SALVAMENTO DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 ACCIÓN DE TUTELA Actor: JOSÉ DAVINSON RAMOS FUENTES Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 1o. de julio de 2022, que denegó el amparo de los derechos fundamentales allí invocados como violados frente a la sentencia de 3 de marzo de 2022, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00501-01, por considerar que no se incurrió en defecto fáctico ni tampoco se había desconocido el precedente jurisprudencial alegado, este último, con el argumento de que no existía una regla de unificación jurisprudencial respecto de la compatibilidad o incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la indemnización por lucro cesante, lo cual no compartí, pues, a mi juicio, debió accederse al amparo solicitado.

En efecto, la inconformidad de la parte actora frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial radicó en que el Tribunal no tuvo en cuenta para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda1, lo establecido en la sentencia de 1 Habida cuenta que el Tribunal para el pago de las sumas reconocidas por concepto de perjuicios materiales, condicionó el reconocimiento del lucro consolidado y futuro, siempre y cuando el actor no fuera beneficiario de la pensión de invalidez. 2 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 unificación de 28 de agosto de 20142, proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 1999- 00326-00, en la que, a su juicio, se realizó un estudio sobre la compatibilidad y concurrencia del reconocimiento de la pensión de invalidez, reconocida a los militares como indemnización a forfait, proveniente de una afectación en su integridad y el otorgamiento de un resarcimiento en atención a un daño antijurídico atribuible a la Fuerza Pública.

Como bien se lee en la providencia cuestionada, el Tribunal arribó a la conclusión de que el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, sólo tenía cabida siempre y cuando dicho rédito económico no hubiese sido compensado o sustituido mediante un reconocimiento pensional derivado de la causa del daño, pues de lo contrario se incurriría en un doble pago por el mismo perjuicio, por lo que consideró necesario adicionar la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar que el pago del lucro cesante consolidado y futuro le fuera reconocido al señor JOSÉ DAVINSON RAMOS FUENTES, siempre y cuando no fuera beneficiario de la pensión de invalidez.

Sobre este punto, es del caso aclarar que en la precitada sentencia de unificación (de 28 de agosto de 2014), la Sección Tercera del Consejo de Estado, en una situación similar a la aquí examinada, - 2 Consejera ponente Olga Mélida Valle de la Hoz. 3 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 habida cuenta que también se trataba de un uniformado que había sufrido un accidente en ejercicio y con ocasión del servicio, que le dejó una pérdida de capacidad laboral del 100%, y que el daño era atribuible a la Fuerza Pública-, señaló expresamente que “[…] el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares, bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente […]”.

De igual manera indicó: “[…] Ahora bien, uno de los principales motivos de apelación del demandante, consiste en la negativa a conceder los perjuicios materiales a la víctima, argumentando que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Cuellar Penagos. […] En efecto, de acuerdo con la estructura de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas del Código Contencioso Administrativo, se debe procurar la reparación integral del daño, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la víctima reciba compensaciones de varias fuentes y sea mejorada en su situación patrimonial, pero para que ello ocurra es necesario que la causa o título que justifica tal mejoría tenga su origen en una causa diferente a la indemnización concedida en el proceso de responsabilidad.

De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720 […]”. 4 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 Cabe señalar que contra lo afirmado en la sentencia de la cual me aparte, en el que se indicó que en el citado fallo solamente se unificó textualmente el criterio respecto de las reglas a tener en cuenta para tasar la liquidación de perjuicios inmateriales, específicamente sobre los morales en caso de lesiones personales, no se tuvo en cuenta que también en su parte motiva analizó el reconocimiento y la tasación de los perjuicios materiales que debían reconocerse a la víctima, pues los mismos fueron objeto del recurso de apelación presentado por la parte allí demandada, que indicaba que debían negarse por cuanto ya habían sido cubiertos con la pensión de invalidez que le había sido reconocida a aquel, argumento que fue despachado desfavorablemente.

Dicha postura ya había sido acogida por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 20193, al resolver una acción de tutela en la que se ventilaba el desconocimiento de la referida sentencia de unificación por parte de un miembro de la Fuerza Pública, pues la autoridad judicial allí demandada no le reconoció el pago de la indemnización por el daño causado, esto es, el perjuicio material, aduciendo que ésta se excluía por el reconocimiento de la pensión de invalidez que percibiera el uniformado.

En dicha oportunidad se adujo: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente identificado con el número único de radicación 2019-04609-00, Consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 5 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 “[…] Ahora bien, respecto a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, la Sala Considera que sí constituye precedente judicial, toda vez que es una sentencia de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, contiene reglas jurisprudenciales, que deben ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas.

En este caso, la Sala debe aclarar que si bien en cierto en la sentencia mencionada por el actor como desconocida por parte de la autoridad judicial demandada, se unifica jurisprudencia respecto de los perjuicios inmateriales, lo cierto es que en dicha decisión también se estudiaron los perjuicios por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los que expresamente la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados, se acepta el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante que se deriven como consecuencia de dichas lesiones y que el reconocimiento de la pensión de invalidez que se concede a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, porque a su juicio la fuente de las mismas es diferente.

Atendiendo lo anterior, la Sala considera que el Tribunal, a pesar de reconocer el daño causado y la pérdida de capacidad laboral del actor en un 52.68% concluyó que en algún momento podía solicitar ante el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional la indemnización a forfait, y por esta razón negó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

En este orden de ideas, la Sala considera que la providencia objeto de la presente acción de tutela si desconoce la posición reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que el reconocimiento de la pensión concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por el daño causado, teniendo en cuenta que su fuente es diferente; además, en dicha sentencia el mismo Tribunal indicó que no se había demostrado que ni el actor ni la entidad demandada a la fecha habían reconocido una pensión derivada de la pérdida de capacidad laboral del actor; en este caso se demostró que existe identidad fáctica y jurídica entre la sentencia invocada por el actor y el sub lite, toda vez que se trata de casos asociados a soldados lesionados por causa y razón del servicio y que aportaron el acta de Junta Médico Laboral para efectos de demostrar los perjuicios 6 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 materiales, en la modalidad de lucro cesante por pérdida de capacidad laboral […]”. (Resaltado fuera del texto original). Dicha posición no solo fue plasmada en la sentencia de unificación en mención, sino también acogida y reiterada por las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, órgano de cierre sobre la materia.

En efecto, la Subsección “C”4 se ha manifestado de la siguiente manera: “[…] Lo anterior, claramente se adecua en lo que la jurisprudencia de esta Corporación reiteradamente ha denominado como “indemnización a Forfait”, entendida como una prestación social de carácter laboral que se reconoce a favor de los miembros de la fuerza pública cuando padecen lesiones calificadas como graves o mueren con ocasión del servicio.

Es decir, que la lesión o la muerte de la persona se origina por el riesgo propio de su actividad, de manera que no se asemeja en lo absoluto a la indemnización de perjuicios decretada en sede judicial, toda vez que la “Pensión a forfait o indemnización a forfait” se deriva de una relación laboral y en consecuencia opera por virtud de un mandato legal, mientras que la indemnización de perjuicios procede cuando se demuestra que la lesión o la muerte se ocasionó por una falla en el servicio de la administración o porque ésta misma generó una situación de riesgo mayor para el uniformado.

Así pues, dichas figuras no se excluyen entre sí y, en consecuencia, el reconocimiento de una no afecta en lo absoluto el pago de la otra […]”. (Resaltado fuera del texto original). Por su parte, la Subsección “A” 5 ha indicado: “[…] Las partes también apelaron la condena por 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2020, expediente identificado con el número único de radicación 2004-00953-01, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2021, expediente identificado con el número único de radicación 54001- 23-33-000-2013-00214-01(52977), Consejero Ponente.

José Roberto Sáchica Méndez. 7 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a los beneficiarios del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional les otorgó un reconocimiento prestacional, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización; y por el otro, que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor.

Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional; sin embargo, la Sala advierte que estos rubros son compatibles con la indemnización judicial reconocida en este proceso, dado que, debe darse aplicación al principio de reparación integral del daño, como ya se ha señalado en casos similares, motivo por el cual no le asiste razón a la accionada cuando acusa una doble indemnización […]”.

(Resaltado fuera del texto original) Por su lado, la Subsección “B”6, ha señalado: “[…] La parte demandada señaló en su recurso que a la víctima se le pagaría la indemnización por el 47.34% de pérdida de capacidad laboral causada, y pidió que lo reconocido por indemnización a forfait se descontara del lucro cesante reconocido. La entidad demandada no acreditó el referido pago y en este punto se adopta la posición mayoritaria de la Sala, fundada en las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera del 3 de mayo de 2007 (exp. 25020) y de la Subsección C de la Sección Tercera del 7 de octubre de 2020 (exp. 46604), según la cual las prestaciones laborales reconocidas por concepto de indemnización a forfait no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que reconoce el juez de la responsabilidad, porque tienen fuentes diferentes […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Lo anterior, también ha sido objeto de pronunciamiento por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver acciones de tutela contra providencias judiciales, en las que se ha reiterado tal postura, esto es, en sentencias 20 de agosto de 20207 y 21 de julio de 2021, proferidas, respectivamente, dentro de los expedientes 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Subsección “B”, Sección Tercera, sentencia de 11 de octubre de 2021, expediente identificado con el número único de radicación 2012- 00197-01, Consejero Ponente Martín Bermúdez Muñoz. 7 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas.. 8 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 identificados con los números únicos de radicación 2020-03074-00 y 2021-01453-01, en las que se sostuvo lo siguiente: “[…]Es decir, que menciona como precedente jurisprudencial la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 (Exp.31172), para efectos de analizar lo corresponde a la prueba en materia de personal vinculado de manera legal y reglamentaria, que goza de protección laboral y prestacional.

En la referida sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar el caso de un soldado profesional a quien le fue reconocida pensión de invalidez por disminución de la capacidad del 100% (indemnización denominada a forfait), unificó jurisprudencia en torno al reconocimiento de perjuicios morales en eventos de lesiones personales, y al analizar lo correspondiente a los perjuicios materiales, realizó la siguiente acotación: Es decir, que tal como lo refirió el accionante, en la referida providencia, además de ser reiterada la línea jurisprudencial, según la cual, el reconocimiento de la pensión de invalidez concedida a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, al ser la fuente de cada una diferente, también se tomó en cuenta para efectos del reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la autoridad médico laboral y la totalidad del salario certificado por la entidad […]”.

(Resaltado fuera del texto original) “[…] Ahora bien, esta Corporación ha sostenido de manera insistente y uniforme que el otorgamiento de un resarcimiento administrativo por un daño antijurídico por la muerte o lesión de un miembro de la fuerza pública en actos del servicio, no impide que se acceda al referido daño material, porque son conceptos disímiles.

Lo anterior, en razón a que la indemnización administrativa (conocida como a for fait) tiene su origen en el vínculo laboral que existe entre la víctima directa y la Administración, mientras que el lucro cesante se deriva de la configuración de un daño antijurídico que compromete la responsabilidad extracontractual del Estado.

En ese orden de ideas, como el origen los referidos haberes son diferentes, no es dable efectuar la compensación que realizaron los señores magistrados demandados, porque, al ser sumas independientes, el 9 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02220-00 reconocimiento de una no incide en la otra, tal como lo dijo esta Corporación en las providencias citadas anteriormente […]”.

(Resaltado fuera del texto original). En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera