Municipio de Medellín Tema: Renuncia protocolaria.

Empleo de libre nombramiento y remoción. Ley de Garantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. José Diego Gallo Riaño presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1 en orden a que se declarara la nulidad del Decreto 2409 del 2 de diciembre de 2013, por medio del cual el alcalde de Medellín le aceptó la renuncia irrevocable al empleo de secretario de Infraestructura Física del municipio de Medellín. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño continuidad; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la aceptación de la renuncia hasta que se haga efectiva la sentencia que ordene el reintegro; iii) el pago de 100 SMLMV por perjuicios morales; iv) la indexación de los valores que resultaren de la condena; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; y iv) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. José Diego Gallo Riaño fue nombrado desde el 2 de enero de 2012 en el empleo de secretario de despacho, adscrito a la Secretaría de Infraestructura Física de la Alcaldía de Medellín, del nivel directivo, y con vinculación de libre nombramiento y remoción hasta el 8 de diciembre de 2013 puesto que fue constreñido por el alcalde municipal para renunciar, en vigencia de la Ley de garantías. 3.2.

La secretaria general, Alba María Quintero Zapata, fue quien le indicó la forma en la que debía estar redactada la renuncia por lo que debió modificar el documento inicial para expresar que aquella se presentaba de manera irrevocable. 3.3. A través del Decreto 2409 del 2 de diciembre de 2013 le fue aceptada la renuncia y fue separado del cargo. 3.4.

Durante el ejercicio de las funciones públicas a su cargo no recibió llamados de atención ni fue investigado disciplinariamente. 3.5. Según las manifestaciones del alcalde a través de los medios de comunicación la solicitud de la renuncia estuvo motivada en «la pérdida de confianza en su gestión» «por la compra irregular de predios». 3.6.

Dentro de las funciones que ejercía como secretario de infraestructura física no estaba ser ordenador del gasto en la adquisición de predios, ni interventor o supervisor del estudio de títulos, de avalúos, o negociación de este, sino que se limitaba a realizar la solicitud de la compra de los predios, la gestión o seguimiento administrativo al proceso. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29, 121, 122, 125, 152 y 209 de la Constitución Política; 299 de la Ley 4ª de 1913; 92 de la Ley 734 de 2002; 32 y 38 de la Ley 996 de 2005; 25 y 26 y 27 del Decreto 2400 de 1968; y 105, 110 y 111 del 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño Decreto 1950 de 1973. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. El acto administrativo acusado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, pues la renuncia no fue voluntaria, sino que fue inducida por la presión indebida que ejerció el alcalde municipal, y en época en la que estaba operando la ley de garantías electorales.

Así pues, comoquiera que no hubo una manifestación libre de voluntad, el acto de aceptación de la renuncia era nulo. 5.2. Su separación del empleo debió responder al interés general y al mejoramiento del servicio público. Sin embargo, la facultad discrecional del nominador se ejerció con desviación de poder, al vulnerarse normas «supralegales» mediante la coacción para obtener su renuncia. 5.3.

De conformidad con el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, la renuncia debía ser libre, voluntaria y con manifestación inequívoca de separarse del cargo. En este caso, tal actuación no reflejó su voluntad, sino que fue consecuencia de presiones ejercidas por el alcalde y su círculo cercano, configurándose abuso y desviación de poder que viciaron su consentimiento y tornaron nulo el acto administrativo que la aceptó. 5.4.

Si bien el alcalde era competente para expedir el acto demandado, utilizó la atribución con fines distintos a los otorgados por el legislador al ejercer presión para que presentara la renuncia sin que hubiese de por medio una afectación al interés general y al buen servicio. En todo caso, de haber existido tales razones la coacción para generar la renuncia buscó evadir las prohibiciones y restricciones contenidas en la Ley de Garantías Electorales (artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005). 5.5.

La facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, en tanto existen límites establecidos a las facultades discrecionales pues deben adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa3. «De ello deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos» (sic). 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 001Cuaderno1, páginas 4 a 39 y reforma de la demanda visible en la carpeta 009CD FL 854 (subsana y reforma demanda). 3 Tal y como lo han sostenido las sentencias 5182-01 del 23 de enero de 2003 del Consejo de Estado y T-372 de 2012 de la Corte constitucional 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. El municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. El empleo desempeñado por el demandante correspondía a uno de libre nombramiento y remoción. No se configuró la desviación de poder, en tanto no existió una declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

Ello fue así, porque no hubo acto administrativo expedido por la administración que exigiera motivación, puesto que el retiro del servicio se produjo mediante renuncia presentada por el servidor. En consecuencia, no era exigible motivación alguna de un acto de insubsistencia que no se expidió. 6.2. El nombramiento efectuado por el alcalde para proveer el cargo de secretario que ocupaba el demandante no vulneró ninguna disposición constitucional ni legal.

En periodo preelectoral, la Ley 996 de 2005 autoriza la provisión de cargos cuando se produce una vacancia definitiva por la presentación de una renuncia, situación distinta a la creación de un nuevo empleo. En este último caso, el nombramiento sí incidiría en la nómina de personal, lo que está prohibido por el artículo 32 de la citada ley.

No obstante, la norma permite expresamente la designación en vacantes generadas por renuncia presentada y aceptada por el nominador, tal y como ocurrió en el presente asunto. 6.3. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de causales de nulidad del acto administrativo; ii) cumplimiento de normas legales; iii) falta de causa para pedir; iv) inexistencia de indemnización por perjuicios; v) falta de nexo de causalidad; v) deber jurídico de soportarlo; vi) abuso del derecho; y vii) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en sentencia proferida el 17 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 7.1. Se recibió el testimonio de Alejandra María Cárdenas Nieto (cónyuge del demandante) de Jeny Andrea Hernández Maya amiga suya (quien trabajó en la alcaldía por recomendación del demandante) de Juan Diego León Toro (por su amistad con este y con su padre) y Cesar Augusto Mora Arias (quien era subalterno 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 004Cuaderno2, páginas 233 a 256 y 326 a 347 (contestación a la reforma de la demanda) 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 025Sentencia. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño como secretario cuando el demandante fue alcalde).

No obstante, estos testimonios generaron dudas en cuanto a su imparcialidad o interés directo en las resultas del proceso por la cercanía de los declarantes al demandante. 7.2. Aunque el demandante sostuvo que la renuncia no obedeció a su intención de separarse del cargo, sino a presiones ejercidas por el nominador, no era procedente analizar la configuración de desviación de poder, toda vez que el litigio no versó sobre una declaratoria de insubsistencia, sino sobre una separación voluntaria del cargo.

Conforme con lo señalado por el Consejo de Estado6, en los empleos de libre nombramiento y remoción sometidos a discrecionalidad, la aceptación de una renuncia legalmente presentada con intención inequívoca de terminar el vínculo no configura desviación de poder. Tal figura se habría configurado únicamente si se hubiese nombrado a una persona con calidades inferiores a las exigidas o si la motivación del acto hubiese sido distinta al buen servicio, circunstancias que no fueron acreditadas. 7.3.

En la demanda no se expusieron elementos fácticos ni probatorios que demostraran una desmejora en el servicio derivada de la desvinculación del demandante. No se acreditó que la persona designada presentara menores capacidades o que la prestación del servicio se viera afectada. 7.4. Respecto de las publicaciones de prensa y radio aportadas con el objeto de probar un presunto constreñimiento por parte del alcalde, el Consejo de Estado ha precisado que las notas periodísticas no constituyen prueba plena de los hechos que narran, pues no generan certeza sobre la ocurrencia, modo, tiempo y lugar de los sucesos referidos7. 7.5.

En el caso, las publicaciones previas a la aceptación de la renuncia no acreditaron presión mediática ni desprestigio para obtener el retiro del demandante, y las posteriores se limitaron a informar que el mandatario habría solicitado la renuncia e instado a que se efectuar investigaciones por organismos de control, que como lo reconoció José Diego Gallo Riaño, sí se adelantaron, pero que no suponían la configuración de una causal de nulidad del acto acusado, justamente por la naturaleza del cargo y su forma de provisión. Además, no podían acreditar una campaña mediática como forma de constreñimiento, pues tales publicaciones fueron posteriores a la carta de renuncia. 7.6.

Las pruebas obrantes no acreditaron el alegado constreñimiento para presentar la renuncia. En el mejor de los casos, se demostró que el demandante manifestó su 6 «Sentencia de 7/3/2013 (0105-12)». 7 «Sentencia de Unificación de 28/8/2013 (25022)». 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño intención de retiro y, posteriormente, reconsideró su decisión. No obstante, para entonces la renuncia ya había sido aceptada y había producido efectos jurídicos válidos. 7.7.

El acto administrativo demandado se ajustó al ordenamiento jurídico, pues la única actuación de la entidad territorial consistió en dar trámite legal a una renuncia presentada de forma voluntaria y espontánea, la cual fue aceptada y notificada. 1.4. El recurso de apelación 8. José Diego Gallo Riaño interpuso recurso de apelación en los siguientes términos8: 8.1.

Si bien es cierto la insinuación para presentar la renuncia en los cargos directivos de libre nombramiento y remoción no configura, por sí sola, una desviación de poder ni la vulneración de normas superiores, pues tales empleos, al ser de confianza, pueden ser provistos libremente por el nominador y la renuncia puede constituir un mecanismo para proteger el buen nombre del servidor, también es cierto que el a quo omitió pronunciarse sobre los límites constitucionales y legales de la facultad discrecional de los nominadores, los cuales se intensifican durante la vigencia de la Ley 996 de 2005.

Esta norma impone restricciones específicas a la facultad de disposición de los cargos de libre nombramiento en época preelectoral, que condicionan su ejercicio a los fines previstos por el ordenamiento jurídico. 8.2. La Corte Constitucional ha precisado que la discrecionalidad no puede ejercerse de manera absoluta, pues ello la convertiría en arbitrariedad.

Asimismo, toda decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcional a los hechos que la motivan. 8.3. La facultad de insinuar la renuncia debía interpretarse a la luz de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales, que prohíbe la disposición de la planta de personal salvo en los eventos expresamente autorizados.

Sobre el particular, el Consejo de Estado9 ha admitido que, de existir una declaratoria de insubsistencia en este periodo, esta debe estar debidamente motivada y sustentada en pruebas que justifiquen la medida, lo que refuerza la exigencia de control sobre la actuación del nominador, con la finalidad de que las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 no sean burladas. 8.4.

Llegar a la conclusión de que era posible exigir o «insinuar» la renuncia de forma 8Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 027ApelacionDemandante. 9 Sentencia del 11 de noviembre de 2010, radicado: 3001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño reiterada a un empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de las restricciones absolutas que en Ley de Garantías imponía al nominador, era entender como «legal y moralmente factible la burla de la finalidad de dicha ley, y fomentar prácticas a todas luces contrarias a [su] propósito» lo que desconoció los límites contenidos en los artículos 6, 83, 121 y 128 de la Constitución Política.

En consecuencia, era inequívoca la conclusión de que la insinuación de la renuncia que le fue solicitada contenía la finalidad ilícita de burlar las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. 8.5. El Consejo de Estado ha establecido que el análisis de la desviación de poder como causal de anulación de los actos, exige verificar la finalidad de este.

En el presente caso, se demostró que el nominador desconoció las limitaciones impuestas durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales. Así pues, las sentencias citadas en primera instancia no resultaban aplicables, pues se fundamentaron en la concurrencia de dos hipótesis: (i) la posibilidad del nominador de insinuar la renuncia y (ii) la procedencia de la declaratoria de insubsistencia. En esas decisiones se concluyó que la insinuación podía favorecer al empleado al evitarle los efectos desfavorables de una insubsistencia. Sin embargo, las hipótesis no se ajustaron al asunto, ya que el alcalde no tenía la facultad de declarar insubsistente al demandante durante el periodo de restricciones electorales. 8.6.

Las circunstancias en las que se solicitó la renuncia afectaron la voluntad del demandante pues durante un periodo aproximado de 2 a 3 semanas, se le solicitó reiteradamente la renuncia, incluso a través de intermediarios y en presencia de testigos. Su posición inicial, sostenida durante noviembre, fue la de no renunciar, manifestándolo de manera expresa a quienes insistían en la solicitud.

Paralelamente, en la Alcaldía circularon rumores que lo vinculaban con presuntos manejos irregulares y delitos contra la administración pública, lo que afectaba su reputación y generaba un menoscabo en su dignidad. Frente a tales señalamientos, se le advirtió que, de no presentar renuncia, las imputaciones serían divulgadas públicamente, sin otorgarle oportunidad de ejercer defensa administrativa o judicial, lo que implicaba un grave riesgo para su trayectoria política. 8.7.

Finalmente, bajo presión, presentó su renuncia, la cual fue posteriormente modificada para incluir la expresión «irrevocable», con el fin de eludir las restricciones de la Ley 996 de 2005. Los testimonios obrantes en el expediente acreditaron que la renuncia fue producto de presiones y que se manejó de manera tal que, en apariencia, se cumpliera con la citada ley. 8.8.

Sus pretensiones eran procedentes en tanto así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de abril de 201210 que declaró la nulidad de un acto 10 radicado 5000-23-25-000-2006-04197-01 (0461-09) 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño administrativo de desvinculación laboral por violación de los propósitos de la Ley 996 de 2005, en la que se consideró que imponer un límite temporal a los efectos del restablecimiento del derecho con fundamento en una ficción legal de que la insubsistencia cobró vigencia a partir de que finalizó el cubrimiento de la ley de garantías vulneraba el derecho a la obtención del restablecimiento pleno y limitaba sin ninguna justificación los efectos de la declaratoria de nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia, por lo que era procedente el reintegro. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 10. No obstante, el municipio de Medellín se pronunció en esta oportunidad y señaló12: 10.1.

La parte demandante manifestó que, por haberse solicitado la renuncia en época de garantías electorales se estaba frente a una finalidad ilícita e ilegal, no obstante, ello no fue probado dentro del proceso. 10.2. No se configuró la causal de nulidad de desviación de poder, pues no existió una declaratoria de insubsistencia del nombramiento por parte del nominador.

Contrario a ello, el retiro del servicio obedeció a una renuncia presentada por un empleado de libre nombramiento y remoción, la cual fue aceptada por el alcalde. Por ende, al no haberse expedido acto administrativo que motivara una insubsistencia, no era posible cuestionar motivos inexistentes. 10.3. El nombramiento de la otra persona para ocupar el cargo de secretario que quedó vacante luego de la renuncia del demandante no transgredió ninguna norma constitucional o legal, debido a que era posible realizar vinculaciones en época preelectoral por causa de una renuncia irrevocable. 10.4.

Las personas que rindieron testimonios y que fueron solicitados por la parte demandante no estuvieron presentes en el momento en que se le solicitó la renuncia y por lo tanto no fueron testigos de los hechos. Contrario a ello quienes estuvieron presenten cuando aquel presentó la renuncia no manifestaron que existió fuerza, coacción o vicio.

Incluso, Luis Alfonso Bravo declaró que José Diego Gallo Riaño le solicitó al alcalde que lo dejara unos días más a lo que este aceptó. 11 De acuerdo con el auto del 19 de febrero de 2024 visible a índice 11 de Samai. 12 Índice 8 de Samai 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 10.5.

La renuncia al cargo y su aceptación por parte del nominador constituyeron actuaciones ajustadas a la ley. El servidor tenía el deber jurídico de acatar sus efectos, sin que de ello se derivara obligación alguna de pagar salarios, prestaciones, indemnización por perjuicios morales o proceder al reintegro. 1.6. El Ministerio Público 11.

Vencido el término de traslado el Ministerio público no rindió concepto13. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer ¿la solicitud de renuncia presentada por José Diego Gallo Riaño obedeció a un constreñimiento ilegal por parte de su nominador con el que se buscó desconocer la prohibición de modificación de la nómina de personal de los enteres territoriales en el periodo prelectoral o, por el contrario, se ajustó a los requisitos legales establecidos para los empleados de libre nombramiento y remoción? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La renuncia como causal de retiro del servicio de los empleados públicos. La renuncia protocolaria de los empleados de libre nombramiento y remoción 13. El Decreto Ley 2400 de 196814 dispuso, en el literal b) de su artículo 25, que la cesación definitiva de funciones opera, entre otros casos, en virtud de una renuncia regularmente aceptada, y, en su artículo 27, reguló que esta se producía cuando el servidor público manifestara, en forma escrita e inequívoca, su voluntad de querer separarse definitivamente de la función pública, evento en el cual deberá especificarse la fecha de retiro y que carecerá de valor la que no la tenga o esté en blanco.

En igual sentido se señaló en el Decreto 1083 de 201515, en su artículo 2.2.11.1.3. 14. Por tratarse de un acto voluntario del empleado, la renuncia debe reflejar su voluntad inequívoca y, en todo caso, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad como el error, la fuerza (coacción física o moral) o el dolo que pueda 13 Según la constancia secretarial del 24 de mayo de 2024, visible a índice 9 de Samai 14 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño cercenarla o constreñirla16.

Por tanto, el ejercicio de este derecho debe hacerse sin presiones externas, por ser un desarrollo de la libertad de quien lo practica17. Presentada de este modo, la dimisión debe ser aceptada pues así lo disponen las normas referidas en el párrafo que precede, en caso contrario carece de validez por contrariar la libre voluntad que debe antecederle18. 15.

De manera específica para los empleados de libre nombramiento y remoción, esto es, los que ocupan cargos de dirección, manejo y confianza, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, existe la llamada renuncia protocolaria. En virtud de esta, el nominador, en procura de reorganizar su grupo de trabajo, puede solicitar la renuncia de quienes lo conforman, si lo requiere para la prestación adecuada del servicio.

Esta potestad, se justifica en la naturaleza de los empleos respecto de los cuales el nominador debe tener discrecionalidad para integrar un equipo de su entera confianza, de suerte que para hacerlo no se vea compelido a declarar la insubsistencia de los empleados que no lo sean19. 16. La renuncia protocolaria puede ser presentada por el empleado sin ser requerido por el nominador; sin embargo, en caso de que ello no ocurra, este puede pedirla sin que por tal proceder pueda entenderse un acto de persecución o de presión en contra del trabajador20, pues al ocupar un cargo de confianza no cuenta con un fuero de estabilidad como el de los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad y, por el contrario, «[…] se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración»21. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). Actor: Santiago Vélez Penagos. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C. 22 de febrero de 2018. 17 T-374 de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynnet 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01396-01 (3241-2017. Demandante: Jorge Adriano Moreno Ponce. Demandado. Nación, Fiscalía General de la Nación. Temas: Renuncia de empleo. Bogotá, 16 de julio de 2020. 19 Al respecto la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: «[e]sta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia».

Sentencia del 25 de marzo de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado interno No. 7716-2005 20 Sobre el particular la Sección ha manifestado: «[t]ambién se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente». 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13). Actor: María Elena Upegui Galvis. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 17. Bajo estos parámetros, la jurisprudencia ha precisado que la solicitud de la renuncia a un empleado de libre nombramiento y remoción es una cortesía de parte del nominador, que le garantiza una salida decorosa de su empleo y evita que se ejerza la facultad discrecional y se declare su nombramiento insubsistente22. 18.

Cabe precisar que, debido a la naturaleza de especial confianza que ostentan los empleos de libre nombramiento y remoción, el ingreso de quienes los ocupan y su retiro se efectúan en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, sin que sea necesario, en este último caso, motivar el acto administrativo de retiro, de acuerdo con lo regulado en el último inciso del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Así lo ha admitido esta corporación al señalar: «[…] el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal que regenta»23, lo cual da cuenta de la precariedad de la vinculación de este tipo de servidores públicos y de la ausencia de derechos a una estabilidad reforzada. 2.2.2.

Prohibición establecida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 19. Con la Ley 996 de 2005, el Congreso de la República fijó el marco en el que debe desarrollarse la elección del presidente de la República y, para cumplir con ese propósito, estableció los criterios para garantizar que las elecciones se desarrollen en condiciones equitativas y democráticas, de manera que todos los candidatos tengan igualdad de oportunidades de participar en la contienda, así como de manera igualitaria y transparente para los electores. 20.

Dentro de las referidas garantías y como mecanismo para evitar el uso indebido del poder en favor de un determinado candidato y/o campaña electoral, el artículo 32 ejusdem estableció la suspensión «dentro de los 4 meses anteriores al citado Demandado: Personería de Bogotá D.C. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de noviembre de 2019.

En igual sentido se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia del 10 de mayo de 2007. Rad. 0322-2005, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante. Así mismo la sentencia de 12 de mayo de 2011. Radicado 2194-2008 magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01396-01 (3241-2017.

Demandante: Jorge Adriano Moreno Ponce. Demandado. Nación, Fiscalía General de la Nación. Temas: Renuncia de empleo. Bogotá, 16 de julio de 2020. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2014-01082-01(2919-17). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño certamen electoral y hasta la realización de la segunda vuelta» de toda forma de vinculación en las plantas de personal de las entidades adscritas a la rama ejecutiva.

La disposición textualmente refiere: «Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos» [se resalta]. 21. Limitación que no puede ir en contra de intereses públicos cuya garantía debe propender el ejecutivo y que fueron previstas en las excepciones para la prohibición de contratación (artículo 33), que protegen eventos apremiantes como la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. 22.

Ahora bien, el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la citada regulación prevé: «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: (…) Parágrafo.

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa»24 [se resalta]. 24 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C- 1153 de 2005. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 23.

Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del texto transcrito y que ahora interesa, señaló25: «Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible» (sic) [se resalta]. 24.

Es decir, la Corte consideró ajustada a la Constitución la prohibición de modificar la nómina en las entidades territoriales durante los 4 meses previos a elecciones, ya que evita el uso de cargos públicos con fines electorales y garantiza la transparencia administrativa. Así como las excepciones permitidas (por faltas definitivas y cargos de carrera) que aseguran la continuidad del servicio y respetan los principios de mérito y objetividad. 25.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado26al resolver una consulta sobre si las restricciones a la vinculación a la nómina estatal y a la contratación pública son aplicables a las entidades territoriales y a las 25 Íbidem 26 Del 10 de junio de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00066-00 (2011) C.P. William Zambrano Cetina (E) 14 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño asociaciones entre entidades públicas señaló que «[e]n relación con el parágrafo del artículo 38 de la ley 996, es claro que su campo de aplicación se refiere a las entidades territoriales pues en su parte inicial menciona una serie de autoridades del orden territorial y como se dijo, su alcance se refiere a elecciones en general, tanto territoriales como nacionales».

Es decir, la prohibición contenida en el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica para la nómina de las entidades territoriales durante todos los procesos electorales (nacionales y territoriales). 2.4. Caso en concreto 26. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.4.1. Documentales 27.

Se aportaron los siguientes documentos: 27.1. Por medio del Decreto 0001 del 1° de enero de 2012 el alcalde de Medellín nombró a José Diego Gallo Riaño en el empleo de secretario de Despacho, código 2085004, posición 2001372, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Municipal27. Tomó posesión del cargo en igual día mediante el acta 0828. 27.2.

El 28 de noviembre de 2013, José Diego Gallo Riaño presentó renuncia irrevocable al empleo en los siguientes términos «[p]ermitame agradecerle de manera muy especial toda la confianza y apoyo que he recibido de usted y por todas las oportunidades que he tenido de aprender a su lado. Por medio de la presente le presento mi renuncia que será efectiva a partir del lunes 2 de diciembre, es decir laboraría hasta el lunes 2 de diciembre a las 12 de la noche» (sic)29. 27.3.

La anterior renuncia fue admitida por el alcalde municipal a través del Decreto 2409 del 2 de diciembre de 201330. Y, mediante la Resolución 11736 de 2013 se le liquidaron y reconocieron salarios y prestaciones sociales definitivas al demandante31. 27.4. Se allegaron al expediente diferentes documentos relacionados con el 27 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 001Cuaderno1, páginas 56 a 58. 28 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 001Cuaderno1, página 59. 29 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 001Cuaderno1, página 62. 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento004Cuaderno2, página 263. 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 001Cuaderno1, páginas 63 a 65. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño procedimiento de compra de predios para la ejecución de proyectos ambientales, contratos, actas, peticiones, entre otros, algunos suscritos por el demandante o en los que consta su participación. Entre lo aportado se encuentra: Resolución GG 1086 del 9 de enero de 2013 «Por la cual se inician las diligencias tendientes a la adquisición por enajenación voluntaria o expropiación por vía administrativa y se formula una oferta de compra»; actas 019 del 16 de marzo de 2012 y 071 del 14 de septiembre de ese año del Comité de Orientación y Seguimiento en Contratación del municipio; oficios sobre información general de predios, de cumplimiento de los contratos 4600043336 y 4600040593 de 2012, sobre adquisición de predios en la vereda San José de Manzanillo del corregimiento de Altavista, de avalúos de predios, sobre solicitudes de indicaciones del proyecto para el cual se requiere adquisición de bienes inmuebles, de declaratoria de urgencia para la construcción de un parque, de concepto de afectación predios con matrícula 145363, de compra de predios, entre ellos, San Lucas –CBML32 14120040003; de concepto de viabilidad para adquirir bienes inmuebles, algunos emitidos por la Secretaria de Medio Ambiente y el Departamento Administrativo de Planeación; de uso y normas para objeto de compra por expropiación vía administrativa; de aclaración sobre información de usos de suelo para unos predios33. 27.5.

Asimismo, una respuesta de la Empresa de Desarrollo Urbano a la solicitud 201300004205 presentada por el el secretario de Infraestructura Física de Medellín, en el que requirió informes sobre algunos procesos contractuales dirigidos a la empresa por parte del interventor general del municipio; oficios sobre declaración de urgencia para adquirir inmuebles, algunos en el corregimiento de Altavista; informe técnico para la declaratoria de urgencia para adquirir inmuebles ubicados en el corregimiento de Altavista; actas de reunión de avances de los contratos 4600040593 y 4600043336 y de envío pólizas; el contrato de promesa de venta de franja de terreno celebrado entre el municipio de Medellín y Pedro Luis Vallejo Capera; y el oficio 201300588703 del 27 de noviembre de 2013 de alerta y solicitud de no compra de algunos predios. 27.6.

Se aportaron notas de prensa, entre ellas, las publicadas por el periódico El Colombiano del 7 de diciembre de 2013, el 30 de enero y el 1° de febrero de 2014; por RCN la radio del 28 y 30 de enero de 2014; por la FM y la W radio del 31 de enero de 2014; por el tiempo del 31 de enero de 2014; por El Espectador del 2 de marzo de 2014; y por la Revista Semana del 4 de febrero de 2014.

Así como las publicadas en los portales web y en prensa por las2orillas.co, ADN, Caracol Radio, 32 Código, Barrio, Manzana y Lote 33 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documentos 001Cuaderno1 y 004Cuaderno2. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño El Mundo, Minuto 30 y Bajo La Manga34. 27.7.

El 3 de marzo de 2014, José Diego Gallo Riaño solicitó al alcalde municipal su reintegro, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y la retractación pública sobre las irregularidades en la compra de predios que se le endilgaron con el objeto de proteger su buen nombre35. A través del Oficio 201400149866 suscrito por el secretario general del municipio se negó la anterior petición con fundamento en que el retiro del servicio fue como consecuencia de la renuncia por él presentada, la cual fue legalmente aceptada y no como consecuencia de una declaratoria de insubsistencia del nombramiento que hiciera procedente las pretensiones solicitadas36. 2.4.2.

Testimoniales 28. En las audiencias celebradas el 19, 21 y 25 de octubre de 2016 se recibieron los siguientes testimonios, de los cuales se extrae lo siguiente: 28.1. Alejandra María Cárdenas Nieto es abogada, especialista en derecho administrativo y del medio ambiente, laboró en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá en el área jurídico ambiental y es la cónyuge del demandante. 28.2.

En noviembre de 2013 su cónyuge le comentó que estaba muy preocupado porque el vicealcalde le había comunicado que le tenía que pedir la renuncia lo que lo sorprendió. Una hora después lo citan a una reunión para hablar del proyecto cinturón verde, allí estaba el vicealcalde, el abogado Luis Alfonso Bravo y la secretaria general Alba Quintero, quienes le pidieron que presentara la renuncia inmediata por cuanto se habían presentado unas irregularidades en la compra de unos lotes a través de la Secretaría de Infraestructura y en los que él estaba involucrado y lo tacharon de corrupto.

Él negó las acusaciones y les manifestó que su dependencia no tenía la potestad de comprar lotes, sin embargo, no pudo presentar algún argumento adicional porque la reunión fue sorpresiva y tampoco tenía claridad sobre la situación en la que giraban las acusaciones. Sin darle la oportunidad de defenderse lo acusaron y lo presionaron para que presentara la renuncia. Finalmente, Luis Alfonso Bravo le dijo que si no renuncia por las buenas tendría que hacerlo por las malas, pues lo expondrían ante un escándalo en los 34 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 004Cuaderno2, paginas entre la 61 y 175. 35 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 004Cuaderno2, paginas Página 158 a 160. 36 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020140113(.zip) NroActua 2», documento 004Cuaderno2, paginas Página 156 y 157. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño medios públicos que afectaría su imagen. 28.3.

Al salir de la reunión y contarle lo sucedido él estaba muy nervioso y sorprendido porque en su vida pública y política nunca había pasado por una situación así, contrario a ello se había destacado muy bien en todos los cargos que había ejercido hasta entonces. Tal fue su asombro que no creyó que aquella fuera la voluntad del alcalde por lo que le contó que les había manifestado a dichas personas que no iba a renunciar y que era su nominador el que debía hacerle la solicitud. 28.4.

Posteriormente, se reunió con el alcalde Aníbal Gaviria, quien estaba acompañado por Alba María Quintero y Luis Alfonso Bravo, y el mandatario le pidió la renuncia, le manifestó que él era un corrupto y no le permitió defenderse y que le entregara la dimisión a la secretaria general (Alba María Quintero). Por el nivel de admiración y respeto que su cónyuge sentía por el alcalde se sintió obligado a presentar la renuncia. Una vez entregada a la secretaria General esta se la devuelve porque no decía que su decisión era irrevocable y él la corrige. 28.5.

Inconformes con las acusaciones, acuden al abogado Luis Alfonso Bravo con las pruebas recaudadas para aclarar la situación. No obstante, aquel les indica que era una situación en la que la renuncia era una decisión tomada y le dijo a ella que si José Diego Gallo se hubiese defendido en la reunión con el alcalde con los argumentos que ahora le presentaban a él la situación hubiese sido otra, que en todo caso se lo manifestaría al alcalde.

Después su cónyuge presentó la renuncia y quedó desempleado. 28.6. 1 mes después por unos twitter de Alonso Salazar se dio a conocer el escándalo de la salida del Municipio de Medellín del secretario de Infraestructura. Por todos los medios tanto locales como nacionales José Diego Gallo fue calificado como un servidor corrupto que había utilizado su cargo para obtener dinero del municipio vendiendo lotes por valores mayores y con dinero proveniente del narcotráfico.

Razón por la que presentaron denuncias contra ella y su cónyuge, luego de que pasó el periodo de vigencia de la ley de garantías a ella también le pidieron la renuncia en el municipio de Itagüí. 28.7. La situación afectó diferentes aspectos de sus vidas tanto familiares como de salud, profesional, social, económico, el proyecto político de su cónyuge.

Se les cerraron las puertas laborales en el sector público y les tocó trabajar en la empresa del padre de José Diego Gallo que es una constructora. 28.8. Ningún otro servidor de los que estuvieron involucrados se vio afectados pues los demás fueron favorecidos y todas las consecuencias se las acarrearon a él con 18 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño una realidad jurídica favorable porque todos los procesos judiciales y disciplinarios no prosperaron, pero con una condena social y política irreparable. 28.9.

Su cónyuge tenía aspiraciones de terminar en el periodo del alcalde como secretario de infraestructura y consideraba la opción de ser candidato al congreso, o incluso ser nuevamente alcalde de Envigado 28.10. Jeny Andrea Hernández Maya es contadora pública y se desempeña como secretaria de Equidad de Género del Municipio de Envigado. 28.11.

Conoce a José Diego Gallo desde hace más de 20 años porque él había sido presidente del Club Rotary de Envigado del que ella había hecho parte. 28.12. Lo que le consta de los hechos fue porque estuvo vinculada como contratista en la Secretaría de Infraestructura de Medellín desde octubre de 2013 hasta diciembre de 2015. Tuvo conocimiento de las circunstancias que rodearon la presentación de la renuncia porque el demandante le manifestó que personas cercanas al alcalde en noviembre de 2013 le solicitaron la renuncia. Posteriormente, supo que él había buscado un acercamiento con el mandatario y este directamente le había solicitado su dimisión. 28.13.

La voluntad del demandante no era renunciar, pero según le manifestó había «intrigas y presión» del alcalde y de personas cercanas a este. 28.14. Como ella cumplía funciones de contratación le llegaba información respecto de las limitaciones en vigencia de la ley de garantías. 28.15. Supo que después de que el demandante renunció acudió a diferentes entidades públicas y empresas privadas, pero estuvo mucho tiempo sin empleo hasta que comenzó a trabajar con su padre. 28.16.

De las circunstancias que rodearon la situación tuvo conocimiento de que se trataba «de algo de unos predios» posteriormente en enero o febrero cuando se hizo público el escándalo el alcalde confirmó que era por esa razón. 28.17. Después de la salida del demandante a la secretaría acudieron diferentes entes de evaluación y supo que aquel había obtenido diferentes fallos a su favor que fueron emitidos por los entes de control. 28.18.

Al interior de la secretaría existían dudas del motivo de la renuncia porque la compra de predios era responsabilidad de la EDU y de la Secretaría de Servicios 19 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño Administrativos y no de la de infraestructura de la que era secretario el demandante. 28.19.

La situación fue dañina para la imagen de aquel, para su carrera y para todas sus aspiraciones políticas. 28.20. Cesar Augusto Mora Arias es ingeniero forestal, especialista en gestión y desarrollo. Actualmente, es alcalde encargado del municipio de envigado, en tanto, ostenta como secretario de medio ambiente y desarrollo agropecuario.

En los años 2013 a 2015 laboró como profesional universitario del área metropolitana del Valle de Aburra. Trabajó como secretario en el periodo de alcalde del demandante en el municipio de Envigado. 28.21. Con ocasión a su profesión, José Diego Gallo acudió a él para solicitarle apoyo y visitar unos predios en los que se estaban desarrollando diferentes proyectos. 28.22.

En el mes de noviembre aquel le contó que unas personas enviadas por el alcalde lo estaban presionando para que presentara la renuncia. En diciembre conoció más de lo sucedido por las informaciones que se publicó en la prensa y por las declaraciones del alcalde. Tuvo conocimiento de que ningún ente de control le había demostrado las conductas de las que se le acusaban. 28.23.

En el mes de enero o febrero de 2014 el alcalde Aníbal Gaviria en una rueda de prensa hizo una declaración pública y a partir de ahí tuvo claridad acerca de los hechos que rodearon la exigencia de la renuncia al demandante y que estaba relacionada con la adquisición de unos predios «pertenecientes a unas personas de dudosa reputación» 28.24.

Las asesorías que en su momento le brindó a José Diego Gallo eran de tipo personal pues en ese momento era contratista y no se las brindo en relación con predios específicos sino con proyectos. 28.25. En cuanto a la renuncia que José Diego Gallo presentó indica que este se lo contó a manera de comentario general y le mencionó que entre las personas que se la solicitaron estaba Luis Alfonso Bravo, la secretaria general y el vicealcalde, pero no conoció los detalles de la forma o cómo se le pidieron ni como la presentó. 28.26.

En cuanto a las condiciones sociales, políticas y económicas de José Diego fue líder del partido liberal del Municipio de Envigado, el alcalde más joven de la época y en tal dignidad obtuvo varios premios por su gestión social. Gran persona y profesional. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 28.27.

Arley de Jesús Correa Lopera es bachiller. Se desempeña como trabajador oficial conductor en la Secretaría de Infraestructura Física y José Diego Gallo fue su jefe. 28.28. En noviembre de 2013 empezó a escuchar rumores de que al demandante le iban a pedir la renuncia y por esa situación aquel mantenía triste. En principio él dijo que no iba a renunciar y que, si era la voluntad del alcalde que debía decírselo personalmente, no obstante, cierto día le indicó que se iban a separar del trabajo porque el mandatario le había pedido la renuncia y se la había aceptado.

A los días la secretaria le dio la orden de que pasara por las pertenencias de su jefe porque se iba. 28.29. Juan Diego León Toro es ingeniero civil, estuvo vinculado a la Alcaldía de Medellín por medio de contratos de prestación de servicios durante 4 años aproximadamente. 28.30. Tuvo una relación laboral con José Diego por las labores que desempeñaba como contratista y le realizaba reportes de las obras que ejecutaba. 28.31.

José Diego Gallo le contó que le habían solicitado la renuncia por un problema con unos lotes de Envigado y luego se enteró de lo sucedido en los medios. En una ocasión le cuestionó lo sucedido porque sabía que dentro de las funciones de aquel no estaba la de comprar lotes, después lo desvincularon y no volvió a enterarse de nada al respecto sobre ese incidente. 28.32.

Luego supo que el demandante se había ido a trabajar con el papá, a quien conoce desde hace mucho tiempo. 28.33. Como contratista conocía de los «tiempos muertos» por ley de garantías. 28.34. Jesús Arturo Aristizábal Guevara es ingeniero civil, especialista en vías. Pensionado. 28.35. Fue el jefe funcional del demandante cuando este se desempeñó como secretario de infraestructura pues era el vicealcalde de infraestructura, movilidad, habita y sostenibilidad.

De la vicealcaldía a su cargo dependían las secretarías de infraestructura, de gestión ambiental, de movilidad, la empresa de desarrollo urbano EDU y la gerencia de varias instituciones como del aeropuerto Olaya herrera, el terminal, entre otras. 28.36. El demandante ocupaba esa secretaría desde el 2 de enero de 2012. En noviembre de 2013 recibió la visita de León Jairo Mejía (jefe o líder de adquisiciones 21 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño de inmuebles de Medellín) quien le expresó algunas preocupaciones por las presiones que estaba recibiendo por parte de José Diego Gallo para impartirle celeridad a las adquisiciones de unos predios en el sector del poblado y aguas frías corregimiento de AltaVista que eran para desarrollar el proyecto jardín circunvalar.

Como el desarrollo del proyecto estaba enfocado a los tramos de la zona oriental comuna 8 y 9 cerros pande azúcar le pareció extraño que siendo el foco atención esta zona el demandante insistiera en la compra de predios de la zona sur. Pese a que el proyecto era un circuito circunvalar de todo el perímetro de la ciudad que no se cumpliría en una sola administración, sino que era un proyecto de cuidad a largo plazo, no era una zona priorizada. 28.37.

Con ocasión de ello, puso en conocimiento del alcalde la situación de presión ejercida por parte del demandante hacia León Jairon Mejía, quien era el encargado de la adquisición de los predios. Posteriormente, el alcalde les solicitó junto con Alba María Quintero secretaria general y encargada de la secretaría privada y José Alfonso Bravo asesor jurídico que hicieran el análisis de la situación y presentaran un informe de los resultados. 28.38.

En el avance de las averiguaciones encontraron preocupaciones adicionales relacionadas con un propietario de los predios de aguas frías, Belén AltaVista y también de un lote en el sector del poblado en San Lucas y que eran sobre esos 3 predios frente a los que se estaba presionando la compra y que eran de un mismo propietario. A partir de estos hechos se empezó a fracturar la confianza del alcalde frente al demandante. 28.39.

Encontrándose él en un comité en Bogotá el 28 de noviembre de 2013 recibió una llamada del alcalde, quien nuevamente le expresó su preocupación sobre la situación y que se sentía inquieto con la presencia del demandante en la secretaría, por lo que le solicitó que le manifestara esa preocupación para que este como empleado de libre nombramiento y remoción considerara presentar la renuncia irrevocable y poder así tomar la decisión por la potencial falta de confianza para entregarle la secretaría a otra persona.

Ese mismo día llamo a José Diego Gallo y le manifestó lo hablado con el alcalde y le hizo la recomendación de la renuncia. 28.40. Antes de esto, al estar presidiendo una reunión con la junta directiva de la terminal de transporte en la cual también era miembro José Diego Gallo le expresó anticipadamente la preocupación que existía al interior de la alcaldía por la forma en la que él estaba insistiendo en la compra de los predios los que no eran tan necesarios por cuanto el foco de inversión del proyecto jardín circunvalar en ese momento era la zona centro oriental. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 28.41.

También se tuvo conocimiento de la presión ejercida por el demandante a Julio Cesar Corral vinculado a la secretaria de infraestructura para que modificara la fecha de un plano en el que se presentaba la propuesta de un potencial parque que se iba a construir en el lote del poblado propiedad de la misma persona de los lotes de agua fría, ello con el fin de que coincidiera con las explicaciones de la urgencia de compra solicitada por la secretaría del medio ambiente. 28.42.

Luego de la llamada, el lunes se enteró que José Diego Gallo había presentado la carta de renuncia como el 28 de noviembre y su salida fue el 6 o 8 de diciembre. Nunca constriñó o ejerció presión para que la presentara, lo que le expresó fue que en atención al empleo que desempeñaba lo mejor para él y para el alcalde comoquiera que la confianza se había perdido era que renunciara.

No participó de ninguna reunión relacionada con el tema en el que estuviera el alcalde y José Diego Gallo, aunque se enteró de que sí hubo una. 28.43. No hubo una campaña difamadora contra el demandante (ni después de nombrar en encargo a Carlos Borja que era el secretario operativo). 28.44. Se presentó un informe de Carlos Andrés Pérez en el que se evidenció que hubo presión del demandante para cambiar la fecha del plano, para que esta coincidiera con la forma en el argumento la urgencia de la compra de los predios. 28.45.

Lo que le consta fue lo que León Jairo Mejía le manifestó que fue la insistencia que el demandante le hacía a él para que se acelerara la adquisición de los predios. 28.46. Dentro de las funciones de la Secretaría de Infraestructura no está la de comprar los predios, pero si es la que maneja la evaluación técnica en conjunto como la secretaria de medio ambiente para identificar la necesidad y urgencia de la utilización de los recursos, según las prioridades, el avance o planeación estratégica de los proyectos que se realizan en la ciudad, pero los presupuestos y recursos si están integrados al presupuesto de cada secretaría. 28.47.

A través de la secretaria general se enviaban a los servidores la información de las restricciones que operan en época de ley de garantías 28.48. La renuncia se la sugirió para facilitar una salida decorosa en una situación donde se había perdido la confianza. 28.49. En el comunicado de prensa de la desvinculación del demandante no se expresó nada en su contra, sino que se plantearon las dificultades y falencias del proyecto jardín circunvalar y las razones de por qué se llegó a la conclusión de la urgencia de implementar unos tramos de control que posibilitaran la coincidente 23 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño necesidad de los predios en los momentos en los que era necesaria su compra y las disponibilidades presupuestales para hacer más efectiva, diligente y responsable la adquisición de predios y el uso de los recursos.

En todo caso no fue por las falencias encontradas en el procedimiento que se pido la renuncia, sino por el fraccionamiento de la confianza. 28.50. El alcalde no pierde la facultad de aceptar renuncia en vigencia de la ley de garantía. 28.51. Luis Alfonso Bravo es abogado y fue el del demandante en un proceso en el que se controvirtió su elección como alcalde de Envigado y fue su asesor jurídico en ese municipio cuando este fue alcalde.

En el municipio de Medellín fue asesor jurídico del 2012 al 2015. 28.52. En una ocasión León Jairo Mejía quien se encargaba del proceso de adquisición de predios de la secretaría de servicios administrativos se comunicó con el despacho del alcalde para expresar unas inquietudes en el proceso de adquisición de predios solicitados por el demandante.

El alcalde lo invitó a esa reunión y León Jairo expuso la situación y lo que le generaba inquietud respecto del demandante quien a su juicio parecía tener un interés superior y que lo llamaba permanentemente para saber del asunto, por lo que él averiguo quien era el propietario de los predios sobre los cuales el demandante consultaba insistentemente y observó que eran de 2 personas que habían tenido relación con el narcotráfico.

Adicionalmente, les manifestó que había ido con él a uno de estos predios a la que además fue un particular, lo que no le pareció usual. 28.53. Como consecuencia, el alcalde los designó junto con Jesús Arturo Aristizábal Guevara y Alba María Quintero para que hicieran las averiguaciones y precisaran el asunto. En esa labor hablaron con las distintas dependencias involucradas y con la EDU, y le expresaron al alcalde lo hallado.

Aunque es normal que se presenten comunicaciones en las que se soliciten comprar unos predios según las necesidades de cada secretaría, se hicieron observaciones llamativas como la compra de unos predios en aguas frías para reposición de árboles donde había una construcción lo que implicaba una demolición para luego hacer reforestación, además, de los antecedentes de los propietarios.

Inconsistencias como un predio en San Lucas que estaba cerca de una quebrada, otro en el costado occidental cuando las intervenciones eran en el oriental. 28.54. Hablaron con José Diego Gallo a lo que el manifestó que el predio de San Lucas nunca lo solicitó, pese a que le mostraron el documento a lo que él respondió que pudo ser la secretaría que le paso el documento sin que él lo advirtiera.

Negó 24 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño que había ido a visitar predios con León Jairo Mejía, por lo que no obtuvieron explicaciones convincentes frente a las inquietudes planteadas. 28.55. Al otro día fue a su oficina a exponerle algunas explicaciones y con un plano con la construcción de un parque, aunque de los recordaba la petición inicial fue para reposición de árboles.

De todo eso se le informó al alcalde y por un tema de pérdida de confianza este consideró que no era pertinente que continuara y se le solicitó la renuncia, si mal no recuerda atreves de Jesús Aristizábal. El demandante solicitó hablar con el alcalde, quien lo recibió en su compañía y Alba María Quintero, no recuerda si Jesús Aristizábal.

En esa reunión, de lo que recuerda, el demandante no brindó explicaciones, al contrario, manifestó que entendía la situación y como está había avanzado y que solicitó al alcalde unos días para dejar los temas administrativos organizados. 28.56. Posteriormente, presentó la renuncia. El alcalde le consultó a él como asesor jurídico que en tanto estaba en vigencia la ley de garantía se exigía que aquella fuera irrevocable lo que también consulto con Alba María Quintero, quien también lo confirmó. Con ocasión de ello, Alba María Quintero se comunicó con José Diego Gallo y él al momento le envió el mismo texto con la palabra irrevocable. 28.57.

Finalmente, el alcalde optó por oficiar a la oficina de control interno para que hiciera una investigación de los procesos de adquisición de los predios que había solicitado el secretario José Diego. 28.58. No constriñó, obligó o presionó al demandante para que presentara la renuncia. En la reunión el alcalde tampoco lo hizo. 28.59.

El alcalde no utilizó ningún calificativo negativo para referirse al demandante ni realizó una campaña difamadora contra aquel. 28.60. Julio Cesar Corral Blandón es arquitecto, actualmente es servidor público en el cargo de profesional en la secretaria de infraestructura fisca del municipio de Medellín. Es especialista en construcciones sostenibles. 28.61.

Trabajó con José Diego Gallo desde el 2 de enero 2012 cuando este ingresó y estaba a disposición de todas las tareas que él como secretario le entregaba. Él inició desde 1985 y en el 2010 fue designado como líder de proyecto del grupo de arquitectura de la unidad de diseño de la secretaría de obras públicas, la que luego se llamó de infraestructura física, por lo que cuando aquel ingresó ya ejercía esta función. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 28.62.

Tuvo conocimiento de que el problema pudo haber ocurrido fue con el proyecto de construcción del parque en el poblado en San Lucas, esta era una propuesta que el demandante como secretario le había designado en el mes de abril de 2013 en la que debía realizar una propuesta de que se podía hacer como intervención en un lote que él tenía dispuesto para eso.

Como líder de proyecto tenía un grupo de arquitectos y él designo a uno de ellos para estudiar la viabilidad de la intervención en dicho lote (en la secretaría de planeación y en la unidad de bienes inmuebles). En el mes de junio regresó el titular del empleo en que él estaba por lo que el proyecto se paró. En octubre lo volvieron a encargar en el empleo y en noviembre se tuvo respuesta de ese estudio, según el departamento administrativo de planeación no se podía hacer intervención porque el lote estaba en «un retiro de quebrada» y el único uso que se le podría dar era netamente ambiental y según la unidad de bienes inmuebles no era un lote del municipio.

Después, en el mes de diciembre se dio cuenta que el secretario había renunciado por problemas con ese proyecto. 28.63. Recuerda que en el mes de noviembre el secretario lo citó al Concejo de Medellín para que expusiera el proyecto y se presentaron los documentos relacionados, no obstante, como era para presentárselo al alcalde el demandante le solicitó que hiciera una presentación acorde, por lo que desde la oficina de arquitectos se organizó un plano siguiendo el mismo esquema planteados en los documentos preliminares sin dimensiones ni nada porque era una propuesta urbanística de cómo podría haber quedado ese proyecto y fue cuando le indicó que le cambiara la fecha al 2012 y como no era un proyecto definido, ni oficial porque no tenía ni estudio de suelos, técnico especial, ni diseño estructural se lo cambió. Posteriormente, José Diego Gallo le comentó que el alcalde le podía entregar una segunda copia, pero con la firma del arquitecto, pero como no estaba porque era un lunes temprano le dijo que con su visto bueno y así lo hizo.

A los 8 días fue que se enteró que él había renunciado. 28.64. En la secretaría de evaluación y control lo citaron para preguntarle por lo del plano en 2 ocasiones. Inicialmente el secretario le manifestó que si le preguntaban que dijera que la fecha del plano era de 2012 y en ese momento él no tenía conocimiento de lo que estaba pasando, pero la segunda vez cuando los subsecretarios Carlos Bojas y Héctor Gómez le advirtieron que había cometido un error y que era grave entonces fue a la secretaría y se retractó. 28.65.

Alba María Quintero es abogada actualmente se desempeña como directora de soporte legal contratación con la EPM, es especialista en derecho administrativo y comercial. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 28.66. Para la época se despeñaba como secretaria general y de los hechos se enteró por una llamada que le hizo el alcalde para que en conjunto con Jesús Arturo Aristizábal y Luis Alfonso bravo se enteraran al detalle de una información que él había recibido sobre la inconsistencia en la adquisición de unos predios solicitados por el secretario de infraestructura. 28.67.

Se reunieron con diferentes personas de las dependencias relacionadas con el asunto entre estas la secretaria de servicios administrativos, de medio ambiente, e infraestructura y la EDU. Luego le presentaron al alcalde un informe del hallazgo que daba cuenta de algunas inconsistencias en el proceso de adquisición de bienes inmuebles relacionados con 3 predios, uno ubicado en San Lucas el que fue solicitado para adquisición por el secretario José Diego Gallo, pero que no era priorizado y el departamento administrativo de planeación no había dado su viabilidad y otros 2 que estaban ubicados en aguas frías uno que estaba destinado a jardín circunvalar lo que fue llamativo porque lo prioritario era en la zona oriente y el predio estaba en occidente y otro para compensación arbórea de una obra del puente de la 4 sur respecto del cual el área metropolitana señaló que no serviría pues esta compensación debía hacerse cerca de la obra.

Se enteraron de otros hechos relacionados con la destinación de presupuesto para la adquisición de predios de otra secretaría como la de ambiente, pero a solicitud de la de infraestructura lo que era usual porque cada despacho cuida lo que se le asignaba a cada uno para sus proyectos. 28.68. Lo anterior fue informado al alcalde y dio lugar a que este perdiera la confianza en el demandante quien estaba nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que le solicitó al vicealcalde que le comunicara estas circunstancias para que este presentara su renuncia, quien en efecto la presentó. Antes José Diego Gallo solicitó hablar con el alcalde y posteriormente presentó su renuncia. El alcalde advirtió junto con Luis Alfonso Bravo que estando en ley de garantías esta debía ser irrevocable lo que le comunican a ella y le pide se lo haga saber a José Diego, ella lo hace a lo que el demandante accede y posteriormente el alcalde la aceptó. 28.69.

La Secretaría de Infraestructura es encargada de ordenar el gasto y como tal solicita la adquisición de bienes inmuebles para que sea ejecutada por la Secretaría de Servicios Administrativos y en departamento de bienes inmuebles. Es decir, se encarga de solicitar la compra de los predios. 28.70. No constriñó, obligó o presionó al demandante a presentar la renuncia. Además, no era su nominadora y tampoco lo evidenció por parte del alcalde, lo que si le consta fue que se le hizo la solicitud para que la presentara. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 28.71.

Tampoco evidenció una compaña difamadora del alcalde con respecto al demandante. 28.72. Como consecuencia de las inconsistencias en las solicitudes de compra de unos bienes que no fueron debidamente sustentados el alcalde perdió la confianza en su secretario. 28.73. La alcaldía emitió circulares para tener en cuenta sobre las restricciones en la vigencia de la ley de garantías. 28.74.

El alcalde al evidenciar unas debilidades en el proceso de adquisición de bienes inmuebles solicitó a la secretaria de evaluación y control hacer una evaluación para evidenciar debilidades y opciones de mejoras. 28.75. Aunque el empleo que desempeñaba el demandante era de libre nombramiento y remoción, como estaba en vigencia la ley de garantías y no se podía modificar la nómina ante la pérdida de confianza el alcalde le solicitó la renuncia. 28.76.

León Jairo Mejía es contador público, se desempeña como Líder de Adquisición de Bienes Inmuebles en el Municipio de Medellín desde hace 28 años. 28.77. Conoció de los hechos comoquiera que su función era la adquisición de los predios que habían priorizado las distintas dependencias del municipio. A su oficina llegaron 2 solicitudes hechas por el demandante uno ubicado en el sector San Lucas y 2 ubicados en el corregimiento de AltaVista Vereda de aguas frías para la compensación de árboles.

Se le dio el trámite y respecto del primero el departamento administrativo de planeación señaló que no se cumplían los presupuestos para declarar la urgencia de la compra y en cuanto a los otros 2, uno no era ideal para el uso de compensación de árboles, pues no tenía área libre funcional y suficiente, pero el otro sí cumplió; sin embargo, el demandante siguió insistiendo en la compra de los predios, sobre todo en el de San Lucas, todos eran del mismo propietario y el de San Lucas no tenía resolución de urgencia. En los casos que existe urgencia al hacerse oferta de compra al propietario se le indica en que vía se va a avanzar si administrativa o judicial, en este caso, como no procedía la adquisición por vía administrativa quedaba la judicial, sin embargo, no se avanzó en este sentido por diferentes dificultades financieras en el pago de los predios cuando se trata de expropiación judicial.

Pero el secretario siguió insistiendo. 28.78. Razón por la que le presentó a vicealcalde Jesús Arturo Aristizábal las inquietudes al respecto, máxime porque en lo correspondiente al predio de San 28 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño Lucas había una actuación que no es típica, que es adquirir predios con recursos de la Secretaría de Infraestructura para entregárselos a la Secretaría Ambiental y esta secretaría ya había conceptuado la viabilidad del este predio para el proyecto cinturón verde; plan ambiental que estaba centrado en predios de la comuna 8, pero el lote indicado estaba en la comuna 14.

El vicealcalde consideró que eso era muy raro y le pidió que le contara al alcalde y él le relató todo lo que conocía sobre estos predios y cómo el demandante siempre le preguntaba sobre estas solicitudes de compra. 28.79. En noviembre lo citaron a una reunión en la que se encontraba Jesús Arturo Aristizábal, Alba María y Luis Alfonso Bravo y posteriormente fue llamado José Diego Gallo. él incluso manifestó que habían estado en uno de los predios a lo que el demandante siempre se negó. El 20 de noviembre le llegó de la secretaría de medio ambiente un concepto de viabilidad de los 2 predios de Aguas Frías en el que se indicó que no se consideraban de su interés. Al día siguiente se lo hizo saber a José Diego Gallo y el 27 de ese mes recibió una carta de su parte en el que alertó la no compra de los predios solicitados. 28.80.

El demandante permanentemente le escribía, lo llamaba, después de cualquier reunión le consultaba y le insistía. También designó a una practicante para que todos los lunes hiciera el seguimiento del avance de la adquisición del predio San Lucas. 2.5. Análisis sustancial del caso concreto 29. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra necesario recordar que el tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que el acto administrativo que aceptó la renuncia se había ajustado al ordenamiento jurídico, en la que la entidad se había limitado a tramitar una decisión voluntaria conforme a la ley.

Lo anterior, con fundamento en que los testimonios recaudados carecían de plena imparcialidad por vínculos personales o laborales con el demandante. En todo caso, no procedía estudiar desviación de poder, pues no se trató de una insubsistencia sino de una renuncia voluntaria en un cargo de libre nombramiento y remoción. No se acreditó afectación al servicio ni desmejora por la desvinculación, ni que el sucesor careciera de idoneidad. 30.

En cuanto a las publicaciones de prensa y radio señaló que carecían de valor probatorio pleno para acreditar constreñimiento, máxime cuando las publicadas con posterioridad solo informaron hechos administrativos y las acciones de los diferentes entes de control. Igualmente, adujo que tampoco se había probado una coacción; lo que se evidenció fue una renuncia inicialmente manifestada por el 29 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño demandante, luego reconsiderada, pero que ya había sido aceptada y contaba con efectos jurídicos. 31.

Por su parte, el recurrente alegó que si bien en los cargos de libre nombramiento y remoción, la insinuación de renuncia no configura por sí misma desviación de poder ni infracción normativa, por la naturaleza de confianza del empleo y la facultad discrecional del nominador, esta última no era absoluta y se encontraba limitada por la Constitución y la Ley 996 de 2005, la cual impone restricciones específicas durante el periodo preelectoral para evitar la disposición indebida de cargos. 32.

Que en su caso se acreditó que el nominador solicitó reiteradamente la renuncia, incluso a través de intermediarios, en un contexto de rumores y amenazas que afectaron su reputación y dignidad, presionándolo a presentar una renuncia que posteriormente se modificó para incluir el carácter de «irrevocable» con el propósito de eludir las restricciones de la Ley de Garantías, lo que constituía una desviación de poder como lo corroboraron los testimonios al afirmar que su dimisión no fue libre sino producto de presiones.

Asimismo, insistió en que era procedente el reintegro como restablecimiento pleno de sus derechos. 33. Delimitado el marco de la decisión de esta corporación, se pasará a resolver el problema jurídico planteado. 34. Sobre el particular se observa que el demandante ocupó el cargo de secretario de Infraestructura Física del municipio de Medellín, empleo de libre nombramiento y remoción. 35.

De igual manera, se probó con los testimonios reseñados que, para el mes de noviembre de 2013, ante una serie de inconformidades respecto de las decisiones del demandante de solicitar la compra de unos predios para la ejecución de unos proyectos que según lo indicado por algunos testimonios no iban acorde con los planes trazados por la alcaldía, criterios de gestión y directrices institucionales el alcalde municipal perdió la confianza en José Diego Gallo Riaño y fue este el motivo directo de la solicitud de su renuncia. 36.

Si bien de los testimonios brindados por Alejandra María Cárdenas Nieto, Jeny Andrea Hernández Maya, Cesar Augusto Mora Arias, Arley de Jesús Correa Lopera y Juan Diego León Toro se desprende cierta coincidencia en la referencia a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se solicitó la renuncia del demandante, dichas manifestaciones carecen de la entidad probatoria suficiente para acreditar un constreñimiento. 37.

Ello obedece a que ninguno de los declarantes presenció directamente los 30 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño hechos, ni estuvo presente en las reuniones en las que supuestamente se ejerció la presión; por el contrario, sus afirmaciones provienen exclusivamente de lo que el propio afectado les manifestó. En tal sentido, estos testimonios de oídas que, conforme a las reglas de la sana crítica, tienen un valor limitado para demostrar la ocurrencia y la forma de los actos alegados no se observan determinantes para probar lo pretendido.

En tal sentido, la coincidencia en las referencias temporales o circunstanciales no suple la ausencia de percepción directa, ni permite, por sí sola, tener por probado el constreñimiento invocado. 38. Asimismo, de las declaraciones presentadas por Jesús Arturo Aristizábal Guevara, Luis Alfonso Bravo, Julio Cesar Corral Blandón, Alba María Quintero y León Jairo Mejía, quienes según los relatos tuvieron conocimiento directo de las circunstancias que rodearon la solicitud de renuncia, se tiene que sus relatos resultan uniformes, coherentes y coincidentes en afirmar que no existió presión, amenaza o constreñimiento alguno para obtener la dimisión del demandante.

Contrario a ello, resaltaron que aquella obedeció exclusivamente a la pérdida de confianza generada en el ejercicio del cargo, motivo que constituye una causa legítima para solicitar la renuncia o disponer la desvinculación en empleos de libre nombramiento y remoción, en atención a la naturaleza de confianza y discrecionalidad que los caracteriza. 39.

Tales testimonios fueron concordantes en señalar que la pérdida de confianza se dio por una seria de actuaciones como la insistencia en la compra de unos predios, el cambio de la fecha de un plano, la falta de viabilidad técnica de los predios solicitados para compra y dudas sobre los propietarios, que al margen de las apreciaciones respecto de la veracidad o no de las actuaciones y sus responsabilidades, lo cierto es que todo ello generó que el nominador solicitara la renuncia envestido de su facultad, ya que esta solicitud a quienes ostentan empleos de dirección, manejo y confianza dentro de una entidad es una práctica admitida y legal dentro de las entidades públicas, en la medida en que por la especial característica de los cargos es necesario que quienes los ejerzan tengan la total confianza de quien va a dirigir la institución y a quien le asiste el derecho de constituir su equipo de trabajo. 40.

Aunque se demostró con los testimonios practicados que la renuncia fue pedida inicialmente por el Vicealcalde, Jesús Arturo Aristizábal, y reiterado por este junto con Alba María Quintero y Luis Alfonso Bravo, este hecho no configura un constreñimiento de tal magnitud que José Diego Gallo Riaño no pudiera negarse, pues ello se dio en el marco de las instrucciones dadas por el alcalde, quien con posterioridad le comunicó al demandante que esa era su voluntad. 41.

De otra parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha afirmado también 31 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño que en casos excepcionales es posible, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, desvincular a un funcionario durante el periodo en el que están en vigencia las restricciones de la Ley 996 de 2005. 42.

En criterio de esa corporación, la restricción de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales se vería desvirtuada si, en época preelectoral, se sustituyeran empleados de libre nombramiento y remoción por otros, pues la relevancia y número de tales cargos podrían facilitar la evasión de los fines de la norma. Esto, en especial, si se considera que los empleados de carrera gozan de estabilidad, mientras que los de libre nombramiento y remoción resultan más vulnerables en escenarios de agitación política. 43.

Sin embargo, precisó que ello no obsta para que, en casos excepcionales, se ejerza la discrecionalidad aún en época preelectoral, siempre que el acto esté especialmente motivado. Como ejemplo, desvinculación de un funcionario de libre nombramiento y remoción que intervenga abiertamente en política y comprometa la transparencia electoral que la ley busca salvaguardar37. 44.

En igual sentido, señaló que procede el uso de la discrecionalidad cuando la desvinculación obedezca a una necesidad permanente e inaplazable del servicio, como la imposibilidad del titular del cargo para continuar en su desempeño. No obstante, advirtió que la omisión en motivar adecuadamente la decisión durante la vigencia de la restricción electoral convierte la desvinculación en una medida arbitraria y contraria a la ley, que afecta el buen servicio38. 45.

En este contexto, la provisión de cargos durante el período de restricción está prohibida, salvo para atender situaciones indispensables para el adecuado funcionamiento de la Administración Pública, tales como renuncia, licencia o fallecimiento, o para efectuar designaciones en cargos de carrera mediante concurso público de méritos. Conforme con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005, en estos casos no se trata de la creación de cargos ad hoc en época de campaña, sino de atender necesidades permanentes de la administración que no pueden ser postergadas por el contexto electoral.

En consecuencia, la prohibición de modificar la nómina se refiere a la imposibilidad de crear nuevos cargos o de proveerlos sin que medie una causa legítima y excepcional. 46. Así pues, aunque en el caso bajo estudio no se cuestiona el acto administrativo 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de noviembre de 2010, Rad. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10) 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, Rad. 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09)). 32 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño que declara una insubsistencia del nombramiento lo cierto es que, incluso ello es procedente en casos excepcionales, aun en vigencia de la ley de garantías era posible que ante la pérdida de confianza por parte del nominador este solicitara al demandante su renuncia protocolaria, quien accedió a ello pudiendo negarse máxime si tal y como se indicó los servidores de la alcaldía habían sido informados de las limitaciones vigentes con ocasión de la ley de garantías.

Además, el hecho de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción da cuenta del grado de preparación y experiencia para discernir acerca de la conveniencia o no de presentar la renuncia al cargo39. 47. Luego, en el caso particular se acreditó una causa legitima, esto es la presentación de la renuncia irrevocable por parte del demandante tal y como lo prevé el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que alude «[l]a nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa» [se resalta]. 48.

En ese orden, no se encuentra probado que la petición de renuncia hubiese sido un acto de constreñimiento o de presión tal que limitara el ejercicio de la voluntad libre de José Diego Gallo Riaño y, contrario a ello, se advierte que la actuación del alcalde municipal fue consecuente con el criterio que se admite para la conformación del grupo de sus colaboradores. 49.

Por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 50. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 39 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 1 de junio de 2023. Rad. 25000-23-42- 000-2017-01674-01 (0066-2021) 33 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 51. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 52.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40. 53.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 54. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 55.

Ahora bien, del recurso de apelación se deriva que lo pretendido era que se revocara la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, de lo que se infiere incluida la condena en costas. Al respecto y de conformidad con el criterio expuesto con anterioridad, la entidad no debió haber sido condenada en costas, toda vez que no se evidenció que el tribunal haya realizado un análisis de la conducta de las partes.

Por ende, se revocará la impuesta en primera instancia. 4. Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que José Diego Gallo Riaño no desvirtuó la presunción de legalidad del Decreto 2409 del 2 de diciembre de 2013, por medio del cual el alcalde de Medellín le aceptó la renuncia irrevocable al empleo de secretario de Infraestructura Física del municipio de Medellín, puesto que su solicitud no constituyó un constreñimiento ilegal por parte de su empleador y se ajustó a los requisitos legales establecidos para las renuncias protocolarias de los empleados de libre nombramiento y remoción. 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño 57.

Tampoco se desconoció la ley de garantías en tanto si bien esta prevé la prohibición de los entes territoriales de modificar su nómina en época preelectoral, también lo es que en caso de vacancia definitiva del cargo por la renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada ello era procedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en la sentencia proferida el 17 de julio de 2023.

Segundo. Confirmar la sentencia proferida el 17 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por José Diego Gallo Riaño contra el municipio de Medellín. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente 35 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01134-01 (0351-2024) Demandante: José Diego Gallo Riaño CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG