1 Radicado: 47001 23 33 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 47001 2333 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Demandados: Departamento del Magdalena - Asamblea Departamental del Magdalena - Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 3 de octubre de 2024, en cuanto confirmó el proveído de 6 de octubre de 2021 que negó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Ordenanza Nro. 084 del 3 de diciembre de 2018, expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena, estimo pertinente aclarar mi voto respecto de las razones por las cuales se debió confirmar el auto recurrido. 1.- El demandante Luis Antonio De Ávila Cerpa, actuando en nombre propio, formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Ordenanza número 084 del 3 de diciembre de 2018, “Por medio de la cual se cambia la denominación del Hospital Universitario Fernando Troconis y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena.

Adicionalmente, en el escrito de la demanda solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado con fundamento en “[…] los hechos, pruebas aportadas y normas señaladas como violadas en la demanda […]”. 2.- Mediante auto de 6 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la medida cautelar, al estimar que el actor se limitó a expresar que el fundamento de su solicitud serían los hechos, pruebas aportadas y normas señaladas como violadas en la demanda, sin realizar una práctica argumentativa sobre la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Indicó que no se desarrolla un concepto de violación que permita al Tribunal establecer la necesidad y urgencia de la medida provisional, además 2 Radicado: 47001 23 33 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que no se satisfacen los requisitos para el decreto de la medida, debido a que no se sustentó, lo que impide efectuar un estudio de fondo. 3.- En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, se confirmó la anterior decisión, para lo cual se analizó el concepto de violación expuesto en la demanda, respecto de lo cual disiento respetuosamente, pues, en mi criterio, los fundamentos de la demanda no pueden entrar a suplir los argumentos de la medida cautelar.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, omitiendo la confrontación normativa, así: “[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. […]”1 (Negrillas fuera del texto original) La anterior posición fue reiterada por la Sección2 en reciente pronunciamiento de 30 de mayo de 2024, en el cual se indicó que los argumentos que respaldan la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad.

No. 11001 0324 000 2012 00317 00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. No. 11001 0324 000 2020 00217 01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 3 Radicado: 47001 23 33 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben ser independientes a los planteados en la demanda para solicitar la nulidad, por lo que no es suficiente para analizar la solicitud de cautela, remitir al concepto de violación de la demanda.

Específicamente, en este caso se indicó: “[…] En efecto, como bien lo afirmó la Agencia y el Magistrado Ponente, se observa que la solicitud no cumple con lo que ordena el artículo 231 del CPACA, pues la solicitud de medida cautelar carece de sustentación o carga argumentativa y, por ende, se confirmará la decisión, como se pasa a explicar.

La solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada por razones específicas e independientes a las planteadas en la demanda, pues se requiere una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia. En otras palabras, la parte demandante debe presentar al juez los motivos que justifiquen la interrupción de los efectos del acto, los cuales deben ser distintos de los argumentos empleados para declarar la nulidad.

Este último análisis, por lo general, implica la presentación de pruebas y la oportunidad para que la parte demandada ejerza su derecho de defensa y contradicción. […] En resumen, para la Sala es necesario fundamentar la medida cautelar de manera autónoma, pues existe una distinción fundamental entre la procedencia de la medida cautelar y la decisión de fondo que se toma en la sentencia. Por ende, es relevante destacar que la demanda se presenta con el propósito de obtener una sentencia definitiva que resuelva las pretensiones, mientras que la medida cautelar se solicita para suspender el acto durante el proceso.

Por lo tanto, no es apropiado simplemente referirse a la demanda al presentar la solicitud de medida cautelar, ya que ambos tienen objetivos distintos. […] Nótese como en esta decisión la Sala destaca que la necesidad de la sustentación independiente de la solicitud de medida cautelar atiende al principio de rogación que caracteriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que, si bien el CPACA le atribuye algunas facultades oficiosas al juez, no puede llegar a suplir las cargas procesales que le corresponden a las partes, como lo pretende el actor en el caso concreto, pues, por regla general, el papel de la autoridad judicial es resolver los problemas de hecho y de derecho que se construyen a partir de las pretensiones y las excepciones, cuando se profiere la sentencia, o en el caso del momento de resolver la solicitud de medida de cautelar, de los argumentos presentados por el demandante y el traslado que descorre la parte demandada.

Ahora bien, para el caso de la solicitud de medida cautelar, este principio adquiere mayor relevancia, en tanto una decisión de suspensión implica que un acto en ejecución queda suspendido sin que se haya agotado todas las etapas procesales; de ahí que el estudio de la prosperidad de la medida esté sujeto a la carga argumentativa 4 Radicado: 47001 23 33 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuesta por el demandante y cuando ello no sucede, ya sea porque no se realiza o cuando se remite al concepto de violación de la demanda, como sucede en el caso concreto, lo procedente sea su negación. […]” (Subrayas y negrita fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo señalado por la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación, la sustentación de la medida cautelar no se sustituye con las razones expuestas en la demanda para respaldar el concepto de violación de las normas que se estiman infringidas3; por ello, es que en el caso concreto, considero que es acertada la decisión del Tribunal de instancia al indicar que no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, comoquiera que la parte se limitó a señalar que: “[…] Con fundamento en los hechos, pruebas aportadas y normas señaladas como violadas en la demanda, solicito que al momento de admitir la demanda se suspenda provisionalmente los efectos jurídicos de la Ordenanza N° 084 del 3 de diciembre de 2018 expedida por la Asamblea Departamental del Magdalena […]”, sin realizar ningún esfuerzo argumentativo para fundamentar las razones por las cuales en el presente caso procede la suspensión del acto demandado.

Estimo que los argumentos de violación de las disposiciones superiores es una carga de quien formula la solicitud, puesto que la suspensión constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos4; carga que en un primer momento la parte actora intentó suplir con la remisión al libelo introductorio y, posteriormente, con el recurso de apelación, pero que, se reitera, es exigible desde la solicitud de la medida cautelar para que, de un lado, la parte demandada pueda ejercer su derecho de defensa y, de otro, el juez pueda con base en dicha argumentación realizar la confrontación entre el acto acusado y el ordenamiento jurídico aplicable, y así determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada.

Considero que los argumentos que se esgrimen en una demanda para obtener una sentencia anulatoria de actos administrativos no son los mismos que proceden para solicitar una medida cautelar, pues la decisión que se toma en uno y otro caso es distinta, y el auto que resuelve la última no tiene el carácter de sentencia. Entonces, mal puede el solicitante pretender que su argumentación de fondo constituya el fundamento de un auto que se expide para precaver el litigio, pues en este evento de lo que se trata es de suspender y no anular el acto, temporalmente y mientras se surte el proceso, y a ello debe atender la argumentación que se oriente a obtener la suspensión. 3 Posición reiterada en pronunciamiento de 21 de noviembre de 2023, exp. 11001-03-24- 000-2018-00172-00 y 11001-0324-000-2018-00189-00 (acumulado), C.P. Oswaldo Giraldo López. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 18 de abril de 2024, exp. 25000 2341 000 2020 00718 01;

Auto de 24 de octubre de 2022, exp. 11001 03 24 000 2021 00159 00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 5 Radicado: 47001 23 33 000 2021 00226 01 Demandante: Luis Antonio de Ávila Cerpa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente aclaración de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.