CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 28 de julio de 2022. Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01253-00 (4223-2018) Solicitante: Luis Octavio Olaya Hueso. Convocado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Proceso: Extensión de la jurisprudencia – Ley 1437 de 2011. Decisión: Confirma auto suplicado. __________________________________________________________________ La Sala1 decide el recurso de súplica interpuesto por la parte solicitante contra el auto del 02 de diciembre de 20212 el cual dispuso rechazar la solicitud de extensión de jurisprudencia deprecada por el señor Olaya Hueso.
I.
ANTECEDENTES Trámite ante el Consejo de Estado 1. El 01 de agosto de 2018, el señor Luis Octavio Olaya Hueso presentó solicitud de extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 pretendiendo se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación de fecha 01 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación con radicado 2008-00150-01 (0070-2011), para que así se reliquidara su pensión incluyendo en su base de liquidación el factor salarial “prima de riesgo”. 2.
Mediante auto del 02 de diciembre de 20213 el Consejero Carmelo Perdomo Cuéter perteneciente a esta Subsección rechazó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar lo siguiente: «(…) En razón a la discrepancia interpretativa entre las distintas secciones del Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó conocimiento para unificar jurisprudencia en torno a la forma como debe ser comprendido el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en aras de garantizar la seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical.
Así las cosas, esta corporación emitió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, y fijo la siguiente interpretación: (i) el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y, (ii) los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de 1 Del 16 de junio de 2022, visible a folio 95 2 Folios 92 a 94. 3 Folios 92 a 94.
Pensiones; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas las situaciones pendientes de decisión tanto en vía administrativa, como judicial. De conformidad a lo previamente expuesto, este Despacho evidencia que la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Luis Octavio Olaya Hueso no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por el Consejo de Estado, en el cual se definieron las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los establecido por esta subsección en diversas providencias ( )».
Del recurso de súplica. 3. Con escrito allegado por el aplicativo SAMAI, el apoderado judicial del señor Luis Octavio Olaya Hueso interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión argumentando que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS- gozan de un régimen especial establecido expresamente en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003.
En consecuencia, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable al ser un empleado oficial que disfruta de un régimen especial de pensiones. 4. Adujo que encontrarse dentro del régimen de transición especial previsto en el Decreto 1835 de 1994, por haber desempeñado actividades de alto riesgo, haber sido pensionado con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y porque se efectuaron descuentos de aportes sobre el 8.5% sobre el factor salarial “prima de riesgo” 5.
Del recurso interpuesto por el solicitante, la Secretaría de la Sección Segunda realizó la fijación en lista de éste y posteriormente fue remitido a este Despacho para darle el trámite pertinente II. CONSIDERACIONES Competencia. 6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política4, el artículos 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia5, los artículos 4 «Artículo 237.
Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. (…) 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.(…) 6.
Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. (…)» 5 «Artículo 12. Del ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1285 de 2009. La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley Estatutaria.
Inciso condicionalmente exequible. Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción” (…)» 269, 246 y 125 numeral 2 literal C del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala es competente para pronunciarse acerca del recurso de súplica interpuesto por el solicitante contra el auto del 02 de diciembre de 2021 el cual rechazó por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia de la referencia. Problema jurídico. 7.
A la Sala le corresponde determinar si al señor Luis Octavio Olaya Hueso se le debe extender los efectos de la sentencia de fecha 01 de agosto de 2013 y reconocer la prima de riesgo como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación. Caso Concreto 8. Consultada6 y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión (01 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-2011]), se observa que tuvo como finalidad unificar criterios en torno a la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación en la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicable para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad respecto del cual interpretó que ese emolumento en ese contexto goza del carácter de factor salarial para efectos pensionales. 9.
Ahora bien, analizado el acervo probatorio obrante en el expediente la Sala encuentra que: 10. La extinta CAJANAL mediante Resolución No. 014457 del 07 de diciembre de 1995 reconoció una pensión de vejez al señor Luis Octavio Olaya Hueso, efectiva a partir del 1º de septiembre de 1995, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio del actor. 11.
Posteriormente, la UGPP para dar cumplimiento al fallo proferido el 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sala de Descongestión, expidió la Resolución No. 0602 del 25 de enero de 2006 en la cual se dispuso efectuar una nueva reliquidación pensional incluyendo los factores de prima de servicio, prima de vacaciones, y prima de navidad a las cuales se aplicará junto a los demás factores reconocidos el 75% de En todo caso, la acción de pérdida de investidura de congresistas será de competencia de la sala plena de lo contencioso administrativo». 6 www.consejodeestado.gov.co lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 01 de agosto de 1994 al 31 de julio de 1995.
En cuanto a la prima de riesgo, el fallo dispuso: “(…) como quiera que el régimen especial del DAS le es más favorable al demandante, no se reconocerá el porcentaje de la prima especial de riesgo establecida en la Ley 860 de 2003, para los empleados sujetos al sistema general, ya que el demandante no puede pretender, obtener los beneficios de uno y otro régimen”. 12.
Seguidamente, a través de la extensión de jurisprudencia el señor Luis Octavio Olaya Hueso pretende se le extiendan los efectos de la sentencia de fecha 01 de agosto de 2013 con el propósito de incluir además de los factores salariales reconocidos por la administración y la jurisdicción contenciosa, la prima de riesgo. 13. Se observa que el señor Luis Octavio Olaya Hueso nació el 02 de diciembre de 1939, prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- desde el 09 de enero de 1975 hasta el 31 de agosto de 1995 de junio y el último cargo desempeñado fue el de conductor. 14.
Así las cosas, del análisis integral del asunto se evidencia que la situación fáctica y jurídica, tanto del caso de la sentencia 01 de agosto de 2013 como en el sub lite se circunscriben a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de transición y especial previsto en los Decretos 1835 de 1994, Decreto- ley 1047 de 19787 y 1933 de 19898, para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo que en principio conduciría a la extensión de los efectos de la sentencia 01 de agosto de 2013; empero, la tesis perdió vigencia con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación. 15.
Igualmente, el señor Luis Octavio Olaya Hueso ya había acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión, entre otros, de la totalidad de la prima de riesgo, situación que provocó la sentencia del 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sala de Descongestión y que dispuso negarla, como se indicó previamente.
En ese orden de ideas, se colige que se está ante la existencia de una situación litigiosa de cosa 7 Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad. Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad 8 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” juzgada que no es pasible de estudiarla a través de la extensión de la jurisprudencia solicitada9, toda vez que es un mecanismo establecido por el legislador como un instrumento sui generis cuya finalidad es la de reproducir una tesis jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en virtud del artículo 270 del CPACA a un caso de contornos fácticos y jurídicos idénticos. 16.
En consecuencia, esta Sala no encuentra en el recurso interpuesto planteamientos que permitan adoptar una decisión diferente a la propuesta en el auto a través del cual se rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia. Por consiguiente, se confirmará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto del 02 de diciembre de 2021 el cual rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Luis Octavio Olaya Hueso, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia a través de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ordena archivar el expediente contentivo de la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por la parte solicitante dentro de la causa radicada 11001-03-25-000-2018-01253-00, previas las anotaciones y constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 9 En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencias de 18 de marzo y 8 de abril de 2021, en los radicados 11001-03-25-000-2017-00629-00 (3066-17) y 11001-03-25-000-2018-00514- 00(1885-18) con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas; en dónde se analizó un asunto idéntico al aquí planteado.