REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: JOSÉ MAURICIO HERRERA HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. AMPARA Síntesis del caso: el demandante estimó vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales debido a que la autoridad judicial accionada negó sus pretensiones en el marco del medio de control de reparación directa que interpuso por la privación de su libertad. La Sala amparará los derechos invocados, tras evidenciar que la medida de aseguramiento fue irrazonable y desproporcionada de conformidad con el precedente judicial de la Corte Constitucional.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor José Mauricio Herrera, por intermedio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, así como a los principios de presunción de inocencia, seguridad jurídica, confianza legítima, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, cosa juzgada y juez natural.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2022 la parte demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 1 de febrero de 2016, a las 06:00 am, un grupo de funcionarios de la policía judicial realizó una diligencia de registro y allanamiento en un bien inmueble en Palmira (Valle), debido a que una fuente no formal informó que era utilizado para la conservación de armas de fuego y el expendio de sustancias alucinógenas, toda vez que allí habitaban unas personas que eran integrantes de la banda “La Novena”. 2) En el segundo piso de la vivienda se le incautaron al señor John Jener Moreno Morales 770 gramos de marihuana, y en el tercer piso donde residía el accionante con su compañera permanente y su hijo menor se hallaron tres bolsas plásticas transparentes pequeñas con una sustancia pulverulenta color beige, con características similares al bazuco, motivo por el cual que fue capturado. 3) Al día siguiente fue presentado ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira (Valle), el cual declaró legal la captura y le impuso una medida de aseguramiento en centro carcelario por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4) El 2 de agosto de 2016, previa valoración psicológica del demandante, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, la cual se sustentó en la ausencia de antijuridicidad material, pues no se logró probar que el señor Herrera haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado de la salud pública, sino que el alucinógeno tenía como fin el consumo propio, por lo tanto, el 3 de octubre del 2016 el juez de conocimiento ordenó la libertad del procesado. 5) El actor y sus familiares presentaron demanda con pretensiones de reparación contra la Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la privación de la libertad del señor José Mauricio Herrera, la cual catalogaron de injusta. 6) El 17 de febrero de 2020 el Juzgado Dieciséis del Circuito Judicial de Cali profirió sentencia de primera instancia en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que el señor José Mauricio Herrera Herrera incurrió en comportamientos 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela que conllevaron a su captura en flagrancia y a la posterior imposición de la medida de aseguramiento, así como que hubo una valoración de las pruebas y una interpretación de las circunstancias fácticas puestas en conocimiento de la autoridad judicial al momento de la imposición de la detención preventiva, la cual fue razonable, proporcional y adecuada. 7) La parte actora apeló y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en con sentencia de 29 de octubre de 2021 confirmó la providencia anterior en consideración a que la culpa del del actor, desde el punto de vista civil, dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue razonable y proporcional por cuanto: “[F]ue capturado en su residencia en donde se incautaron drogas, por lo que el Juzgado de control de garantías dispuso valorar los medios de convicción recaudados en contra del actor como contundentes para demostrar su intervención en el hecho punible, siendo esto una deducción lógica dado el contexto en que se desarrollaron los hechos, pues no puede dejarse de lado el allanamiento y registro que arrojó la incautación del estupefaciente, esto es, 770 gramos de marihuana y 2.5 gramos del alucinógeno de bazuco, por lo anterior, esta Sala de decisión se enfoca en afirmar que esto es un claro comportamiento revestido de dolo exclusivamente desde el punto de vista civil de la propia víctima con las consecuencias ya conocidas”.

El fundamento de la vulneración La parte demandante solicitó que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 29 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las siguientes razones: Se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto el fundamento de la decisión relacionado con la causal de culpa exclusiva de la víctima no fue soportado en el material probatorio que determinara el grado de culpa del señor Herrera en los hechos.

Resulta contrario a derecho que la autoridad judicial demandada considerara que la medida de aseguramiento obedeció a su propia culpa por el hecho de encontrarse en el inmueble allanado en el que se encontraron estupefacientes y que estuvo sustentada en el informe ejecutivo de policía judicial, los cuales, en consonancia con la línea jurisprudencial de las Altas Cortes no constituyen prueba indiciaria y solo pueden ser utilizados como criterios de investigación. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela El tribunal edificó una situación de flagrancia que no existió puesto que al momento en el que se realizó la diligencia de registro y allanamiento no se recaudó material probatorio que soportara los dichos de la fuente no formal.

Contrario a la aseveración hecha por el tribunal, la captura del señor José Mauricio Herrera no cumplió los requisitos legales preceptuados en los artículos 306 y siguientes de la Ley 906 de 2004, esto es: i) no se analizó la procedencia de la medida según el tipo de delito imputado; ii) no se verificó la existencia de por lo menos una inferencia razonable de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso; y iii) tampoco se identificaron los medios de prueba que permitieran inferir que la medida era necesaria para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción. Aunado a lo expuesto, se desconoció el contenido de la providencia que resolvió la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira (Valle) y a través de la cual se ordenó la libertad del procesado.

Además, el defecto fáctico se configuró desde su dimensión negativa debido a no se valoraron las órdenes de registro y allanamiento del 21 de enero de 2016 y 1 de febrero de 2016 que daban cuenta que el señor Herrera no fue capturado en flagrancia y, por otro lado, se les impuso un valor probatorio que no ostentaban a las etapas penales de: legalización de captura, formulación de imposición de la medida de aseguramiento y la sentencia de absolución para dar por demostrada la eximente de responsabilidad del Estado consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Adicionalmente, expuso que la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019 dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, tras considerar que el juez administrativo sale de su órbita de competencia cuando concluye que una detención de la libertad es generada por la propia conducta del demandante, ya que ello es competencia exclusiva del juez penal. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 363 de 22 de octubre de 2021 determinó que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que esta despliega y que tiene incidencia en la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación, de manera que corresponde al juez de lo contencioso administrativo comprobar un comportamiento doloso por parte de la persona o un actuar a título de culpa grave.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la decisión proferida en segunda instancia el pasado el día 29 de octubre de 2021, y notificada el día el día 18 de noviembre de 2021 dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. 76001-33-33-016-2018- 00094 -01 promovido por el señor José Mauricio Herrera y Otros.

Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca de fecha 29 de octubre de 2021, notificada el día 18 de noviembre de 2021 dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. 76001-33-33- 016- 2018-00094 -01 promovido por el señor José Mauricio Herrera y Otros.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, profiera una nueva decisión de reemplazo, en la cual se valoren de forma adecuada los medios de convicción oportunamente allegados y que fueron practicados en el trámite del proceso ordinario, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesto, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en casos similares de privación injusta de la libertad, en los cuales se ha declarado la responsabilidad de las demandadas, cuando la imposición de la medida de aseguramiento, estuvo sustentada en elementos materiales probatorios que carecen de valor suasorio al momento de solicitarse; esto en los términos de la jurisprudencia administrativa y constitucional.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela del Cauca, al fiscal general de la Nación y al titular del Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Actuación de las autoridades demandadas El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del magistrado ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Manifestó que el hecho de que el proceso penal haya culminado por preclusión no es suficiente para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado, pues ello no derrumba las apreciaciones y decisiones jurídicas que en su momento adoptó el juez de control de garantías para la aprehensión, habida cuenta que contaba con elementos materiales de prueba para inferir, con grado de certeza, que el demandante participaba en un hecho delictivo.

Hubo dolo desde el punto de vista civil en la conducta del demandante dado que fue capturado en su residencia, en la que se encontraron drogas, de ahí que se podía inferir su conducta en el hecho punible. Puso de presente que para efectuar el análisis de responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de privación de la libertad no puede darse una condena automática, a partir del título de imputación objetivo, pues al fallador le corresponde verificar, imprescindiblemente, si la actuación impartida en el proceso penal fue “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, incluso en los casos en que se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible.

La profesional de gestión de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía Nación solicitó que se declare improcedente la tutela, por cuanto la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba, no cumplió con los requisitos generales de procedencia y no se vulneró el derecho al debido proceso. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela II.

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y el 2) el caso concreto 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa encaminadas a obtener una indemnización por los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor José Mauricio Herrera Herrera.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo por falta de relevancia constitucional porque se 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela pretende emplear el mecanismo como una tercera instancia y no se acreditaron los presupuestos de los defectos alegados por el accionante.

La parte demandante para sustentar el defecto fáctico expuso que el fundamento de la decisión relacionado con la causal de culpa exclusiva de la víctima no fue soportado en elementos materiales probatorios que determinaran el grado de culpa del señor Herrera en los hechos. Sobre el particular, expuso que se configuró desde la dimensión negativa debido a que se le otorgó un valor probatorio erróneo a las órdenes de registro y allanamiento del 21 de enero de 2016 y 1 de febrero de 2016 que daban cuenta que el señor Herrera no fue capturado en flagrancia y, por otro lado, se le impuso un valor probatorio que no ostentaban a las etapas penales de: legalización de captura, formulación de imposición de la medida de aseguramiento y a la audiencia de preclusión. Asimismo, que resulta contrario a derecho que la autoridad judicial demandada considerara que la medida estuvo debidamente sustentada en elementos materiales probatorios como el informe ejecutivo de policía judicial, los cuales, en consonancia con la línea jurisprudencial de las Altas Cortes no constituyen prueba indiciaria y solo pueden ser utilizados como criterios de investigación. Además, el tribunal edificó una situación de flagrancia que no existió puesto que al momento en que se realizó la diligencia de registro y allanamiento no se recaudó material probatorio que soportara los dichos de la fuente no formal.

Aunado a lo expuesto, adujo que se desconoció el contenido de la providencia que resolvió la solicitud de preclusión y ordenó la libertad del procesado. Al respecto, transcribió lo siguiente: “( ) Ha solicitado entonces la Fiscalía que se proceda con la preclusión de conformidad con el articulo 332 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, que nos señala la atipicidad de la conducta, toda vez que se trata de una persona enferma, consumidora de tiempo atrás y que por lo tanto la sustancia incautada y la forma en que fue recaudada dicha sustancia, a través del allanamiento, no daría lugar a la penalización de su conducta, por tanto, se extendería a una protección reforzada por parte del Estado para este tipo de personas, que deben ser consideradas como personas enfermas. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela ( ).

En este caso considera que resulta procedente la misma, toda vez, que la sustancia incautada no es producto del tráfico ni del daño a terceras personas, si no, por el contrario es un daño que se está haciendo así mismo el señor JOSÉ MAURICIO HERRERA HERRERA, quien es consumidor y al que le fue incautada la sustancia en el tercer piso, es decir, esa sustancia equivalente a 2.5 gramos que dio positivo para cocaína, para este caso insiste la Fiscalía y la defensa que se trata de una persona consumidora que, por lo tanto, al no habérsele encontrado traficando o afectando derechos de terceras personas, la misma no resulta procedente para continuar con la investigación. ( ).

Se le hace un llamado de atención a la Fiscalía y a los órganos de la policía judicial que deban dirigir su persecución a los verdaderos traficantes del narco estos son quienes lesionan o ponen realmente en peligro los bienes jurídicamente tutelados, en cambio a los consumidores habrá de brindársele una protección reforzada de quien también está obligado el Estado, así las cosas, en mérito de lo expuesto, resultaría procedente la solicitud de LA PRECLUSIÓN elevada respecto del señor JOSÉ MAURICIO HERRERA HERRERA1 ( )” Por último, expuso que se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente debido a que el tribunal consideró que la imposición de la medida de aseguramiento estuvo sustentada en la conducta que el accionante desplegó antes del inicio del proceso penal –portar 2.5 gramos de bazuco en el lugar que fue señalado para uso con fines ilícitos–.

Lo anterior, por cuanto ese análisis ya no se puede efectuar de conformidad con la sentencia de tutela de sentencia de 15 de noviembre de 2019 y la sentencia SU - 363 de 22 de octubre de 2021 de la Corte Constitucional en las que se determinó que la culpa exclusiva de la víctima se establece por la conducta que esta despliega y que tiene incidencia en la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala accederá amparo solicitado por cuanto encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y se relevará del estudio del fáctico, en tanto se considera que el estudio del primero es suficiente para motivar la decisión de amparar. 1 Esta expresión corresponde a lo puesto de presente por el juez penal según lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la providencia llevada a colación. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 1) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 29 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada con ocasión de la privación de la libertad que sufrió el señor José Mauricio Herrera Herrera en el período comprendido desde el 4 de febrero al 30 de septiembre de 2016 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el artículo 376 del Código Penal. 2) Para fundamentar la decisión denegatoria el tribunal expuso las consideraciones que se expondrán seguidamente: “Pues en el caso en particular, no se puede dejar de lado que el trabajo investigativo realizado permitió la práctica del allanamiento y registro, con lo que se incautaron las papeletas que contenían el estupefaciente y en la residencia del hoy demandante, por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo. 5.4.

Culpa grave o dolo del señor José Mauricio Herrera Herrera desde el punto de vista civil. En el caso concreto resulta predicable la incidencia o participación de la conducta del encartado en la generación del daño alegado, es decir, se vislumbra dolo desde el punto de vista civil, del señor José Mauricio Herrera Herrera en las averiguaciones realizadas por el ente investigador y en la imposición de la medida de aseguramiento, pues fue capturado en su residencia en donde se incautaron drogas, por lo que el Juzgado de control de garantías dispuso valorar los medios de convicción recaudados en contra del actor como contundentes para demostrar su intervención en el hecho punible, siendo esto una deducción lógica dado el contexto en que se desarrollaron los hechos, pues no puede dejarse de lado el allanamiento y registro que arrojó la incautación del estupefaciente, esto es, 770 gramos de marihuana y 2.5 gramos del alucinógeno de bazuco, por lo anterior, esta Sala de decisión se enfoca en afirmar que esto es un claro comportamiento revestido de dolo exclusivamente desde el punto de vista civil de la propia víctima con las consecuencias ya conocidas2.

Ahora bien, lo cierto es que las pruebas arrimadas en un inicio permitieron desarrollar en contra del señor José Mauricio Herrera Herrera en la conducta punible investigada; por lo que, viendo el caso concreto bajo 2 Se advierte que al actor únicamente se le encontraron 2.5 gramos de bazuco, pues los 770 gramos de marihuana se le incautaron al otro procesado, quien vivía en el segundo piso de la vivienda objeto de allanamiento. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela la óptica del derecho civil, se evidencia que la demandante actuó con dolo, por conservar sustancias alucinógenas en esa cantidad.

Bajo estas circunstancias, resulta lógico que, de acuerdo a los hechos, y el material probatorio recaudado; el demandante fuera encartado en la investigación penal y posteriormente se le impusiera la medida restrictiva de la libertad que debió soportar, teniendo en cuenta que las pruebas indican que por las circunstancias cometió la conducta punible o al menos se expuso a ella.

De suerte que, concluye esta instancia juzgadora que a pesar de que, la investigación penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra del demandante, culminó con preclusión de la investigación, ello únicamente no es suficiente para fundar responsabilidad extracontractual del Estado, pues no derrumba las apreciaciones y decisiones jurídicas que en su momento adoptó el Juez de Control de Garantías para la aprehensión, habida cuenta que contó en su momento con elementos materiales de prueba para inferir en ese momento con grado de certeza que el demandante podía estar cometiendo un hecho delictivo.

(negrillas de la Sala) 3) Pues bien, de los argumentos esbozados por el tribunal se aprecia que la privación de la libertad soportada por el demandante fue causada por su propia culpa porque se encontraba portando 2.5 gramos de bazuco en la vivienda que fue señalada por la fuente no formal que era utilizada con fines ilícitos. 4) Dicho análisis efectuado sobre la culpa exclusiva de la víctima implica que las conductas realizadas por el actor previas al proceso penal fueron la causa que generó el daño concretado con la medida de aseguramiento que se extendió por el término siete (7) meses en un centro de reclusión. 5) Pues bien, para resolver el caso concreto es necesario poner de presente la posición actual en materia de privaciones de la libertad. 6) La Corte Constitucional mediante sentencia SU-363 de 2021 confirmó la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 en la cual se determinó que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que esta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal –culpa procesal– y no por la conducta que origina la investigación –culpa preprocesal–. 3 MP Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela 7) Es necesario advertir que la sentencia de unificación aludida a la fecha de emisión de la presente decisión no ha sido publicada, sin embargo surte efectos desde el 22 de octubre de 2021 cuando el Alto Tribunal emitió el Comunicado 39 en el que anunció el sentido del fallo y la posición acogida.

Al respecto en el comunicado se expuso lo siguiente: “En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala consideró importante fijar una regla en torno a cómo debe interpretarse ese concepto. Para ello, la Corte señaló, entre otras, las siguientes consideraciones.

En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida. En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada.

Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural. Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—.

Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.

La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad.

Este supuesto se apoya, a su vez, en la interpretación de esta Corporación, según la cual, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que se someten a consideración de la Rama Judicial.

A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena.

Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o; (ii) un actuar a título de culpa grave.”. 8) Bajo esa óptica, cuando se va a realizar el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa el juez de la responsabilidad del Estado debe respetar los principios del debido proceso relacionados con la presunción de inocencia y respeto al juez natural debido a que no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal por ser del resorte del juez ordinario –penal–. 9) En ese sentido, el hecho de que un ciudadano esté involucrado en una investigación es apenas una condición para que el fiscal o el juez adopte la decisión de detenerlo preventivamente, si considera que se cumplen los requisitos legales, pero no puede considerarse como la causa que da lugar a la imposición de la medida de aseguramiento. 10) Ahora bien, en el caso concreto un ciudadano señaló que la vivienda donde residía el accionante era utilizaba para vender sustancias estupefacientes y la conservación de armas de fuego, sin embargo, al momento en que se practicó la diligencia de registro y allanamiento en lo que respecta al señor José Mauricio Herrera Herrera se encontraron 2.5 gramos de bazuco los cuales eran dosis de aprovisionamiento para satisfacer su adicción, pues así quedó probado en el proceso penal y fue el motivo por el que se solicitó la preclusión. 11) Sobre el particular, la Sala considera que los hechos identificados por el tribunal no pueden configurar la culpa exclusiva de la víctima porque se refieren a conductas previas al proceso penal que fueron estudiadas por el juez competente, quien consideró que la conducta del actor no constituía un delito penalizable si se tiene en cuenta que la dosis incautada era mínima y no se demostró que puso en peligro los derechos de un tercero ni el bien jurídico tutelado de la salud pública. 12) Bajo ese contexto, el tribunal accionado desatendió los parámetros del precedente vinculante en cuanto consideró que el actor dio lugar a la imposición de la medida por conservar sustancias alucinógenas en esa cantidad, análisis que de conformidad con la posición actual reseñada no se debe realizar al momento de 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela estudiar la responsabilidad patrimonial del Estado en casos de privación de la libertad. 13) En consecuencia, como en el sub lite se advierte que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adoptó una decisión que no se acompasa con la posición vigente de la Corte Constitucional en materia de privaciones de la libertad, se dejará sin efecto el fallo proferido el 29 de octubre de 2021 dentro del proceso de reparación directa con radicación 76001-33-33-016-2018-00094-01 y se ordenará al tribunal que profiera una nueva decisión en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y el precedente vinculante antes aludido En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 en el marco del proceso de reparación directa 76001-33-33-016-2018-00094- 01. 3º) Ordénase al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 4°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01839-00 Demandante: José Mauricio Herrera Acción de tutela revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.