CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-2342-000-2018-021614-01 Nº Interno: 4754-2021 Demandante: ANTONIO CARLO VERTEL LAMBRAÑO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.
TEMA: RECONOCIMIENTO PRESTACIONAL DE ACUERDO CON EL DECRETO 1214 de 1990 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de 29 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad del Oficio0641/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.10 del 17 de enero de 2018, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima mensual de servicio, el subsidio familiar y la reliquidación de todos los demás derechos devengados y la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora en la liquidación y consignación de la cesantía total.
Igualmente, solicitó se declare la existencia de un acto Administrativo ficto o presunto negativo y su consecuente nulidad, derivado del silencio frente a las solicitudes de las cesantías e intereses sobre las cesantías, desde el 18 de enero de 2002, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados o que deba percibir como empleado público.
A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se reconozca y pague al Señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, La prima de actividad mensual a que tiene derecho desde el día de su ingreso a la entidad y mientras esté vigente su relación legal y reglamentaria con la Nación - Ministerio De Defensa Nacional, de acuerdo con los porcentajes fijados para el efecto.
La prima mensual de servicio, a partir del 18 de enero de 2017, fecha en que cumple quince (15) años de servicios continuos al servicio de la demandada, en la cuantía mensual, los porcentajes previstos para cada anualidad, en el artículo 46 del Decreto 1214 de 1990. El Subsidio Familiar equivalente al 35% de su sueldo básico, por su condición de "casado" y padre de una hija menor en los términos de los artículos 49 y siguientes del Decreto 1214 de 1990.
Reliquidar las vacaciones, los derechos prestacionales (bonificación por servicios prestados, prima de servicios anual, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad, cesantía e intereses sobre la cesantía), los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y todos los demás que ha percibido mi mandante, teniendo como Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El Señor ANTONIO CARLO VERTEL LAMBRAÑO ostenta el título profesional de odontólogo con especialización en periodoncia, semiología y cirugía oral y maxilofacial, odontopediatría y endodoncia. Mediante resolución 045 del 18 de enero de 2002 del Ministerio de Defensa Nacional, el Señor Antonio Carlo Vertel Lambraño fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 15.
Mediante resolución 0509 del 27 de octubre de 2009 del Ministerio de Defensa Nacional, el Señor Antonio Carlo Vertel Lambraño fue incorporado en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional como "Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2, grado 12. El demandante desempeña al servicio del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, administrado por la Dirección General de Sanidad Militar las funciones propias del cargo de ''periodoncista ''.
En tal condición, cumple las siguientes funciones específicas, certificadas por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar el 3 de octubre de 2016: brindar atención oportuna en los aspectos de evaluación, tratamiento y seguimiento de los pacientes que le son remitidos; evaluar, plantar y desarrollar implantes de tratamiento de acuerdo con cada patología para lograr la máxima funcionalidad del paciente; colaborar activamente en los programas de educación a los usuarios en aspectos de salud y prevención de enfermedades de salud oral; establecer y mantener las relaciones de coordinación necesarias para el adecuado desarrollo de los programas de prevención y promoción de enfermedades orales; participar en la elaboración del diagnóstico, pronóstico del estado de salud oral en la población de usuarios del dispensario; intervenir en la revisión periódica de las normas y guías técnicas, manteniéndolas actualizadas de acuerdo con los avances y el desarrollo del plan de salud.
En calidad de servidor público al servicio de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, el Señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, es afiliado obligatorio a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Nacional; dicha entidad es la encargada de administrar la cesantía causada a favor del demandante. El demandante goza de un régimen prestacional especial, establecido a través de los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000.
Mediante escrito radicado en las dependencias de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional el 26 de diciembre de 2017, bajo el No. 95192, se solicitó el reconocimiento y pago de los derechos que ahora, por esta vía se reclaman. El Subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar dio respuesta parcial y negativa a algunas de las peticiones presentadas en nombre del señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, según el contenido del Oficio 00641/MDN- CGFM-DGSM-SAF-GTH-l.10.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: Constitución Política de la República de Colombia, artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336. Decreto 2400 de 1968. Decreto Ley 3135 de 1968 Decretos 1042 y 1045 de 1978 Decreto Ley 1214 del 990. Decreto 1792 de 2000 Leyes 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006.
Leyes 353 de 1994 y 973 de 2005. Pretende a través del medio de control, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negaron las peticiones, tendiente a obtener para el trabajador demandante, el reconocimiento y pago de las primas de actividad y servicio mensual y el subsidio familiar que en su favor consagra el Decreto 1214 de 1990 y la reliquidación de todos los derechos que ha devengado durante la vigencia de la relación legal y reglamentaria, teniendo como base salarial los montos que debía percibir por cada uno de estos conceptos legales. 2.
Contestación de la demanda. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones, toda vez que el acto administrativo fue expedido conforme al ordenamiento legal y goza de presunción de legalidad aplicable, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y no se condene en costas.
Señaló que, el Decreto 1301 de 22 de junio de 1994, “por el cual se organiza el Sistema de salud de las fuerzas Militares de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas” prevé lo relativo al régimen salarial, en el cual dispuso que los empleados públicos y trabajadores oficiales que al entrar en vigencia dicha normatividad y se encuentren prestando los servicios en el Ministerio Defensa y que ingresen al Instituto de salud de las Fuerzas Militares o el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad.
Aduce que, la Ley 352 de 1997 por la cual se creó la Dirección General de Sanidad militar, en su normatividad previó el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales indicando que quienes se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, continuarán sometidos al régimen que se les aplicable en el Instituto de salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
Por último, señaló que el demandante ingresó a la planta de personal del Ministerio de Defensa el 18 de enero de 2002, posterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en el transito normativo de supresión del Instituto de salud de las Fuerzas Militares y el funcionamiento pleno de la Dirección General de Sanidad Militar, por lo que le es aplicable el decreto 2701 de 1988 para el reconocimiento de prestaciones salariales. 3.
Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de 29 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda por cuanto desde la vinculación en la Dirección de Sanidad Militar al cargo de servidor misional de la planta de personal, ajustada y modificada por el Decreto 4783 de 2008 a la nomenclatura y clasificación dispuestas en el Decreto Ley 092 de 2007, le fue reconocida y pagada la asignación básica y demás prestaciones, de conformidad con los decretos que se fijó la escala salarial de los empleados civiles del sector defensa.
Indicó que, de acuerdo a la fecha de vinculación del demandante 18 de enero de 2002, nunca le fue aplicable el régimen salarial especial establecido en el Decreto 1214 de 1990; por el contrario el régimen aplicable de acuerdo a la jurisprudencia es el consagrado por el gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional. 4.
El recurso de apelación. El demandante afirmó que el a quo pasó por alto que la controversia es de carácter prestacional y no salarial, vigente para los servidores públicos civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional establecidos en el Decreto 1214 de 1990, que se aplica para el reconocimiento, liquidación y pago de algunos derechos.
Precisó que ninguna de las solicitudes están encaminadas a pedir cambio de régimen salarial que cobija al demandante, lo que se busca con la aplicación favorable de las normas, es que se reconozca la totalidad de las primas que consagra 1214 de 1990, dentro de las cuales se encuentran la prima de actividad, prima mensual de servicios y el subsidio familiar, que todos los demás servidores civiles de dicha cartera ministerial perciben, porque los rige el mismo estatuto.
Sostuvo que, el Tribunal no realizó ningún pronunciamiento sobre el pago de aportes al sistema pensional y la obligada reliquidación que se debe ordenar por toda la vigencia de la relación legal y reglamentaria entre las partes, pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados. Igualmente, quedó demostrado que el pago de los aportes pensionales por parte de la demandada, obedece exclusivamente al salario devengado por el actor.
Así mismo, se debe reliquidar las cesantías de conformidad con el artículo 96 y tener en cuenta todas las partidas que de relacionan en la artículo 103 del Decreto 1214 de 1990. Con auto de 25 de octubre de 2020, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. La parte demandante, descorre el término anterior y reitera los fundamentos expuesto en el recurso de apelación, los servidores públicos civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, dependientes de la Dirección General de Sanidad Militar, han soportado un acto de discriminación, producto del no pago de varios rubros establecidos en el régimen prestacional vigente para los servidores públicos civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, regidos por las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.
La discusión jurídica puesta en consideración, conlleva la necesidad de hacer un pronunciamiento sobre dos aspectos (i) el pago de aportes al sistema pensional y la obligada reliquidación que se debe ordenar en este caso, por toda la vigencia de la relación legal y reglamentaria entre las partes, el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados, y (ii) la cesantía del demandante también se debe reliquidar con base en los factores devengados y los que se reclaman conforme a lo señalado en el Artículo 96 del Decreto 1214 de 1990.
II. CONSIDERACIONES. Competencia De conformidad con el Artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: (i) El señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, tiene derecho al reconocimiento y liquidación de las primas de navidad, de servicio y subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990 en sus artículos 38, 46 y 49 y la reliquidación de las demás prestaciones laborales, así como los aportes al Sistema de Seguridad Social y la sanción mora. 2.3.
Solución al problema jurídico 2.3.1. Del personal civil del Sector Defensa El Decreto 1214 de 1990, expedido por el Presidente de la República con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, reformó el estatuto y el régimen prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, estableciendo que se conformaba por: “Las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional” y, que en consecuencia “las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo”.
Este Decreto, en el Título III, desarrolló las asignaciones, primas y subsidios, entre ellas, la de actividad, alimentación, de bucería, de calor, de instalación, de navidad, de orden público, de salto en paracaídas, de servicio, vacacional, subsidio familiar y auxilio de transporte; el Título V reguló las situaciones administrativas. Por su parte, el Título VI las prestaciones médico-asistenciales, a saber, los auxilios por enfermedad, licencia por maternidad, vacaciones, anticipo de cesantía, pensión de jubilación, pensión de retiro por vejez y prestaciones por incapacidad sicofísica.
El referido Título VI se encuentra vigente, por disposición de los artículos 55 (parágrafo) de la Ley 352 de 1997 y 114 del Decreto 1792 de 2000, veamos: La Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, señala:
ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.
(Énfasis de la Sala). El Decreto 1792 de 2000, “por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial”, dispone: “ARTICULO 114. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto-ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional”.
A su vez, el citado Decreto 1792 de 2000 indicó que se “entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo”.
En cuanto a la planta dispuso que el Ministerio de Defensa Nacional tenía sistema de planta global y flexible conformada por un banco de cargos para todo el territorio nacional, distribuidos por el Ministro de Defensa Nacional, en el Comando General de las Fuerzas Militares, los Comandos de Fuerza y la Policía Nacional y demás dependencias del Ministerio. 2.3.2.
Ley 100 de 1993 y el Personal Civil regido por el Decreto 1214 de 1990 El numeral 6° del artículo 248 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", facultó al Gobierno Nacional para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, en cuanto a: i) La organización estructural; ii) Los niveles de atención médica y grados de complejidad; iii) La organización funcional; iv) El régimen que incluya normas científicas y administrativas y; v) El régimen de prestación de servicios de salud.
En desarrollo de lo anterior, de un lado, con la Ley 62 de 1993 se creó el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y por otro, con el Decreto 1301 de 1994, se organizó el Sistema de Salud de: a) Las Fuerzas Militares; b) La Policía Nacional; c) El Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional; d) Los No Uniformados de la Policía Nacional y; e) Los miembros de las entidades descentralizadas que lo componen.
Por su parte, el Decreto 1301 de 1994 organizó el Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, estableciendo el régimen de los empleados que presten los servicios en la citada institución, así: “ARTICULO
87. REGIMEN LEGAL DEL PERSONAL. Para todos los efectos legales, las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, tendrán el carácter de empleados públicos. No obstante lo anterior pueden tener calidad de trabajadores oficiales quienes realicen actividades de carácter operativo y, conservación y mantenimiento de inmuebles, de acuerdo con los estatutos.
ARTICULO
88. REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
PARAGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva.
ARTICULO
89. REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen.
PARAGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.
(Énfasis de la Sala). De acuerdo con las normas en mención, se precisa que: En materia salarial, el referido Decreto Ley 1301 de 1994 señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional se les aplicarían las normas dictadas por el gobierno nacional para esta clase de servidores; precisando que no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, y que quienes de ellos que en vigencia de dicho Decreto se encontraban prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresaron a los comentados institutos, quedaron sometidos al régimen salarial establecido para la entidad respectiva (artículo 88).
En materia prestacional, el Decreto Ley 1301 de 1994 dispuso que el personal en cita quedó sometido al régimen de la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988. Igualmente, sostuvo que en armonía con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, “los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990”.
De acuerdo con estas disposiciones, el régimen salarial de quienes se vincularon al establecimiento público nacional -Instituto de Salud de las Fuerzas Militares- fue el previsto por el Gobierno Nacional para la entidad respectiva, excluyéndose las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Asimismo, en materia prestacional se garantizaron los derechos adquiridos para quienes estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, la Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en sus artículos 9º y 15 ordenó la creación de la Dirección General de Sanidad Militar y de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, respectivamente.
La norma en comento también ordenó suprimir y liquidar el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, indicando frente a sus empleados, que estos se incorporarían a la Planta de Personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional y, en lo que respecta a su régimen salarial y prestacional, señaló: “ARTÍCULO 55.
RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
ARTÍCULO 56. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.” (Énfasis de la Sala).
Por su parte, el Decreto 3062 de 1997 “por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares”, respecto de las garantías laborales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales que prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y fuesen incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional o del Hospital Militar Central, precisó: “Artículo 3.
La incorporación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo 2º del presente decreto se hará teniendo en cuenta las siguientes garantías: (…) 4. En materia prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a esta Entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición. Igualmente al personal vinculado al Hospital Militar Central con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Se le continuará aplicando el Régimen Prestacional consagrado en el Decreto 2701 de 1988 y las normas que lo modifiquen o adicionen.
(…) 6. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Por su parte, las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberáregirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997.(…)” (Énfasis de la Sala).
De lo expuesto se concluye que: El régimen salarial del personal incorporado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional, es el previsto por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional, es decir, el establecido para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden Nacional; lo que hace improcedente la aplicación del Decreto 1214 de 1990; dado que el mismo Decreto 1301 de 1994 precisó, que el personal vinculado a estos institutos, se regirían por las normas que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional, y posteriormente, al quedar suprimidos y liquidados los mentados institutos, los empleados conservarían el régimen salarial de antaño. El régimen prestacional se encuentra condicionado a la fecha de vinculación del empleado, así: a) Si fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplica lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990; b) Si fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regulan por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Posteriormente, y a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del Personal Civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. 2.3.3.
De la sentencia de unificación respecto del régimen salarial y prestacional del Personal Civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de diciembre de 2019, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, dentro del expediente radicado bajo el No. 25000-23-42-000-2016-04235-01(0901-18), se resolvió unificar jurisprudencia respecto del régimen salarial y prestacional del Personal Civil del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporado a la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar y para el efecto, estableció las siguientes reglas de interpretación, tomando como referencia la normativa que en el tiempo ha regido en materia de personal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional: 1.
Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997: En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional.
En materia de Seguridad Social Integral: El régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 2. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3° Num.6 Decreto 3062 de 1997).
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 3. Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al Personal Civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del Personal Civil No Uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional10.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.3.4.
Del caso en concreto El señor Antonio Carlo Vertel Lambraño, en su condición de servidor público de la planta de Ministerio de Defensa Nacional, sector salud pretende que se le reconozca la prima de actividad, prima mensual de servicio y el subsidio familiar de que tratan en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990; sin embargo, el ente demandado considera que ello no es viable por cuanto a los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se les aplica el régimen salarial que rige a la rama ejecutiva del poder público.
Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente y aportado con la demanda, la Sala realizará las siguientes precisiones: Por medio de la Resolución 051 del 2 de enero de 2002 el demandante fue nombrado al servicio del Ejercito Nacional, ingresó a la planta del Ministerio de defensa Nacional el 18 de enero de 2003 en el cargo de Profesional Especializado código 3010, grado 15.
Indicó que fue incorporado a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar en el empleo misional en sanidad militar, cargo en el cual fue nombrado mediante Resolución 1377 del 14 de octubre de 2009. El grupo de Talento Humano expidió certificación del 3 de octubre de 2016, en la cual certifica que desempeñó el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2 Grado 12.
El 26 de diciembre de 2017 el señor Antonio Carlo Vertel Lambraño solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la prima de actividad, de servicio mensual y el subsidio familiar, previstos en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, y La reliquidación de las cesantías e intereses moratorios. El 17 de enero de 2018 la entidad demandada, a través del Oficio 0064 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.10, negó la petición formulada por la accionante.
Así las cosas y en consideración a lo anterior, estima la Sala que por el hecho de que el señor demandante se hubiese vinculado “a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional” a través de la Resolución 051 de 2 de enero de 2002, el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 54 de la Ley 352 de 1997, conforme fue precisado por esta sección en la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 de 2019.
Por lo anterior, como quedó visto en el acápite que antecede, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 dispuso la organización del sector Salud en las Fuerzas Militares y, para tal fin, ordenó la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares cuyo personal no sólo ostentaba la categoría de servidores públicos sino que su régimen salarial era el previsto por el Gobierno Nacional para este tipo de servidores en el orden nacional.
Tal circunstancia, debe decirse, se mantuvo en vigencia de la Ley 352 de 1997, a través de la cual si bien el legislador dispuso la incorporación del personal salud de las Fuerzas Militares a la planta del Ministerio de Defensa Nacional, como consecuencia de la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el régimen salarial aplicable al personal incorporado debía ser el mismo que se venía aplicando al citado Instituto de Salud, esto es, el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.
En este sentido, al haberse vinculado el señor Antonio Carlo Vertel Lambraño a la Dirección General de Sanidad Militar en vigencia de la Ley 100 de 1993 no le puede ser aplicable el decreto 1214 de 1990, como lo estimó la dependencia que resolvió el acto administrativo demandado. En este sentido, debe precisarse que, no existe posibilidad de acudir a las normas previstas en el Decreto 1214 de 1990 para resolver las situaciones particulares de los servidores vinculados al sector salud, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, pues al haberse vinculado el 18 de enero de 2002, no le es aplicable el régimen salarial del decreto 1214 de 1990, el régimen prestacional aplicable por el Gobierno Nacional es el previsto en dicha norma para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo anterior, estima la Sala que la accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, prima de servicio y el subsidio familiar en su condición de servidor público del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual impone la obligación de confirmar la sentencia del A - quo, que negó las pretensiones de la demanda formulada.
Así las cosas, tampoco puede ser resuelta de manera favorable la petición de la sanción moratoria y demás prestaciones, en cuanto al pago de las diferencias que resultan a su favor por el aumento por la cancelación de las primas de actividad, servicios y subsidio familiar, como consecuencia de la negativa de dicho reconocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Antonio Vertel Lambraño en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR