Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Solicitante: ALCI JOSÉ VILLANUEVA CASTRO Concejal acusado: JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRÍA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 26 de enero de 2023, mediante la cual confirmó la dictada el 6 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la pérdida de investidura del concejal acusado.

Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente: 1. La parte solicitante pidió que se decretara la pérdida de investidura del concejal del municipio de Juan de Acosta, Departamento del Atlántico, Jorge Mario Vargas Echeverría, por considerar que incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, por intervenir dentro del año anterior a la elección, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021, al decidir el asunto en primera instancia, denegó la pérdida de investidura, indicando que, conforme con los documentos aportados al proceso, no estaba probado que en el período inhabilitante comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, el señor Vargas Echeverría hubiera suscrito directamente un contrato estatal con el Hospital Juan de Acosta. 3.

La Sala, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante y por el Ministerio Público, expuso lo siguiente: “[…] 64. La Sala considera, en armonía con las consideraciones del Tribunal, que las pruebas indicadas anteriormente no constituyen prueba de que el señor Vargas Echeverría haya suscrito directamente contratos estatales con el Hospital de Juan de Acosta. 65.

En efecto, la certificación expedida por el Gerente de la precitada Empresa Social del Estado, el 11 de agosto de 2021, es concluyente en cuanto hace constar que el señor Jorge Mario Vargas Echeverría no realizó ningún tipo de contratación con la entidad en el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019.

Tampoco se aportaron o decretaron pruebas que acrediten que el Concejal hubiere celebrado directamente, incluso, en periodos anteriores, algún contrato con el Hospital de Juan de Acosta, lo cual correspondía al solicitante en tanto fue uno de los hechos presentados en la solicitud de pérdida de investidura. 66. Ahora bien, en los recursos de apelación se argumenta, tanto por el Solicitante de la pérdida de investidura como por el Ministerio Público, que el señor Vargas Echeverría suscribió, por interpuesta persona, a saber, la señora Isabel Segunda Jiménez Molina, los Contratos de suministro núms. 149, 156 de 2018 y núms. 14, 38, 60, 82, 94, 110, 130, 139 de 2019 con la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta. 67.

En efecto, se encuentra probado que la señora Isabel Segunda Jiménez Molina suscribió con la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta los Contratos de suministro núms. 149, 156 de 2018 y núms. 14, 38, 60, 82, 94, 110, 130, 139 de 2019 en su condición de comerciante y propietaria del establecimiento de comercio “TIENDA LA PEPA N° 1”, cuyo domicilio principal es la “CL 01 A No Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 07 […] en Juan de acosta” y que registró el correo electrónico “jvargas03@hotmail.com”. 68.

Asimismo, se encuentra probado que el correo electrónico utilizado por el señor Vargas Echeverría es “vargasecherejorgemario@gmail.com”. 69. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que, en el caso sub examine, no está probado que la señora Isabel Segunda Jiménez Molina tenga la condición de cónyuge o compañera permanente del Concejal y, para el efecto, se resalta que el hecho de ser padres de un menor de 18 años no constituye prueba sobre alguna de esas circunstancias. 70.

Tampoco está probado que: i) que el señor Vargas Echeverría tenga la condición de comerciante en el Municipio de Juan de Acosta y que en dicha condición hubiere sido propietario de algún establecimiento de comercio denominado “Tienda la Pepa”; ii) que el Concejal hubiere utilizado el correo electrónico “jvargas03@hotmail.com”; iii) ni que hubiere suscrito algún contrato con la ESE Hospital de Juan de Acosta en algún periodo anterior: todo lo cual correspondía al Solicitante y al Ministerio Público, en los términos del artículo 167 de la Ley 1564, que establece el principio probatorio relativo a que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(…) 72. La Sala, adicionalmente, no advierte que de las pruebas se desprenda algún indicio que permita inferir que el Concejal hubiere celebrado contratos por interpuesta persona, en la medida en que la prueba indiciaria surge de pruebas que, vistas en su conjunto, contribuyen a la formación de un hecho indicado. En este caso, las pruebas aportadas no indican con alto grado de certeza y conforme a una valoración probatoria conjunta y razonada, que el Concejal hubiere celebrado los Contratos de suministro núms. 149, 156 de 2018 y núms. 14, 38, 60, 82, 94, 110, 130, 139 de 2019 por interpuesta persona porque, como lo explicó el Tribunal, el hecho de que la señora Jiménez Molina hubiere registrado una cuenta de correo electrónico determinada, que por demás no corresponde a la utilizada por el Concejal, según se encuentra probado en el proceso, no indica que el Concejal haya instrumentalizado a la comerciante para celebrar contratos con una entidad pública y evadir, como lo exponen los apelantes, la inhabilidad objeto de este análisis. […]”. 4.

Respetuosamente me aparto de las anteriores conclusiones a las que arribó la Sala, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.1. La causal endilgada al acusado exige la demostración de que haya intervenido dentro del año anterior a la elección, en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros y que éstos se ejecuten en el municipio donde fue elegido concejal. 4.2.

La Sala afirma que en los recursos de apelación interpuestos por el solicitante y por el Ministerio Público se endilga al señor Vargas Echeverría que suscribió con la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, por interpuesta persona, esto es, a través de la señora Isabel Segunda Jiménez Molina, los contratos de suministro números 149, 156 de 2018 y números 14, 38, 60, 82, 94, 110, 130, 139 de 2019; y que, aunque se demostró que la citada señora suscribió con dicha ESE tales contratos en su condición de comerciante propietaria del establecimiento de comercio “TIENDA LA PEPA nro. 1”, “( ) no está probado que la señora Isabel Segunda Jiménez Molina tenga la condición de cónyuge o compañera permanente del concejal y, ( ) que el hecho de ser padres de un menor de 18 años no constituye prueba sobre alguna de esas circunstancias”.

Al respecto, destaco que, para demostrar la convivencia existente entre los señores Jorge Mario Vargas Echeverría e Isabel Segunda Jiménez Molina, la parte solicitante de la pérdida de investidura manifestó que aportaba como pruebas las siguientes: “Copia de Cinco (5) Imágenes Fotográficas, Tomadas de la Red Social FACEBOOK, de los Perfiles del Concejal Demandado JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, y de la Contratista, ISABEL SEGUNDA JIMENEZ MOLINA, Para Evidenciar Claramente, la Convivencia Permanente, entre Estos (2) Dos, Cónyuges.

Demostrando Además, la Unidad Familiar Existente, Basta Solo Observar, Varias Fotografías Publicadas, Donde Aparecen los Cónyuges en Compañía de su Hijo Menor, En Etapa Escolar, Conocido Popularmente Como "JOTICA"; Igualmente se Avizoran Imágenes Fotográficas de la Familia VARGAS JIMENEZ, Teniendo de Fondo, Afiches de la Campaña Publicitaria, del Concejal Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Demandado, En Plena Época, Pre y Electoral, Como Muestra de la Unidad Familiar”.

Adicionalmente, pidió la práctica de las siguientes pruebas: “(…) 2. Se Oficie a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, Con Destino a Este Proceso Judicial, Expedir Copia del Registro Civil de Nacimiento, del Hijo Menor de edad, en Etapa Escolar, del Concejal Electo 30 Id Documento: (…) del Municipio de Juan de Acosta, Para el Periodo 2020-2023, JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, Identificado Con la Cédula de Ciudadanía (…) Hijo Menor, Conocido Popularmente Con el Alias de “Jotica” y de su Cónyuge ISABEL SEGUNDA JIMENEZ MOLINA, Identificada con la Cédula de Ciudadanía (…).

Para Demostrar el Vínculo Marital Existente, Entre el Concejal Electo del Municipio de Juan de Acosta, Para el Periodo 2020-2023, JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, Conocido Popularmente Con el Alias de “Jota” y su Cónyuge, la Contratista ISABEL SEGUNDA JIMENEZ MOLINA, Aunque Este Vinculo Marital es un Hecho Notorio, en el Municipio de Juan de Acosta. 3.

Se Oficie, a LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA-ATLÁNTICO, ROSA CORONEL, Con Destino a Este Proceso Judicial, Expedida (sic) Copia del Certificado de Estudios, del Hijo Menor de edad, en Etapa Escolar, del Concejal Electo del Municipio de Juan de Acosta, Para el Periodo Constitucional 2020-2023, JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, Identificado (…), Hijo Menor de Edad, Conocido Popularmente en el Municipio de Juan de Acosta, Con el Alias de “Jotica” y de su Cónyuge ISABEL SEGUNDA JIMENEZ MOLINA, (…).

Quien Aparece Celebrando los Ocho (8) Contratos de suministros, Con la ESE HOSPITAL DE JUAN DE ACOSTA. Con la Finalidad de Demostrar el Vínculo Marital Existente, Entre Estos 2 Cónyuges, Aunque Este Vinculo Marital es un Hecho Notorio en el Municipio de Juan de Acosta. (…) 5. Se Oficie AL APODERADO DE LA ASEGURADORA LA PREVISORA S.A., REPRESENTANTE LEGAL DE EVOLUCIONAR SEGUROS LTDA, ERNESTO PUENTES GONZALEZ RUBIO, a Quien se le Puede Notificar, en la Carrera 50 No 79- 30 Local A, de la Ciudad de Barranquilla, o al Correo Electrónico: Ernesto.puente@previsora.gov.co.

Con Destino a Este Proceso Judicial, EXPEDIR COPIAS DEL ACÁPITE DE LA PÓLIZA DE VIDA GRUPO No 1000239, TOMADOR: ALCALDIA MUNICIPAL DE JUAN DE ACOSTA, Donde Están Relacionados los Nombres de los Familiares o Beneficiarios, Quienes Pueden reclamar los Amparos Respectivos, en el Evento de la Ocurrencia o formalización de un siniestro AL ASEGURADO, JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Identificado (…), Actual Concejal del Municipio de Juan de Acosta- Atlántico, Elegido Para el Periodo Constitucional, 2020-2023, Con Esta Prueba, Pretendo Demostrar 31 Id Documento: 08001233300020210028201270111010001 el Vínculo Marital Existente, Entre la Interpuesta Persona, en Este Caso, la Contratista ISABEL SEGUNDA JIMENEZ MOLINA, y el Concejal Demandado, JORGE MARIO VARGAS ECHEVERRIA, Conocido Popularmente en el Municipio de Juan de Acosta, Con el Alias de “Jota”, Igualmente Probar, Que de la Unión Permanente de Estos Cónyuges, Existen Un (1) Hijo Menor de Edad, en Etapa Escolar, Conocido Popularmente en el Municipio de Juan de Acosta, Con el Alias de “jotica”, Dado Que el Concejal Asegurado, Tuvo Que Relacionarlo Como Beneficiario, Para Reclamar el Amparo Respectivo, en Caso de la Ocurrencia de un Siniestro. […]”.

(mayúsculas originales) Por consiguiente, considero que, en el asunto bajo examen, el elemento de la convivencia sí estaba acreditado, no solo con el hijo común del concejal acusado Jorge Mario Vargas Echeverría y la señora Isabel Segunda Jiménez Molina, sino con las demás pruebas existentes en el proceso. Por lo señalado, estimo que no había lugar a concluir, como se afirma en la providencia, que se desatendió lo previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso, esto es, que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, dado que la parte actora sí desplegó actividad probatoria para demostrar dicha convivencia y lo que correspondía tanto al a quo como a la Sala era analizar tales elementos probatorios para llegar a la verdad material.

Ahora bien, sin desconocer el carácter sancionatorio de la acción de pérdida de investidura y que debe “(…) ser especialmente respetuos[a] del debido proceso”1, es importante resaltar que su propósito es “(…) castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la 1 Corte Constitucional.

Sentencia SU 073 del 20 de febrero de 2020. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dignidad del cargo que ostentan (…)”2; por eso precisamente se trata de una acción pública que tienen al alcance todos ciudadanos, de ahí su trascendencia y significación en el seno de una sociedad y la respuesta que requiere de la autoridad judicial para analizar con cuidado y dentro del marco legal que los servidores públicos, entre ellos, los concejales, no se sirvan de interpuestas personas para celebrar contrato alguno con entidades públicas.

Insisto, como lo ha dicho esta Sala, la acción de pérdida de investidura busca “(…) juzgar la conducta de los servidores públicos de elección popular, llamada a cumplir un papel fundamental en la democracia participativa y deliberativa, pues con ella se busca preservar valores esenciales de la democracia como la defensa del interés general, el decoro, la rectitud, la lealtad, la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia, la transparencia y la buena marcha del servicio público en el ejercicio de la representación popular”3. 4.3.

Frente a la celebración de los contratos de suministro con la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta dentro del período inhabilitante, igualmente considero que este elemento está probado, lo que se desprende de lo siguiente: Con el certificado de matrícula de persona natural expedido el 21 de agosto de 2020 por la Cámara de Comercio de Barranquilla, consta que la señora Isabel Segunda Jiménez Molina: i) “[…] cumple con la condición de pequeña empresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 1° del decreto 545 de 2011 […]”; ii) que su domicilio principal y dirección para notificaciones judiciales es la “CL 01 A No 07 - ESQ” en el Municipio de Juan de Acosta, 2 Corte Constitucional.

Sentencia C – 762 del 29 de octubre de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 15001 23 33 000 2020 1680 01 (PI). Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Atlántico y que su email es “jvargas03@hotmail.com”; iii) Que su actividad principal es el “COMERCIO AL POR MENOR EN ESTABLECIMIENTOS NO ESPECIALIZADOS CON SURTIDO COMPUESTO PRINCIPALMENTE POR ALIMENTOS, BEBIDAS O TABACO” y que la actividad secundaria es el “EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS PARA EL CONSUMO DENTRO DEL ESTABLECIMIENTO”.

Por lo tanto, aunque se afirma que el correo electrónico utilizado por el señor Vargas Echeverría es vargasecherejorgemario@gmail.com, es incontrovertible que el correo registrado en el certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla a nombre de la señora Isabel Segunda Jiménez Molina, en su condición de comerciante y propietaria del establecimiento de comercio “TIENDA LA PEPA N° 1”, es “jvargas03@hotmail.com”.

También se probó, según certificación expedida por el Gerente de la ESE Hospital de Juan de Acosta, el 11 de agosto de 2021, “[…] que la señora ISABEL JIMENEZ MOLINA identificado con documento de identidad número […] fue proveedora de insumos de aseo en esta entidad en el periodo comprendido del 16 de noviembre de 2018 al 11 de septiembre de 2019, tal como consta en las órdenes de compra y demás soportes adjuntos a la certificación […]”, con las correspondientes órdenes de compra ya señaladas y que el proveedor fue la “TIENDA LA PEPA”.

En este punto, valga destacar que, como lo manifestó el señor agente del Ministerio Público que apeló la decisión de primera instancia, en el proceso se probó: i) la condición de concejal del señor Jorge Mario Vargas Echeverría; ii) que el concejal entre el año 2016 y el año 2017 celebró contratos con la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, precisamente con el mismo establecimiento comercial denominado “TIENDA LA PEPA”, con el cual se contrató igualmente en el año 2018 pero a nombre de la “compañera permanente” del concejal; iii) que la señora Jiménez Molina Radicado: 08001 23 33 000 2021 00282 01 Actor: Alci José Villanueva Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 inscribió en el Registro Mercantil, el establecimiento de comercio denominado: “TIENDA LA PEPA No 1”; iv) que la señora Jiménez Molina y la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta celebraron 8 contratos de suministro dentro del término inhabilitante, relativo al año anterior a la elección del Concejal; y v) que el concejal y la señora Jiménez Molina son padres de un menor de edad y afirma que “en la audiencia de alegatos se acepta la convivencia marital entre ellos”.

Conforme con las pruebas antes citadas, es posible concluir que el hilo común que permite determinar que sí se celebraron los contratos de suministro números 149, 156 de 2018 y números 14, 38, 60, 82, 94, 110, 130, 139 de 2019, por interpuesta persona, está en el establecimiento de comercio, “Tienda la Pepa”, en el cual confluyen el acusado y su compañera, señora ISABEL JIMENEZ MOLINA.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.