63001333300220190019501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: JOSÉ ONASIO MÉNDEZ BAUTISTA Demandado: E.S.E. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ, QUINDÍO Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 José Onasio Méndez Bautista, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 110 No. (sic) 310 del 29 de enero de 2019 proferido por la gerente del Hospital la Misericordia de Calarcá a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes 2, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas desde el 1 de febrero de 2006 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente a la demanda. 2 Inicialmente la demanda se presentó ante los juzgados administrativos de Armenia, y se tramitó toda la primera instancia. Incluso se profirió la sentencia de 1 de marzo de 2021. Por medio del auto de 18 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 1 de marzo de 2021, por falta de competencia funcional, por cuanto el proces o debió corresponder por la cuantía a dicha Corporación en primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 hasta el 30 de noviembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, al pago de los siguientes emolumentos: horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos; liquidación de las prestaciones sociales tales como cesantías e intereses de cesantías, primas de vacaciones, de navidad, de servicios, técnica y de antigüedad; compensación de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y bonificación por recreación. Además, que sea indemnizado por la terminación unilateral del contrato sin justa causa.

Así mismo, que se reintegren las sumas objeto de retención por concepto de impuestos, y que se sancione al hospital demandado por la no consignación de las cesantías, auxilio de cesantías y mora en el pago de salarios y prestaciones sociales. Por otra parte, se disponga la consignación de los aportes en salud y pensiones en el porcentaje que le correspondía al ente demandado en su condición de empleador, y que se incluyan intereses moratorios desde el 1 de diciembre de 2016 hasta la fecha en que se ejecute la obligación. Por último, que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la parte vencida. 2.2.

Hechos relevantes El apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 3: 2.2.1. Entre José Onasio Méndez Bautista y el Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios como médico especialista en las áreas de ginecología y obstetricia entre el 1 de agosto de 20054 hasta el 30 de noviembre de 2016. 2.2.2.

Durante la relación entablada se acudió a diferentes modalidades para encubrir la relación laboral de la siguiente manera: 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente a la demanda. 4 En las pretensiones se indicó como fecha inicial el 1 de febrero de 2006. Si n embargo, en los hechos de la demanda se señaló que la relación inició el 1 de agosto de 2005.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 31 de enero de 2013 a través de la cooperativa Zarsalud. - Desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 a través de contratos de prestación de servicios. 2.2.3.

Los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y las labores se cumplían en los lugares dispuestos por la entidad para el desarrollo de las actividades. 2.2.4. Por medio de derecho de petición de 21 de enero de 2019, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.5.

A través del Oficio 110 No. (sic) de 29 de enero de 2019 el Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. - Decreto 3135 de 1968: artículos 8 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43, 44, 45, 46 y 51. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40 y 45. - Decreto 1042 de 1978: artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103. - Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13 y 53. - Decreto 4588 de 2006: artículo 17. - Ley 1437 de 2011: artículos 63 a 76.

El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado debido a que se desconoció lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que prohíbe la intermediación de las cooperativas de trabajo asociado para desarrollar actividades misionales. Adicionalmente, sostuvo que, se utilizó el contrato de prestación de servicios para disfrazar un vínculo laboral por cuanto se presentó una continuada subordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Con base en lo expuesto, afirmó que la demandada pretendió desconocer los derechos del señor Méndez Bautista, tales como los recargos nocturnos o en días dominicales y festivos, entre otros.

Así mismo, señaló que las funciones de médico especialista contratadas por la entidad demandada son propias del objeto social para el que fue creada, y necesariamente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo. Por otra parte, aseveró que con la vinculación prolongada del doctor Méndez Bautista se omitió darle cumplimiento a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 614 del 2009, que establece la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicio para el ejercicio de funciones con carácter permanente. 2.4.

Contestación de la demanda El Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, contestó 5 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme con los argumentos que a continuación se exponen: Para comenzar, propuso la excepción de falta de competencia por razón de la cuantía, porque las pretensiones superaban los 50 0 salarios mínimos.

A continuación, propuso la excepción de fondo de inexistencia de contrato de trabajo y, concretamente, señaló que no existió subordinación respecto del demandante. En ese sentido, afirmó que cada contrato fue único puesto que se pactó una determinada cantidad de horas que varió durante toda la relación contractual. Adicionalmente, sostuvo que de manera simultánea a los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada tuvo un vínculo con la Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia; con la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío y con el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud REPS.

A lo anterior agregó que no existe el cargo en la planta de personal y señaló que mientras el demandante prestó sus servicios a través de la cooperativa de trabajo asociado Zarsalud siguió las órdenes que le fueron impartidas a través de esta. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente a la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Adicionalmente, propuso la excepción de prescripción de derechos laborales, dado que la reclamación se realizó el 19 de enero de 2019, y el último contrato de prestación de servicios culminó el 30 de noviembre de 2016, por lo que a su juicio se configuró este fenómeno. 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 24 de septiembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia 6 señaló que las excepciones habrían de ser resueltas en la sentencia. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «… la fijación del litigio se orienta a determinar si ostenta derecho al demandante al pago de prestaciones sociales y salariales por haberse demostrado la existencia de una relación laboral en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad, que tales acreencias corresponde al periodo comprendido según la demanda entre el 01 de febrero de 2006 al 30 de noviembre de 2016.

De tener derecho se determinará si lo reclamado debe liquidarse con el valor de la remuneración mensual percibida por cada contrato de servicios y hay lugar a reconocer por este medio reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, liquidación de cesantías con inclusión de factores salariales equivalente a un médico de planta, indemnización por despido injustificado o terminación unilateral y sin justa causa del contrato, devolución de valores pagados por retefuente, estampillas, sanción por pago inoportuno de cesantías, sanción por no pago de intereses a las cesantía, mora en el pago de salarios y prestaciones y otras acreencias que se demuestren, devolución de aportes sistema de seguridad social, pago de aportes correspondientes al sistema de seguridad social y caja de compensación familiar legalmente a cargo de la entidad o si por el contra rio se demuestra que la dedicación de su profesión a otras entidades y actividades privadas en virtud de ser un médico especialista permite desvirtuar los elementos necesarios para demostrar la 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente a la audiencia inicial. Se precisa que a través del auto de 18 de mayo de 2021, el tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de todo lo actuado desde la sentencia de 1 de marzo de 2021, por falta de competencia funcional, y declaró que lo actuado hasta el momento previo habría de conservar validez, tal como se dispuso en el artículo 138 de la Ley 1564 de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 existencia de la relación pretendida procediendo las excepciones de fondo propuestas». 2.6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío 7, por medio de la sentencia proferida el 18 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que se declare su existencia, es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación. A continuación, señaló que en el expediente consta que la Cooperativa de Trabajo Asociado Zarsalud suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío: 0102-06 de 1 de abril de 2006, otro sí del 5 de julio de 2006; contrato 0149-06 del 1 de junio de 2006; otro sí del 28 de julio de 2006; contrato 0220-06 del 1 de agosto de 2006; contrato 0258-06 del 1 de septiembre de 2006; contrato 0278-06 del 1 de octubre de 2006; contrato 0314-06 del 1 de noviembre de 2006, contrato 01407 del 1 de enero de 2007; contrato 0188-07 del 1 de noviembre de 2007; contrato 233-07 y otro sí del 1 de diciembre de 2007; contrato 0203-08 del 1 de septiembre de 2008; contrato 0228- 08 del 1 de octubre de 2008; contrato 2009-07-01-0114 del 1 de julio de 2009; contrato 2010-040008 del 4 de enero al 30 de junio de 2010; contrato 2010-0080 del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2010.

Pese a lo anterior, afirmó que no existe prueba que demuestre la vinculación del señor Méndez Bautista con la referida cooperativa, más allá de las declaraciones de los testimonios, en las cuales no es posible determinar los extremos temporales de esta relación. Por otra parte, puso de presente que entre el demandante y el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío se celebraron los contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones como médico gineco-obstetra en los siguientes períodos: - Del 01 de febrero de 2013 al 30 de abril de 2013. - Del 01 de mayo de 2013 al 30 de junio de 2013. 7 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente a la sentencia de 18 de junio de 2021. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 - Del 01 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2013. - Del 01 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013. - Del 01 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013. - Del 01 de diciembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013. - Del 01 de enero de 2014 al 31 de enero de 2014. - Del 01 de febrero de 2014 al 28 de febrero de 2014. - Del 01 de marzo de 2014 al 31 de marzo de 2014. - Del 01 de abril de 2014 al 30 de abril de 2014. - Del 01 de mayo de 2014 al 31 de mayo de 2014. - Del 01 de junio de 2014 al 30 de junio de 2014. - Del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014. - Del 01 de agosto de 2014 al 31 de agosto de 2014. - Del 01 de septiembre de 2014 al 31 de septiembre de 2014. - Del 01 de octubre de 2014 al 31 de octubre de 2014. - Del 01 de noviembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014. - Del 01 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014. - Del 02 de enero de 2015 al 31 de enero de 2015. - Del 01 de febrero de 2015 al 31 de julio de 2015. - Del 01 de agosto de 2015 al 31 de agosto de 2015. - Del 01 de septiembre de 2015 al 30 de septiembre de 2015. - Del 01 de octubre de 2015 al 30 de noviembre de 2015. - Del 01 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015. - Del 02 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016. - Del 01 de febrero de 2016 al 30 de abril de 2016. - Del 01 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016. - Del 01 de julio de 2016 al 30 de septiembre de 2016. - Del 03 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2016. - Del 01 de noviembre de 2016 al 30 de noviembre de 2016.

En este punto, enlistó los contratos celebrados por el médico José Onasio Méndez Bautista y las siguientes entidades: E.S.E. Redsalud en los años 2014 y 2015; Hospital Departamental San Juan de Dios para las vigencias de 2015 a 2019; Secretaría Departamental del Quindío para el período comprendido entre el mes de febrero de 2005 y el mes de enero de 2013;

EPS Sanitas para la prestación de servicios en el lapso comprendido entre el 2 de octubre de 2009 y el 15 de febrero de 2016. A continuación, señaló que si bien es cierto se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración a partir de los contratos y de las declaraciones rendidas en el proceso, expuso que no se acreditó el elemento de la continuada subordinación, puesto que, de entrada, se puede advertir que se trata de funciones que requerían de conocimientos especializados, y agregó que de las pruebas no se puede concluir que se le hayan impartido órdenes concretas al señor Méndez Bautista o llamados de atención, y, por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 el contrario, se pudo observar que los médicos gineco-obstetras podían organizar sus horarios de forma tal que pudieran prestar sus servicios en otras entidades, como en efecto lo hizo el demandante.

Con base en lo anterior negó las pretensiones de la demanda. Por último, se abstuvo de condenar en costas al demandante debido a que a su juicio no se demostró que se hayan causado. 2.7. El recurso de apelación. El apoderado del señor Méndez Bautista apeló la sentencia de 18 de junio de 2021 8, y solicitó sea revocada para que se acojan las pretensiones de la demanda, con base en argumentos que a continuación se resumen: Para comenzar, sostuvo que no se demostró que las vinculaciones con otros prestadores de salud haya n sido simultáneas a los contratos que ejecutó en el Hospital La Misericordia, mientras que los testimonios señalaron que el servicio en esta entidad se prestaba en turnos de 24 horas en los que se atendían urgencias y se realizaban cirugías, lo que denota la existencia del elemento de la continuada subordinación. A lo anterior agregó que del texto mismo de los contratos se puede inferir o advertir el elemento de la dependencia en tanto que se exigía presencialidad durante un lapso de 12 horas en las que se habrían de realizar los procedimientos quirúrgicos, y, adicionalmente, porque en estos se estableció que tendría que asistir a comités en caso de ser requerido, y realizar las rondas conforme con las directrices de la entidad, a lo que se suma el hecho de que la agenda no podía ser cancelada sin aviso previo al supervisor del contrato.

Insistió que, tanto en documentos que reposan en el expediente como en los testimonios se puede constatar la ausencia de independencia del demandante, tal como el oficio de 3 de mayo de 2016 y el de 23 de noviembre de 2016, en los que el demandante le manifiesta al gerente de turno que ha cumplido sus órdenes; o el Oficio 2891 de 22 de septiembre de 2016 en el que se advierte que todas las pacientes que ingresaran al servicio debían ser valoradas por el especialista de turno. 8 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo correspondiente al recurso de apelac ión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Por otra parte, indicó que se trata de una actividad misional que debió ser atendida por personal de planta.

En relación con la falta de prueba de la vinculación con la cooperativa Zarsalud, puso de presente que en el expediente se encuentra el historial de aportes al sistema de seguridad social en pensiones en los que consta su vinculación con la referida cooperativa, además de constancias de las compensaciones como asociado de la misma, y de las declaraciones testimoniales por lo que se debe concluir, que en efecto esta vinculación está plenamente demostrada.

Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y que se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.8. Intervención de las partes en segunda instancia. Dentro del término a que se refiere el numeral 4, del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el apoderado de la parte demandada solicitó se confirme la decisión de primera instancia, puesto que a su juicio la parte demandante no argumentó por qué razón consideró desacertado el razonamiento del Tribunal Administrativo del Quindío, y agregó que en el proceso se demostró que el señor Méndez Bautista prestó sus servicios de manera simultánea en otras instituciones, y no se probó que se hayan impartido órdenes concretas y mucho menos que haya existido una constante subordinación 9.

El apoderado de la parte demandante guardó silencio y el agente del ministerio público no rindió concepto en el caso concreto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de 9 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 10 Artículo 150.

Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitacione s. En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la parte demandante con base en el problema jurídico que a continuación se formula. 3.3.

Problema jurídico. En el caso concreto se deberá determinar si entre el señor José Onasio Méndez Bautista y el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2006 y el 30 de noviembre de 2016. En caso de que se considere que la respuesta es positiva, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.4.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existen cia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por es ta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17. 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales. Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en mi sión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableci ó que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 18.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo -, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T - 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T - 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04)» 19.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 3.5. De lo efectivamente probado. En el caso concreto se pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre José Onasio Méndez Bautista, entre el 1 de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 19 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 febrero de 2006 y el 30 de noviembre de 2016. Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios como médico especializado en ginecología y obstetricia: Nro. del Contrato Fecha de inicio y finalización Horas máximas pactadas Valor 2013-0003720 01/02/2013 - 312 $62.712.000 30/04/2013 2013-15521 01/05/2013 - 300 $44.086.000 30/06/2013 2013-21022 01/07/2013 - 294 $63.650.000 30/09/2013 2013-30323 01/10/2013 - 325 $21.775.000 31/10/2013 2013-34824 01/11/2013 - 312 $22.579.000 30/11/2013 2013-41625 01/12/2013 342 $24.589.000 31/12/2013 2014-2726 01/01/2014 - 234 $17.353.000 31/01/2014 2014-06527 01/02/2014 - 265 $17.755.000 28/02/2014 2014-11428 01/03/2014 - 277 $18.559.000 31/03/2014 201415629 01/04/2014 - 136 $18.559.000 30/04/2014 2014-20030 01/05/2014 - 137 $9.179.000 31/05/2014 20031 01/06/2014 - 184 $12.328.000 30/06/2014 2014-28432 01/07/2014 - 190 $12.730.000 31/07/2014 2014-33133 01/08/2014 - 166 $11.122.000 31/08/2014 20 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 004 correspondiente a los anexos de la demanda. 21 Ibidem. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 Ibidem. 32 Ibidem. 33 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 2014-37034 01/09/2014 - 176 $11.792.000 30/09/2014 2014-41535 01/10/2014 - 178 $11.926.000 31/10/2014 2014-46336 01/11/2014 - 190 $12.730.000 30/11/2014 2014-52137 01/12/2014 - 160 $10.720.000 31/12/2014 2015-02838 02/01/2015 - 154 $10.318.000 31/01/2015 2015-05839 01/02/2015 - 866 $60.620.000 31/07/2015 2015-16140 01/08/2015 - 31/08/2015 126 $8.820.000 2015-18741 01/09/2015 - 138 $9.660.000 30/09/2015 2015-21942 01/10/2015 - 312 $21.840.000 30/11/2015 2015-26643 01/12/2015 - 84 $5.880.000 31/12/2015 2016-02244 02/01/2016 - 144 $10.800.000 31/01/2016 2016-06245 01/02/2016 - 468 $32.760.000 30/04/2016 2016-11046 01/05/2016 - 324 $22.680.000 30/06/2016 2016-17747 01/07/2016 - 456 $31.920.000 30/09/2016 2016-23248 03/10/2016 - 48 $3.360.000 31/10/2016 2016-27449 01/11/2016 - 60 $4.200.000 30/11/2016 Además, obran las siguientes pruebas relevantes: 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 45 Ibidem. 46 Ibidem. 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 - Copia de la comunicación de 2 de mayo de 2016 dirigida por el médico José Onasio Méndez Bautista al gerente del Hospital La Misericordia, cuyo texto es el siguiente: «Estimado Doctor, Me permito ponerle en conocimiento, que en razón a su orden impartida según la Sra. Sonia, realicé dos actividades médicas en la jornada de la tarde del día 26 de abril de 2016, esto es cirugía programada y consulta externa programada, actividades éstas que como es de conocimiento suyo, del personal de salas de cirugía, consulta externa y de los especialistas, no se realizan en la misma jornada, es decir en la mañana o en la tarde.

La Señora Sonia manifiesta ser la coordinadora de las salas de cirugía de la institución y fue ella quien ordenó a la Enfermera coordinadora de consulta externa que me programara consulta en horas de la tarde. En razón a que dicha directriz provino de usted, se dio cumplimiento a ello, reitero actividades éstas que no se desarrollan así en la Institución» 50. - Comunicación de 23 de noviembre de 2016 dirigida por José Onasio Méndez Bautista al gerente del Hospital La Misericordia cuyo texto es el siguiente: «Me permito informarle que estoy ejecutando las actividades asistenciales durante el turno, en las horas y en el orden dispuesto por la parte administrativa como ha venido siendo a lo largo de mi vinculación con la institución, así: 1.

En el mes de Octubre 2016 se dio cumplimiento a lo ordenado por usted: 7 am a 9 am presencia en sala de partos; de 9 am a 11 am realizando la cirugía programada y de urgencias; de las 11 am a 1 pm realización de la consulta programada, paciente cada 20 minutos. Es de anotar que en este mes no me fue posible continuar realizando la consulta programada a las 9 am como se venía realizando, toda vez que según lo expuesto por el personal encargado de la consulta externa esa había sido la orden recibida. 2.

En el mes de Noviembre 2016 se están cumplimiento las actividades en las horas que usted ha dispuesto, los días martes de 7 am a 9 am presencia en sala de partos, de 9 am a 50 Índice 2 del aplicativo SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 004 correspondiente a los anexos de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 1 pm realización de la consulta programada, paciente cada 20 minutos; el día miércoles de 7 am a 9 am presencia en sala de partos, de 9 am a 1 pm realiza n e la cirugía programada » 51. - Copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá y Zarzalud Cooperativa de Trabajo Asociado 52. - Copia de la historia laboral del señor José Onasio Méndez Bautista, expedida por Colpensiones 53. - Certificación de que el señor Méndez Bautista estuvo registrado como prestador del servicio de GINECOBSTETRICIA a favor de la Secretaría de Salud Departamental del Quindío desde el 4 de febrero de 2005 al 23 de enero de 2013 54. - Contrato marco de condiciones uniformes entre la EPS Sanitas y el señor José Onasio Méndez Bautista, suscrito el 2 de octubre de 2009 para el servicio de GINECOBSTETRICIA y constancia de que finalizó el 15 de febrero de 2016 55. - Certificación de que el señor José Onasio Méndez Bautista suscribió contratos de prestación de servicios como médico especializado en ginecobstetricia para el Hospital San Juan de Dios del Quindío entre el 1 de enero de 2016 y el 15 de enero de 201756.

Así mismo, se encuentran los siguientes testimonios practicados en el trámite del proceso: 51 Índice 2 del aplicativo SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 004 correspondiente a los anexos de la demanda. 52 Índice 2 del aplicativo SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 004 correspondiente a los anexos de la demanda. 53 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 004 correspondiente a los anexos de la demanda. 54 Índice 2 del aplicativo SAMAI. SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 40. 55 Índice 2 del aplicativo SAMAI. SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 42. 56 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 43. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Ana María Londoño Zapata 57: «…Lo conozco desde el año 2006 porque yo era médico general en esa época y entré a trabajar al Hospital la Misericordia de Calarcá como médico de sala de partos, mientras él era ginecobstetra de ese hospital, por eso lo conozco y desde aquella época (…) yo ingresé en el 2006 no recuerdo el mes, tal vez hacia mitad de año, y él había ingresado unos meses antes que yo.

Luego tuvo que haber trabajado…yo trabajé en el hospital como ginecobstetra hasta el año 2015 y el doctor Méndez se retiró más o menos un año después de que yo me retiré del Hospital la Misericordia, eso sería entonces entre el 2006 y el 2016 (…) durante todo ese tiempo la modalidad de trabajo nunca fue diferente…con respecto a las funciones del doctor Méndez.

Allá en esa época los ginecólogos trabajaban, específicamente él, aunque todos cumplían las mismas funciones. Eran hacer turnos de 24 horas, es decir, el Hospital prestaba un servicio de ginecobstetricia durante las 24 horas, entonces, esos turnos empezaban a las 7 am y terminaban al día siguiente a las 7 am, cuando llegaba un nuevo ginecobstetra a recibir el turno del día siguiente.

A las 7, el doctor Méndez tenía que llegar al hospital para revisar a las pacientes que estuvieran hospitalizadas en sala de partos y urgencias. A las 7:30 tenía que bajar al primer piso del hospital a atender pacientes que estaban citadas. Eso se llama consulta externa. Es decir, lo primero que él hacía era llegar a sala de partos, mirar qué había urgente, tratar de resolver lo que más pudiera de urgencias, bajar a consulta externa, atender pacientes durante dos horas, esto era hasta las 9:30, a las 9:30 volver a subir a sala de partos y terminar de organizar la sala de partos, es decir, resolver las situaciones emergentes en sala de partos.

Luego a la 1 de la tarde había una programación de cirugías…las jornadas de cirugía eran de 1 de la tarde a 7 de la noche…a las 7 había que salir de la sala de cirugías e ir a la sala de part os de nuevo a mirar las urgencias que hubiera a resolver las situaciones de la sala de partos y pues durante toda la noche estaba en sala de partos, excepto que no hubiera algo por resolver caso en el cual él se podía ir a descansar en el hospital, porque son turnos presenciales, o sea, no son turnos por llamados, no eran turnos por disponibilidad, (…) pero eso no ocurrió en el hospital (…) los otros días cuando él no estaba de turno de urgencias, trabajaba cumpliendo jornadas de cirugía programada y de consulta externa de pacientes qu e eran programadas para atender (…) cuando el doctor Méndez tenía que hacer un turno de 24 horas estaba solo, no habían más ginecobstetras haciendo el mismo turno. Si la pregunta es si cuando él estaba de turno estaba solo, la respuesta es sí (…) Habían unos días (…) el día que siempre le correspondía al 57 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 26. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 doctor Méndez era el lunes y hacia otro día de la semana pero no podría recordar cual y usualmente hacían sábados y domingos cada 15 días (…) era relativo porque el Hospital ya tenía programados unos médicos para cada día (…) él tenía consultorio particular en esa época y también trabajó con la Clínica Saludcoop pero obviamente era en horarios diferentes al del Hospital la Misericordia (…) Él siempre recibía órdenes de la Gerencia o de la subgerencia administrativa del hospital o subgerencia científica (…) al comienzo 2006 por unos años no recuerdo hasta que año el doctor Jorge Carmona y ya alrededor del año 201 6 o 2015 que fue cuando yo me retiré del hospital el doctor Leonardo Quiceno no recuerdo si hubo otro gerente en esa época (…) Él estuvo trabajando con Zarsalud que era una empresa de Zarzal para la cual yo trabajé cuando yo era médico general.

(…) había una persona que era un interventor, eran diferentes durante el tiempo que yo recuerdo haber trabajado con el doctor Méndez, allá fueron diferentes interventores (…) era como un funcionario del hospital que se encargaba de verificar que sí se cumplieran esos turnos (…) yo recuerdo que uno mes a mes tenía que pasar la cuenta de cobro con el pago de la seguridad social a la parte administrativa del hospital y ese interventor tenía que firmar la autorización para el pago del salario de uno, supongo que supervisando o confirmando que uno había estado presente el tiempo que se comprometió a trabajar.

(…) El del hospital…los de cirugía, por ejemplo el material quirúrgico, los colposcopios, cuando se hacía consulta externa, todo el material para la toma de signos vitales, las camillas (…) ¿había alguna persona que administrara Zarsalud de la cual recibieran algún tipo de instrucción? CONTESTÓ: el administrador o gerente de Zarsalud se llamaba Robinson Solís. (…) PREGUNTADO: ¿cómo tuvo conocimiento de las diferentes situaciones sino coincidía con el doctor Méndez en los turnos? CONTESTÓ: nos contábamos todas las situaciones que ocurrían, no coincidíamos.

(…) Nosotros en el Quindío en este momento somos como 40 ginecobstetra s nada más. En esa época éramos menos unos 28 o 30 y tenemos reuniones mensuales de todo el grupo y la idea de esas reuniones es conocer lo que está pasando con las instituciones en el Quindío, tanto desde el punto de vista epidemiológico, de salud de las pacientes y desde el punto de vista de contratación y administrativo, entonces esa es la manera como de darnos cuenta de lo que está sucediendo en el mismo hospital y en otras instituciones, pero no coincidíamos.

PREGUNTADO: ¿alguna vez vio o percibió que el personal del hospital le controlara el horario o le impartiera alguna orden regularmente? CONTESTÓ: Presencié no, pero si me enteraba que tenía reuniones con gerencia o con subgerencia para directrices. (…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Harold Enrique Bolaños Rebolledo 58: «… al doctor José Onasio Méndez lo conocí en el Hospital de Calarcá. Yo ingresé al hospital de Calarcá en el año 2003 y el llegó a trabajar allá en el año 2006.

Desde esa fecha hemos estado trabajando en conjunto. Obviamente, él se retiró en el año 2016 y a mí me suspendieron el contrato en el 2017. Ese es el tiempo que nos conocemos. (…) nosotros hacíamos los turnos de 24 horas. Comenzábamos a laborar a las 7 am y generalmente terminábamos el turno a las 7 am del día siguiente cuando otro ginecólogo tomaba el turno. Dentro de ese esquema nosotros inicialmente en la mañana llegábamos a sala de trabajo de parto, y evaluamos todas las pacientes que habían quedado del día anterior y de acuerdo a eso evaluábamos conductas sean quirúrgicas o sea de atendimiento de trabajo de parto, y luego más o menos a las 9 o 10 am nos tocaba hacer consulta externa, más o menos hasta la 1 de la tarde.

De ahí en adelante nosotros hacíamos programa quirúrgico: se nos asignaban cirugías electivas, pero también estábamos en turno para que cualquier urgencia tuviera prioridad sobre las cirugías electivas (…) los turnos eran diferentes obviamente, porque solamente existía uno como médico ginecólogo, entonces yo hacía un día y él hacía otro día, entonces simultáneamente no trabajábamos.

(…) todos teníamos el mismo plan de trabajo, todos llegábamos a las 7 de la mañana y teníamos el mismo esquema, incluyendo sábados y domingos cuando nos tocaba el turno. (…) PREGUNTADO: cuénteme, ¿ustedes tenían contratación directa con el hospital? O ¿tuvieron contratación a través de cooperativas? O ¿cómo era? CONTESTÓ: hubo un momento en que tuvimos contratación a través de cooperativas y luego hubo un momento en que la contratación fue directa con el hospital por el sistema de prestación de servicios.

Pero también tuvimos un tiempo en que atendimos por una cooperativa. PREGUNTADO: cuénteme si el demandante se dedicaba exclusivamente a sus actividades en el Hospital La Misericordia de Calarcá, o si él también atendía pacientes de manera particular, o si también tenía un contrato con otro ente hospitalario. CONTESTÓ: todos nosotros obviamente atendíamos las horas que nos correspondía y trabajábamos en otras partes.

Con exactitud no sé dónde. (…) PREGUNTADO: específicamente de quién recibía órdenes el doctor José Onasio Méndez para cumplir con las actividades diarias. CONTESTÓ: él recibía de la gerencia y de la subgerencia principalmente. (…) PREGUNTADO: ¿usted ha presentado una demanda en contra del Hospital La Misericordia de Calarcá? CONTESTÓ: Si (…) las pretensiones es que nosotros siempre trabajamos, nunca tuvimos vacaciones, nunca tuvimos 58 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 26. Minuto 00:05:00 a 00:53: 40 de la audiencia. Minuto 00:54:33 a 01:23:20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 descansos, nunca tuvimos remuneraciones o estímulos; en el momento que yo me enfermaba nunca tuvimos ningú n pago de incapacidades, salarios tardíos, ese es principalmente el motivo de la demanda.

(…) PREGUNTADO: doctor Harold, usted hace un momento contestó a una pregunta de la señora juez y del señor apoderado que había personas del Hospital que controlaban el horario del doctor Jose Onasio y que les impartían órdenes, pero también nos dijo que usted no coincidía con él en los turnos que ha mencionado que cumplían todos ustedes.

Yo le quiero preguntar entonces ¿cómo tiene usted conocimiento de esa situación si no la presenció? CONTESTÓ: es muy sencillo. El Hospital funciona todos los días de la misma forma. Conforme a él se le exigía a mí también. No había ningún cambio en que el que va a hacer el turno el martes y el del jueves tenga otras asignaciones. Siempre era así. Siempre era igual para todos.

Entonces no había ningún cambio. Siempre teníamos que hacer las mismas cosas, las mismas personas nos dirigían. PREGUNTADO: usted presencialmente alguna vez vio cómo le daban órdenes o le controlaban el horario al doctor José Onasio? CONTESTÓ: (…) no le puedo decir que el día que doctor estaba de turno yo también estaba allá no lo puedo decir, pero generalmente a todos nosotros nos daban las órdenes o nos impartían las órdenes que teníamos que hacer y nos decían cuáles eran nuestras asignaciones de trabajo.

(…) son asignaciones que generalmente las compartíamos todos los que trabajábamos. PREGUNTADO: ¿entre más turnos ejecutados en un mes, más honorarios recibían? CONTESTÓ: Obviamente. Si yo hacía más turnos mi salario era mayor. Si yo hago dos turnos era mayor que el que hacía un turno. O sea, eso se pagaba proporcionalmente al tiempo de trabajo que nosotros teníamos (…) PREGUNTADO: eventualmente en caso de pronto que el doctor José Onasio no pudiera un martes, por alguna circunstancia, se le presentara alguna circunstancia y no pudiera concurrir ese día, ¿ustedes tenían la posibilidad de hacer cambios de turno o que algún otro profesional cumpliera ese turno eventualmente? CONTESTÓ: si, por ejemplo, en el caso de que yo, estoy hablando de los dos, ¿no?, en caso de que él de pronto tuviera una situación, como no teníamos ni permisos ni vacaciones, si él no podía asistir, me decía a mí, me lo pedía, que si podía hacer este turno. Yo con mucho gusto iba y lo hacía, o viceversa.

Si yo tenía alguna urgencia, alguna cuestión, yo soy una persona que soy de Popayán, y si de pronto voy a visitar a mis padres enfermos, él me hacía el turno (…)». Jennifer Carolina González Botero 59: 59 Índice 2 del aplicativo SAMAI. SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 26. Minuto: 01:24:00 a 01:37:25 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 «… soy profesional en instrumentación quirúrgica, abogada y especialista en derecho administrativo (…) conozco al doctor José Onasio desde el 2006 aproximadamente.

Lo conocí en el Hospital La Misericordia trabajando en las salas de cirugía donde me desempeñé como instrumentadora quirúrgica. (…) ginecólogo (…) contrato de prestación de servicios, tenía turnos programados durante el mes, con el doctor M éndez teníamos jornadas variables, principalmente los lunes, también tenía turnos los fines de semana (…) la mayor parte de los turnos de 24 horas, de manera excepcional hubo un recorte de servicios nocturnos (…) de 12 horas (…) en sus turnos siempre había un ginecólogo.

Solo uno. Y en esos turnos había consulta programada, urgencias y rotación en el piso de las pacientes que estaban hospitalizadas y la programación de cirugías, y la atención de cirugías de urgencia. PREGUNTADO: los ginecólogos podían hacer entre sí cambios de turno? CONTESTÓ: podía cubrir el turno otro especialista, pero la verdad desconozco si mediaba alguna autorización entre ellos para poderlo cumplir.

PREGUNTADO: ¿sabe usted quién le programaba las horas de consulta externa al doctor José Onasio Méndez? CONTESTÓ: (…) desde el área administrativa (…) para consultas y programación de cirugías desde una compañera de allí del servicio (…) PREGUNTADO: ¿de quién o de quiénes recibía órdenes el doctor José Onasio Méndez para el cumplimiento de sus funciones? CONTESTÓ: desde la Gerencia se daban las INSTRUCCIONES a partir de las reuniones que tenía el grupo de ginecología como del área administrativa (…)».

Miller Blady Palacio Hurtado 60: «… auxiliar de enfermería (…) Lo conocí en el 2006 cuando empecé a trabajar en el hospital La Misericordia (…) era ginecobstetra (…) habían varios ginecobstetras también, había como 3 o 4 (…) ellos hacían turnos de 24 horas por ejemplo entraban a las 7:00 am y terminaban al otro días a las 7:00 a.m (…) el ingresó en el 2006 y se retiró un año antes que yo en el 2016, yo me retiré en 2017 y él en 2016 (…) hubo una época que nos pasaron a cooperativa que fue por la cooperativa de Zarsalud, duramos como un año, año larguito y a ellos los devolvieron con el hospital y el contrato de nosotros fue diferente (…) era como muy variado a como le colocaran los turnos a ellos.

De acuerdo al turno que tenían podrían tener unos días más o unos días menos. Eso dependía de la disponibilidad de turnos que tenían ellos. L os turnos eran 60 Índice 2 del aplicativo SAMAI. SAMAI. ED_ACTUACIONE_6300133330022019 0019(.ZIP) NroActua 2. Archivo 26. Minuto 01:38:00 a 02:02:00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 publicados en una cartelera que teníamos allí era donde nos dábamos cuenta que ginecólogo (…) hay veces los podían variar a ellos (…).

PREGUNTADO: ¿el doctor José Onasio Méndez laboraba también los días sábados y domingos? CONTESTÓ: si, ellos laboraban fines de semana, festivos y hacían trasnochos también. PREGUNTADO: ¿con qué regularidad trabajaba? CONTESTÓ: eso era muy relativo doctor, él podía tener hasta tres fines de semana. (…) PREGUNTADO: ¿él de quién recibía órdenes para cumplir con esas actividades? CONTESTÓ: tengo entendido, que era administración los encargados porque ellos a veces no podían rechazar la paciente por el criterio del ginecólogo.

Entonces tenían que recibir a la paciente quisieran o no quisieran recibir a la paciente. Entonces el subgerente le decía que tenía que atender la paciente. Entonces pienso yo que era dir ectamente de gerencia. (…) PREGUNTADO: ¿quién supervisaba el cumplimiento del horario asignado para las labores del doctor José Onasio? CONTESTÓ: lo que pasa doctor es que ahí llegaba una persona encargada a mirar si ellos estaban cumpliendo, pero ellos venían directamente del área de administración, del área administrativa llámese geren cia que era la encargada de ellos.

(…) PREGUNTADO: ¿ha presentado alguna demanda en contra del Hospital La Misericordia de Calarcá? CONTESTÓ: Si (…) lo que pasa ahí es que yo trabajé en el Hospital once años y medio, y que estuvimos fue por cooperativa. Hubo un momento que estuvimos por el hospital. En el momento que yo salí del hospital, sale uno, ve que las condiciones laborales son totalmente diferentes (…)».

Al analizar los elementos de la relación laboral, coincide con el análisis realizado por el Tribunal Administrativo del Quindío, puesto que el elemento de la continuada subordinación y dependencia no se encuentra plenamente demostrado como pasa a explicarse: Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios profesionales como médico especialista en ginecología y obstetricia, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, en especial porque la medicina se caracteriza por ser una profesión liberal.

En los testimonios practicados consta que el doctor José Onasio Méndez Bautista atendía las pacientes que le eran encomendadas a través del sistema de turnos, que debía acudir a realizar cirugías programadas y de urgencias y que dichas actividades se complementaban. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 No obstante, más allá de ello, los declarantes no se refirieron en particular a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicaron cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Méndez Bautista que desnaturalizaban el objeto contractual o que le impedían atender a las pacientes de manera autónoma e independiente, tal como lo dicta su especialidad.

Si bien es cierto, que la señora Miller Blady Palacios señaló que en ocasiones vio que se le dio la orden al demandante de atender una paciente a pesar de que no estaba de acuerdo con esto, se trató de una situación concreta, es decir que no fue constante, de manera que se pueda predicar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

Cabe agregar que al analizar los contratos, se puede advertir que no existía una remuneración estable y dependía de la labor que el médico José Onasio Méndez Bautista, o de los turnos que realizaban, como lo afirmó el médico Harold Enrique Bolaños Rebolledo. Tan es así que el valor pactado de forma mensual osciló entre los $3.360.000 y los $24.589.000 para una sola mensualidad, lo que demuestra que no había constancia en el valor pactado, y que la retribución dependía de los turnos realizados y de las actividades llevadas a cabo.

Respecto de los oficios que consideró no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo del Quindío, es preciso señalar que, por una parte, se trató de 3 situaciones concretas en una relación que se prolongó por un lapso superior a 10 años, y en los cuales no se puede advertir una continuada subordinación sino apenas una coordinación pues se trató de eventos en los que era necesario satisfacer la necesidad de prestación del servicio de salud contratado.

Conforme con los testimonios es evidente que la asignación de turnos era realizada en coordinación con los médicos que prestaban sus servicios en el Hospital demandado con el fin de que pudier an atender sus otros compromisos profesionales. Precisamente por tratarse de actividades necesarias para el correcto funcionamiento del hospital era importante la presencia de un profesional con la especialidad de gineco-obstetricia. Pero se reitera que en las declaraciones se puede apreciar que no se trataba de imposiciones por parte de la gerencia de la entidad, sino que entre los especialistas en ginecología y obstetricia y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 subgerencia científica se organizaba el cronograma de tal manera que les fuera posible a los diversos médicos ejercer sus funciones en otras instituciones, como lo hacía el demandante.

En este punto, se recuerda que en la sentencia C – 154 de 1997 se avaló la constitucionalidad simple y no condicionada del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el que se consagró la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios « para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que se puede recurrir a la figura en los dos supuestos de la norma.

Luego, de las pruebas aportadas al expediente no puede colegirse que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo del Hospital La Misericordia de Calarcá, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones, que tenga la constancia para entenderse como que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que el demandante estuviera sometido a una continua subordinación o dependencia. En ese orden de ideas, dado que no se demostró el elemento de la continuada subordinación se confirmará la sentencia de 18 de junio de 2021. 3.5.

Costas. Debido a que la presente providencia tiene como fundamento las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 y de 25 de agosto de 2016, esta Sala se abstendrá de condenar en costas al señor Méndez Bautista. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-33-33-002-2019-00195-01 (0375-2022) Demandante: José Onasio Méndez Bautista w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 18 de junio de 2021, por medio de la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda de José Onasio Méndez Bautista, contra la E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado