Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Coma/ce S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01(69103) Demandante: Comercializadora Comalce S.A.S. Demandado: Fondo de Adaptación Referencia: Medio de control ejecutivo Tema: Resuelve recurso de apelación - lnernbargabilidad de recursos AUTO SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del veintiséis (26) de julio dE dos mil veintidós (2022), por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó el embargo y retención de los dineros de las cuentas corrientes y de ahorros de la entidad demandada. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y trámite procesal La Comercializadora Comalce S.A.S. presentó memorial electrónico el quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022)1, con la pretensión de que esta jurisdicción librara mandamiento de pago en su Favor, por la suma adeudada y reconocida por el Fondo de Adaptación, como consecuencia de los créditos insolutos y pendientes con el contratista del contrato de obra No. 127 de 2016, por valor de tres mil seiscientos sesenta y nueve millones, cuarenta y dos mil, novecientos ochenta y un pesos ($3.669.042.981).

En escrito separado, la acionante solicitó el decreto de medidas cautelares de embargo y retención de l.s dineros de propiedad del demandado, Fondo de Adaptación, que se encuentren en las cuentas corrientes, cuentas de ahorro y Cdts, en los siguientes bancos de la República de Colombia: Banco Agrario de Colombia, Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Banco Popular, Banco AvVillas, Banco Bancolombia, Banco Davivienda, Banco FaabelIa, Banco BBVA, Banco Pichincha, Banco ltaú, Banco Colpatria, y Banco Caja Social. 1.2.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Córdoba, por auto del veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)2, libró mandamiento ejecutivo de pago en contra de la ejecutada, por la suma de tres mil seiscientos sesenta y nueve millones cuarenta y dos mil novecientos ochenta y un pesos ($3.669.042.981), más los intereses moratorios a que hubiere lugar. 1 Visible en el documento 03ActaReprto.pdf del link contenido en el archivo ED_GMAILRV_REMlSlON(.pdf) del índice No. 2 del aplicativo SAMAI 2 Visible en el documento D5LibraMandamientoPago.pdf del link contenido en el archivo ED_GMAILRVREMISION(.pdf) del ircice No. 2 del aplicativo SAMA¡ Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Comalce S.A.S. A su vez, el Tribunal de primera instancia negó el decretó de la medida cautelar solicitada por la parte ejecutante, porque consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4819 de 2010, el patrimonio del Fondo está constituido por recursos de naturaleza inembargable. 1.3.

El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, respecto a la negatoria de la medida cautelar, mediante correo electrónico remitido el dos (2) de agosto de das mil veintidós (2022). En su exposición, alegó que una de las excepciones a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible, como sucede en el presente caso.

Por lo expuesto, solicitó que se revoque el auto impugnado y la medida cautelar sea decretada. El referido Tribunal Administrativo concedió el recurso de apelación en proveído del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022). II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación La Subsección dará aplicación a las reformas introducidas con la Ley 2080 de 2021 al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), toda vez que tanto el auto apelado como el recurso de alzada datan de fechas posteriores al veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021), día en que entró en vigor la mencionada Ley'.

La Sala es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125, numeral 2, literal h del CPACA5, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación y la Sala dictará las providencias que resuelven la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

El recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), que negó el decreto de la medida cautelar de embargo y retención de dineros, es procedente teniendo en cuenta que se trata de la apelación de una decisión que se Visible en el 13RecepcionRecursoMedida.pdf del link contenido en el archivo ED_GMAlLRVREMlSlON(.pdf) del índice No. 2 del aplicativo SAMA¡ Ley 2080 de 2021.

Artículo 86. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. II Las nuevas reglas del dictamen pericia¡ contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

II De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el articulo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y' trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. //En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones".

Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Coma/ce S.A.S. tomó en curso de un proceso ejecutivo, de conformidad con el parágrafo 206 de la mencionada norma, que remite específicamente, en lo concerniente al proceso ejecutivo, a lo regulado en el Código General del Proceso (CGP).

Así, el numeral 8 del artículo 3211 del CGP dispone que el recurso de apelación procede contra el auto que resuelva sobre una medida cautelar, y en el presente caso no se decretó la cautelar requerida por la parte ejecutante. Por otro lado, la recurrente interpuso el recurso de apelación dentro del término legal, toda vez que el auto recurrido se notificó por estado el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)8 y, en consecuencia, de conformidad con el numeral primero del artículo 322 del CGP9, las partes tenían hasta el dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) para presentar recursos, fecha en que la accionante radicó la impugnación formulada. 2.2.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala debe establecer si los dineros depositados en las cuentas bancarias del ejecutado Fondo de Adaptación pueden ser objeto de embargo, aspecto cuestionado por la parte recurrente, que adujo la existencia de excepciones a la inembargabilidad de los bienes, rentas o recursos de las entidades públicas del orden nacional, particularmente cuando están incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Esta es una expresión normativa dispuesta en el artículo 63 de la Constitución Política de Colombia10, el artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto" y en el numeral 1 del artículo 594 del CGP12. 6 CPACA con la modificación de la Ley 2080 de 2021.

"Artículo 243. [ ] Parágrafo 20. En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesal'?s y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir." CGP.

"Artículo 321. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: [ ] 8. El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla." 8 Visible en el 06EnvioEstado1 1 7.pdf del link contenido en el archivo ED GMAILRV_REMISION(.pdf) del indice No. 2 del aplicativo SAMA¡ CGP.

"Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada. El juez resolverá sobre la procedencia de todas las apelaciones al finalizar la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, según corresponda, así no hayan sido sustentados los recursos.

La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siquientes a su notificación por estado. [ ]". [La Sala resalta] 10 Constitución Política "ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." 11 DECRETO 111 DE 1996, "ART[CUL.O 19.

INEMBARGABILIDAD. Reglamentado por el Decreto Nacional 1101 de 2007. Son inembargables las rentas icorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. II No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

II Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. II Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta." (Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia c-354 del 4 de agosto de 1997 "bajo el entendido de que los créditos a carqo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sc'bre los bienes de las entidades u órganos respectivos.") 3 Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Comalce S.A.S. Sin embargo, la inembargabilidad de los recursos públicos incorporados en el Presupuesto General de la Nación no es una prescripción revestida de un carácter absoluto, tal y como lo han entendido la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14 jurisprudencialmente, teniendo en cuenta que no opera como una regla, sino como un principio y por ende no debe tener carácter absoluto.

El Alto Tribunal al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 1751 de 2015 en la sentencia C-313 de 2014, respecto a la imposición de medidas cautelares precisó: "[ ] no pueden perderse de vista otros valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y el derecho al trabajo, entre otros.

Es por ello que (la norma cuestionada) acepta la imposición de medidas cautelares, para lo cual advierte que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales." Entonces, para garantizar el pago de las obligaciones a cargo del Estado, la Corte Constitucional fijó tres excepciones que buscan asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de los acreedores de la administración, siendo estos (i) los créditos laborales;

(u) el pago de sentencias judiciales; y (iii) los títulos provenientes del Estado en que conste una obligación clara, expresa y exigible. Esta última será analizada en este proveído, comoquiera que en ella radica el fundamento de la alzada. Inicialmente la Corte Constitucional, en sentencia C-103 de 1994 declaró la constitucionalidad condicionada de ciertas normas del Código de Procedimiento Civil, concernientes a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, y estableció que la cláusula de inembargabilidad podría tener la tercera excepción cuando la obligación se derivara únicamente de un acto administrativo, que prestara mérito ejecutivo y que exclusivamente surgiera del mismo, sin necesidad de acudir a otros mecanismos.

"Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mérito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligación expresa, clara y exigible, obligación que surja exclusivamente del mismo acto, será procedente la ejecución después de los diez y ocho (18) meses, con sujeción a las normas procesales correspondientes. Pero, expresamente, se aclara que la obligación debe resultar del título mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo".

Por su parte, el fallo C-354 de 1997, consideró que la excepción al principio de inembargabilidad, con miras a la protección del principio de seguridad jurídica y el respeto a las sentencias, y precisó, que el procedimiento adelantado para el pago de los créditos que consten en providencias judiciales, sería igual para la cancelación de los demás créditos a cargo del Estado, derivados tanto de actos administrativos como de las operaciones contractuales de la administración, dado que aquél crédito que 12 CGP. 'ARTíCULO 594.

BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: II 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social." 13 Corte Constitucional C-013 de 1993, C-103 de 1994, C-354 de 1997, C-566. de 2003, entre otras. 14 La Sala Plena de esta Corporación reconoció que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos encontraba una excepción, cuando se solicitaran medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo iniciado con base en una sentencia proferida por la jurisdicción contencioso-administrativa (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 22 de julio de 1997. Número de radicación: S-694. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo). 4 Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Comalce S.A.S. conste en un título legal que contenga una obligación expresa, clara y exigible, es tan válido como el que conste en una sentencia. A su vez, la sentencia 0-1154 de 2008 precisó que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables al igual que los recursos del presupuesto, y que las excepciones serían aplicadas a aquellos eventos en que las obligaciones se originaran en actividades destinadas a los recursos de educación, salud, agua potable y saneamiento básico; igualmente, aclaró que, silos recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales no son suficientes para el pago de obligaciones laborales, podía acudirse a los recursos de destinación específica.

De conformidad con lo anterior, los bienes de las entidades públicas de orden nacional se rigen por el principio de inembargabilidad, pero no ocurre lo mismo con los bienes de las entidades territoriales, pues algunos de sus recursos son embargables 15. En este caso, la parte ejecutante persigue el crédito derivado del incumplimiento en las obligaciones contraídas por el Fondo de Adaptación con el contrato de obra No. 127 de 2016 cuyo objeto consistió en la "[r]eubicación o reconstrucción en sitio de viviendas en los municipios de los departamentos de córdoba y sucre, la región de la Mojana (Antioquía, Córdoba y Sucre) y la región Urabá (Antio quia)", y aportó además de los documentos contractuales, el soporte proveniente de la Secretaria General de la entidad ejecutada que estableció un reconocimiento de derechos económicos a favor de la COMERCIALIZADORA COMALCE S.A.S., por un valor de tres mil seiscientos sesenta y nueve millones, cuarenta y dos mil, novecientos ochenta y un pesos ($3.669.042981), título ejecutivo que tuvo en cuenta el Tribunal de primera instancia para librar el mandamiento de pago.

Así las cosas, en principio la Sala podría considerar que los dineros depositados en las cuentas bancarias de la ejecutada pueden ser embargados porque las particularidades del caso se ajustan a los supuestos de la tercera excepción aplicable al principio de inembargabilidad, dado que existe un título legalmente válido y por el que se persigue el pago de la obligación contraída por la administración; sin embargo, el artículo 5 del Decreto 4819 de 2010, acto de creación del Fondo de Adaptación, estableció que los recursos que harían parte del patrimonio de la entidad accionada serían inembargables.

Esta normativa fue objeto de juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte en sentencia 0-251 de 2011, en la que se declaró la exequibilidad del referido Decreto, cuyo objeto radicó en la construcción, reconstrucción, recuperación y reactivación económica y social de las zonas afectadas por los eventos derivados del fenómeno de La Niña de los años 2olüy2üll. 15 RODRíGUEZ TAMAYO Mauricio Fernando, en "La Acción Ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa", 51 Edición (Actualizada con el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), Editorial Librería Jurídica Sánchez R Ltda., 5a Edición año 2016, Págs. 520 y 521.

En cuanto a los bienes de las Entidades Territoriales que son susceptibles de embargo señaló que "Se podrán embargar los bienes muebles e inmuebles que no estén destinados a la prestación del servicio público y que sean de su propiedad, incluyendo los vehículos; la tercera parte de la renta bruta de la entidad territorial; certificados de depósitos a término fijo, las acciones, dividendos o utilidades que tenga la entidad territorial en sociedades de economía mixta o en las empresas industriales y comerciales o en empresas de servicios públicos domiciliarios; los dineros que sean administrados por una fiduciaria; los dineros que reciban las entidades territoriales por el pago de tributos que sean de su propiedad o por cualquier tipo de rentas contractuales". 5 1 IÓOLÁSYEPÉ OR Presidente de Sal Radicado: 23001-23-33-000-2022-00098-01 (69103) Demandante: Comercializadora Comalce S.A.S. El examen de proporcionalidad efectuado en relación con la inembargabilidad presupuestal, radicó en que esos recursos no pueden ser embargados, precisamente porque serían destinados a la recuperación de las zonas afectadas y la medida cautelar de embargo afectaría gravemente las labores encomendadas al Fondo.

El Alto Tribunal precisó- "En punto a la inembargabilidad, es el legislador, en este caso el extraordinario, quien puede determinar los bienes que no pueden ser embargados. En el presente asunto, tal medida es absolutamente proporcional y necesaria para que los recursos del Fondo sean utilizados e invertidos en la recuperación de las zonas afectadas.

En efecto, en una situación de emergencia la paralización de los recursos en razón de una orden de embargo puede afectar gravemente las labores encomendadas." Con lo anterior, la temporalidad de las medidas de superación del estado de emergencia dadas con el fenómeno climático, podrían ser paralizadas si se embargan los recursos destinados para ello y no se llevarían a cabo las obligaciones encomendadas a la mencionada entidad pública, razón para que los criterios de proporcionalidad y temporalidad impliquen que los recursos propios del Fondo sean inembargables.

Por lo anterior, el Tribunal de primera instancia hizo bien en negar la medida cautelar formulada frente a los recursos contenidos en las cuentas bancarias de la demandada, razón para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó la medida cautelar de embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en cuentas bancarias y Cdts del Fondo de Adaptación.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, L GUILLERMO SANCH LUQUE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado S2 6