Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) REV Accionante: Pensiones de Antioquia Demandado: Jorge Granado Galeano Temas: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Presupuestos de configuración ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión 1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 2 presentada por Pensiones de Antioquia en contra de la sentencia de 28 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad 3, que confirmó la decisión de 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333022201200273-00/01. 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia de 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El recurso se presentó el 19 de julio de 2019 (f. 5 Cdno. 1), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3 Con ponencia de la magistrada dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 4 2.1.1. La demanda 5 2. El señor Jorge Granado Galeano, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra Pensiones de Antioquia, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas:  La nulidad de la Resolución 0000178 de 7 de mayo de 2012, expedida por el gerente de Pensiones de Antioquia, por medio de la cual se le negó su solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a reliquidarle su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, comprendido entre el 28 de noviembre de 2009 y el 28 de noviembre de 2010, (ii) pagarle las diferencias pensionales generadas desde el día en que cumplió los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del «CCA». 2.1.2 Hechos Relevantes 3.

El señor Jorge Granado Galeano nació el 7 de octubre de 1954 y prestó sus servicios como empleado público en la Gobernación de Antioquia entre el 12 de febrero de 1990 y el 28 de noviembre de 2010, sin interrupción alguna. 4. Mediante Resolución 000323 del 14 de julio de 2010 Pensiones Antioquia le reconoció la pensión atendiendo únicamente al sueldo 4 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 050013333022201200273-00/01. 5 Folio 1 del expediente originario 050013333022201200273-00/01.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 percibido por el demandante durante los últimos 10 años de servicios. 5. El 28 de octubre de 2011 presentó reclamación administrativa ante Pensiones de Antioquia con el fin de obtener el reconocimiento y pago del reajuste pensional, con base en todo lo percibido durante el último año de servicios. 6.

En respuesta a su solicitud la entidad profirió la Resolución 000178 del 7 de mayo de 2012, en la cual negó su petición. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 7. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1.° de la Ley 33 de 1985, 3.° de la Ley 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. 8.

En cuanto al concepto de violación sostuvo que el acto administrativo demandado se encontraba afectado de falsa motivación toda vez que el demandante era beneficiario del régimen de transición, que debe aplicarse de forma integral; en esa medida no era acertada la tesis de la entidad demandada según la cual la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por cuanto ello desconoce la tesis de unificación del Consejo de Estado expresada en la sentencia de l 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, donde se estableció que la liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados públicos, que se encuentren cobijados por el régimen de transición de la Ley 10 0 de 1993, debe realizarse con el promedio de todo lo deve ngado durante el último año de servicios. 2.1.4.

Sentencia de primera instancia 6 9. El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, mediante providencia de 26 de julio de 2013, declaró la nulidad del acto acusado y accedió a las súplicas de la demanda. 6 Folios 160 y s.s. del expediente originario Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 10.

Como fundamento de su decisión explicó que el régimen pensional aplicable al señor Jorge Granado Galeano, referente a la edad, el tiempo y el monto, es el anterior al previsto en la Ley 100 de 1993 toda vez que se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36, inciso segundo, por cuanto, al entrar en vigor la citada norma, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad. 11.

En consecuencia, estimó que debían aplicársele las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de lo cual tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del salario básico devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los factores de salario percibidos, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero de 2010, dentro del proceso radicado interno 0836-08 con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren. 12.

Igualmente citó la sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila y con base en tales razonamientos declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho condenó a Pensiones de Antioquia a reliquidar la pensión de jubilación, con inclusión de la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad, a partir del 29 de noviembre de 2010, sin que en este caso hubiera operado el fenómeno de la prescripción toda vez que la petición se presentó el 3 de octubre de 2012, es decir, antes de que hubieran transcurrido más de 3 años para acudir a la jurisdicción. 13.

Estimó que las vacaciones no podían incluirse toda vez que constituían remuneración del descanso y, además, la bonificación por recreación no podía tenerse en cuenta comoquiera que no era un factor salarial, tal como lo determinó el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 2011, con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del proceso radicado interno 0670- 2010. 14.

Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas a cargo de la entidad accionada. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.1.5. Recurso de apelación 7 2.1.5.1. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que, en este caso, no era posible acceder a liquidar la pensión del accionante con las condiciones planteadas en la demanda, puesto que a los beneficiarios de la transición, afiliados al régimen general de pensiones, se les debe respetar la edad, el tiempo y el monto de dicho sistema pensional anterior, sin embargo, el IBL al cual debe acudirse, es el consagrado en el inciso 3.° del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 si al afiliado le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho o el del artículo 21 de la misma ley si le faltan 10 años o más para adquirir el derecho. 15.

Conjuntamente, debía acudirse a los factores taxativamente incluidos en la norma aplicable, como es el Decreto 1158 de 1994 y no se pueden incluir factores sobre los que no se hicieron aportes, al ir en contravía de los principios de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional. 16. Además, sostuvo que dicha entidad venía dando aplicación al criterio de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C – 258 de 2013, las cuales consideró como prevalentes sobre las del Consejo de Estado. 2.5.1.2.

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación8 en el cual indicó que no se encontraba de acuerdo con que se hubiera excluido de la orden de liquidación pensional tanto la prima de navidad, como la prima de vida cara, que fueron devengadas por el pensionado en su último año de prestación de servicios, tal como se acredita en la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante. 2.1.6.

Sentencia de segunda instancia 9 17. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de segunda instancia el 28 de julio de 2014, en la cual confirmó la providencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del 7 Apelaron ambas partes. Folio 168 y ss. y 175 y s.s. expediente proceso originario. 8 Folios 175 y s.s. proceso originario. 9 Folios 106 y s.s. ibidem.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Circuito de Medellín y se abstuvo de imponer condena en costas de segunda instancia. 18. En primer lugar, señaló que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres que contaran con 35 y 40 años de edad, respectivamente, o con 15 de servicio cotizados, continúan bajo las condiciones de la ley anterior. 19.

Posteriormente expuso que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2010, explicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía ser interpretado conforme al principio de favorabilidad; asimismo explicó que en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, se advirtió que, el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, previó que el ingreso base de liquidación para los empleados oficiales del orden nacional está integrado por los factores salariales que hayan servido como base para efectuar los aportes, sin hacer mención taxativa de aquellos.

Por ello, es posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y como contraprestación de su labor durante el último año de servicios, con excepción de la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación. 20. En ese orden, aseguró que el demandante acreditó los requisitos para acceder al régimen de transición de la citada Ley 100 de 1993 y por esa razón, tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen integral consagrado en la disposición legal anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985. 21.

Consideró que, de acuerdo con la resolución de liquidación de salarios y prestaciones sociales definitivas a favor del demandante, allegada a folio 81, se encontraba probado que devengó durante su último año de servicios (2009 – 2010) la asignación básica, la prima de vacaciones, el incentivo por antigüedad y la bonificación por recreación. 22.

Frente a la bonificación por recreación dijo, que ésta no podía ser incluida toda vez que no se encontraba consagrada en el Decreto 1045 de 1978, art. 45, ni tampoco podía atenderse a la prima de navidad ni la prima de vida cara, reclamadas en el recurso Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de apelación, toda vez que no se demostró que el señor Granado Galeano las hubiera devengado en el citado interregno. 23.

En suma, estimó que debía confirmarse la decisión proferida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y se abstuvo de condenar en costas. 2.1.7. La acción especial de revisión 10 24. Pensiones de Antioquia invocó como causales de revisión las consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 25.

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó: «[…] la revisión de la sentencia de segunda instancia No. S2-281 del 28 de julio de 2014, expedida dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicado 05 001 33 33 022 2012 00273 01, por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en consecuencia, decrete su revocatoria y deniegue las pretensiones de reliquidación del señor JORGE GRANADO GALEANO.» 26.

Para fundamentar sus pretensiones la entidad recurrente sostuvo que la orden de reliquidación pensional impartida en las sentencias dictadas dentro del proceso 050013333022201200273- 00/01 se efectuó con violación al debido proceso, en tanto desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C -258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. 27.

En cuanto a la segunda causal señaló que, de acuerdo con el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia la cuantía de la 10 Folios 1 y s.s. cuaderno primero. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 pensión del señor Jorge Granado Galeano excedió lo debido, esto en consonancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, que son las normas legalmente aplicables de conformidad con la interpretación dada al régimen de transición en las sentencias C – 168 de 1995 y C – 258 de 2013 de la Corte Constitucional. 28.

Asimismo, en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 se establecieron los factores que constituyen el salario mensual de los servidores públicos para calcular las cotizaciones en pensiones y con base en ellos, el empleador efectuó los aportes a Pensiones de Antioquia, la cual, con base en los mismos, calculó el monto de la pensión a favor de su afiliado. 29.

Indicó además que el Tribunal Administrativo de Antioquia aplicó ilegalmente el precedente del Consejo de Estado que ordenó la inclusión en el IBL sólo de factores salariales de creación legal; esto, porque incluyó el incentivo por antigüedad que fue creado por la Asamblea de Antioquia. En este sentido, señaló que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal Administrativo de Antioquia confundieron ese factor salarial con los incrementos salariales por antigüedad del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales nunca devengaron los empleados del departamento de Antioquia. 30.

Según el apoderado, una vez liquidada la pensión de vejez como consecuencia de la condena, la mesada pensional ascendió a $1´850.850 resultando un aumento del 36.89% que repercute negativamente en las finanzas del fondo común que constituye el régimen de prima media con prestación definida. 2.1.8. Contestación 31. El señor Jorge Granado Galeano, no contestó la demanda pese a que se efectuó su notificación al correo electrónico raulacosta121770@gmail.com que fue suministrado por la parte demandada vía telefónica, como da cuenta el auto de 5 de marzo de 2021, visible a folio 134.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 32. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

Igualmente, corresponde su conocimiento a la Sección Segunda, según el art. 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019. 3.2. Oportunidad 33. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 200311, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 34. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de esta12, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: 11 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: « […] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.

Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). 12 El 19 de julio de 2019, según da cuenta el sello de Secretaría de esta Corporación, que se aprecia a folio 5 vto. del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 35.

Ahora bien, en este caso, la solicitud de revisión se presentó en tiempo, toda vez que, la decisión judicial de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 28 de julio de 2014 por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, se notificó el 29 de julio siguiente (f. 109), quedando ejecutoriada el 1.° de agosto de ese año y el escrito de revisión se radicó en la Secretaría de la Corporación el 19 de julio de 2019 13. 3.3.

Problema jurídico 36. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 28 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmatoria de la providencia de 26 de julio de 2013 dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a Pensiones de Antioquia, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Jorge Granado Galeano, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 37.

Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a las causales mencionadas, relacionadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 38.

La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA 14 (antes artículo 188 del CCA), 13 Fl. 5 vto. Cuaderno primero 14 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada 15, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsi stir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 39.

Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial16, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta materia 17 y para ejercerla se requiere 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala). 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de un solicitante calificado 18, que a su vez puede ser un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 40.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 19 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 41.

En este caso debe señalarse que, a través del Decreto 3780 de 199120, expedido por el gobernador del Departamento de Antioquia, se creó «Pensiones de Antioquia», cuyos afiliados son los servidores públicos de ese ente territorial, la Asamblea Departamental, la Contraloría General de Antioquia y los servidores públicos de las entidades descentralizadas del orden departamental que, a 14 de abril de 1994, se encontraban laborando al servicio de dichas entidades del orden territorial; esta ordenanza fue modificada hasta llegar finalmente a la Ordenanza 30 de 2003, en la cual dejó de depender de una Secretaría Departamental y pasó a administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro del Sistema General de Pensiones 21. 42.

En cuanto a la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió lo siguiente: «[F]rente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llama das 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.

Admite acción de revisión. 19 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales 20 Allegado a folios 34 y s.s. del cuaderno principal. 21 https://www.pensionesdeantioquia.gov.co/index.php/entidad Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.». 43.

En consecuencia, se colige que Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 3.5. Análisis de la Sala 44. Las causales alegadas por Pensiones de Antioquia son las contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que establece: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.1.

En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 45. Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con esta causal, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 46.

En este caso, Pensiones de Antioquia cuestiona la sentencia de 28 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad22, que confirmó la decisión de 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333022201200273-00/01, a través de las cuales se ordenó reliquidar la pensión a favor del señor Jorge Granado Galeano. 47.

Para esto, esgrimió la violación al debido proceso, toda vez que en su parecer la pensión debió liquidarse con el promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años de servicios y únicamente 22 Con ponencia de la magistrada dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con la inclusión de los factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. 48.

Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. 49.

Según la citada norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes garantías: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 50.

Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por Pensiones de Antioquia para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. 51. Al contrario, los argumentos de la entidad se dirigen, básicamente, a cuestionar el régimen aplicable al demandante, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración del citado derecho, supuestamente ocasionada con las sentencias dictadas el 26 de julio de 2013 y el 28 de julio de 2014, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, razón por la cual, la causal esgrimida por la entidad se declarará infundada.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 52. Finalmente es de indicar que el argumento de vulneración del debido proceso que alega la entidad sustentada en la falta de aplicación del precedente de la Corte Constitucional relacionado con la interpretación del régimen de transición, será resuelto en el acápite siguiente. 3.5.2.

En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 53. Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente 23 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa 24 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones 25, en especial, el principio de solidaridad 26 y equilibrio financiero. 54.

Frente a esta causal, el apoderado de Pensiones de Antioquia estimó que fue errónea la interpretación efectuada en las providencias judiciales cuestionadas, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso del señor Jorge Granado Galeano. 55. En su parecer, esto originó que se le otorgara un derecho que no le asiste, comoquiera que, si bien su pensión de jubilación debía reconocerse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, la consagración del régimen de transición, sólo conservó la edad, e l tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior, para diferenciarla de la tasa fijada por el Sistema General de Pensiones y por ende, para el ingreso b ase de liquidación de la norma anterior debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y atender a los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 24 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 25Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 26 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 56. Así mismo expresó que tanto el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, como el Tribunal Administrativo de Antioquia se equivocaron al ordenar la inclusión del incentivo por antigüedad, el cual, según lo indicó, es un factor extralegal, creado por la Asamblea de Antioquia y el cual confundieron con los incrementos salariales por antigüedad, establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3.5.1.1.

Caso concreto 57. En primer lugar, esta Sala encuentra que esta causal sí se configura en el sub lite por los siguientes motivos: 58. Es de destacar que en este caso no se discute que al señor Jorge Granado Galeano le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló Pensiones de Antioquia en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas. 59.

En efecto, revisado el expediente originario se tiene que el señor Granado Galeano nació el 7 de octubre de 1954, como lo indica la copia de la cédula de ciudadanía, que obra a folio 37 del expediente originario. Igualmente, se tiene que laboró en el Departamento de Antioquia, como «34803 conductor» desde el 12 de febrero de 1990 al 28 de noviembre de 2010 27, con lo cual, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la precitada norma para el sector territorial, tenía más de 40 años de edad. 60.

Adicionalmente, la reliquidación de la pensión ordenada en las sentencias objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el señor Jorge Granado Galeano, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial (julio de 2014), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (28 de noviembre de 2009 a 28 de noviembre de 2010), en los términos de la Ley 33 de 1985. 27 Según la Resolución 0118167 de 7 de diciembre de 2010, por medio de la cual se liquida y reconocen salario y prestaciones sociales definitivas al demandante, expedida por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, que obra a folios 30 y 31 del expediente 050013333022201200273-00/01.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 61. En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segun da de esta Corporación». 62. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 63. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unifica ción: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 64.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base d e liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, se gún certificación que expida el DANE.». 65.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 66. Es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 28 de julio de 2014, también lo es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, toda vez que el cambio de tesis jurisprudencial solo ocurrió en agosto de 2018. 67.

En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso. 68.

Sin embargo, en lo que se refiere a la inclusión del incentivo por antigüedad debe señalarse que verificado el proceso 05001333302220120027300/01 se tiene que en la sentencia de 26 de julio de 2013 el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, y con ello declaró la nulidad de la Resolución 0000178 de 7 de mayo de 2012, proferida por el gerente de Pensiones de Antioquia, mediante la cual se le negó al señor Granado Galeano la reliquidación pensional y, en cuanto a la pretensión de restablecimiento señaló: «De esta manera, para la liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados cobijados por la Ley 33 de 1985, por encontrarse inmersos en el régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, siempre y cuando efectivamente se hayan devengado en el último año de servicio incluyendo las primas de navidad y vacaciones, a las que el legislador de 1978 les dio ese carácter para efectos prestacionales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además aquellos que no tengan el carácter de legales toda vez que tal como fue señalado en la sentencia de unificación anteriormente referenciada deben incluirse todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, que se reitera siempre que hubiesen sido efectivamente devengados en el último año de servicios, es decir que teniendo en cuenta que al accionante como consta a folio 81 le fueron reconocidas las cesantías definitivas teniendo en cuenta los conceptos de vacaciones, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y bonificación de recreación, toda vez que las cesantías de conformidad con el numeral 1° del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo serán liquidadas tomando como base el último salario mensual devengado o el promedio de lo devengado en el último año de servicios cuando haya variación dentro de los últimos tres (3) meses, deberán tenerse en cuenta los factores salariales de prima de vacaciones e incentivo por antigüedad para la liquidación de la pensión de jubilación del actor.

En cuanto a las vacaciones las mismas constituyen la remuneración del descanso y tienen naturaleza de prestación social de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 y no constituye factor salarial para la liquidación de ninguna de las demás prestaciones sociales en dicha norma consagrada; por su parte la bonificación por recreación igualmente tenida en cuenta para la liquidación de las cesantías del accionante el 7 de diciembre de 2010,encuentra el Despacho que la misma no constituye factor salarial para lo cual se anota lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del tres(3)de febrero de dos mil once (2011), Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado No. 25000- 23-25-000-2007-01044-01 (0670-10). […]» (Negrilla original, subrayas de la Sala).

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 69. Como se aprecia, la decisión del Juzgado, aludió tangencialmente a que debían incluirse «además aquellos que no tengan el carácter de legales toda vez que tal como fue señalado en la sentencia de unificación anteriormente referenciada deben incluirse todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, que se reitera siempre que hubiesen sido efectivamente devengados en el último año de servicios», no obstante no se refirió específicamente al incentivo por antigüedad, del cual dedujo que tenía carácter salarial al ser incluido por la Gobernación de Antioquia como factor para la liquidación de las cesantías definitivas, en atención a la Resolución 118167 de diciembre de 2010 expedida por la Gobernación de Cundinamarca, allegada a folios 30 y 31. 70.

Ahora bien, los motivos de apelación de Pensiones de Antioquia consistieron, en que la pensión debió liquidarse con el promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años de servicios y únicamente con la inclusión de los factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, aspecto éste último frente al cual señaló: «En consecuencia, entrándose en el asunto de la Litis, debe entenderse que el inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 45 de la Constitución Política consagró que.

“para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…” […] Esta Administradora consecuente con el acto legislativo 01 de 2005 y con la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional establece como factores para la liquidación del IBL, los dispuestos en el inciso segundo artículo 1° del Decreto 1068 de 1995, en el cual se establece: […] Con base en estos factores o parámetros se realizaron las cotizaciones por parte del Departamento de Antioquia a pensiones de Antioquía, mismos factores con los cuales Pensiones de Antioquia en cumplimiento de la normatividad calculó el monto de la pensión que reconoce en favor de sus afiliados. [ ] En caso de ser confirmada la sentencia, Pensiones de Antioquia, encuentra un vacío en la autorización que le otorga el fallador para descontar los aportes o cotizaciones no efectuados, pues lo hace en abstracto y no expresa los porcentajes correspondientes del empleado y del trabajador, Además debe darle la facultad a Pensiones de Antioquia de cobrar al empleador y cuota partistas los aportes que no se realizaron al fondo.» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 71.

Igualmente, como ya se dijo, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación a efectos de que fueran incluidos los factores de «prima de vida cara y de la prima de navidad» 28 72. El Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de 28 de julio de 2014, específicamente frente a los factores a incluir en la liquidación pensional determinó lo siguiente: «Ahora, respecto de la aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para determinar los factores salariales que sirven para el cálculo de la prestación pensional, el Consejo de Estado, indicó que dicho canon es el llamado a regular tal aspecto cuando el beneficiario de la pensión de encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, así lo indicó: […] Como se observa, solo serán éstos los factores salariales llamados a engrosar la base de la liquidación de la presente pensión de vejez, siempre y cuando hubiesen sido efectivamente devengados por el actor durante el último año de servicios. […] Ahora bien, a folio 81 obra Resolución No. 0118167 del 07 de diciembre de 2010 por medio de la cual se liquida y reconoc en salarios y prestaciones sociales definitivas al demandante, y allí se evidencia que el Señor Jorge Granados Galeano laboró desde el 12 de febrero de 1990 hasta el 28 de noviembre de 2010 al servicio del Departamento de Antioquia, además allí quedó acreditado que el señor Jorge Granado Galeano devengó, durante el último año de servicios, (2009 a 2010) además de la asignación básica, prima de vacaciones incentivo por antigüedad y bonificación por recreación. La asignación básica, el incremento por antigüedad y la prima de vacaciones se encuentran consagradas en el Decreto 1045 de 1978 y en este contexto, atendiendo al principio de progresividad, no regresividad y favorabilidad deben estimarse como factores salariales para la reliquidación de la pensión. La bonificación por recreación, no se encuentra consagrado (sic) en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial, por tanto la parte demandante no probó que dicho concepto tenga la connotación de ser factor salarial; ahora respecto de la inclusión de la prima de navidad y prima de vida cara alegada por el demandante en la impugnación, se dirá que la parte demandante no probó que tales conceptos efectivamente hayan sido devengados por el demandante para de esta forma ordenar su inclusión dentro de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Jorge Granado Galeano. Así las cosas, la pensión de jubilación del señor Jorge Granado Galeano debe liquidarse incluyendo como factores salariales el incentivo por antigüedad y la prima de vacaciones, porque no se 28 Folio 175 y s.s. expediente originario.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 incluyeron en la reliquidación pensional hecha por Pensiones de Antioquia, y los cuales están consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y se encuentra debidamente acreditado que el demandante los devengó».29 ( Se resalta). 73.

Para dilucidar este argumento de la causal, debe recordarse las finalidades y requisitos del recurso de alzada, tema frente al cual esta Corporación 30 ha indicado que, para el juez de segunda instancia, su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que «las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: «tantum devolutum quantum appellatum». 74. Así pues, cuando las normas lo exigen, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. 75.

Ahora, es necesario recordar que el ámbito funcional de la segunda instancia está circunscrito a revisar aquellos aspectos que fueron objeto de disenso en el recurso interpuesto por la parte inconforme con la decisión, en virtud del artículo 320 31 del CGP, por lo que son los argumentos esgrimidos en la alzada los que determinan el ámbito funcional de esa instancia. 29 Índice 37 expediente digitalizado aplicativo SAMAI. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez sentencia de 21 de febrero de 2011, radicación 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046) 31 «Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]». Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 76.

De acuerdo con lo anterior, en este caso el Tribunal Administrativo de Antioquia debía analizar la naturaleza del incentivo por antigüedad percibido por el señor Granado Galeano durante su vinculación laboral, toda vez que hacía parte de la discusión de la correcta liquidación pensional que debía aplicarse a su caso, de acuerdo con el régimen correspondiente. 77.

Si bien ambas instancias examinaron las pruebas aportadas y repararon en la Resolución 0118167 de 7 de diciembre de 2010 dictada por la Gobernación del Departamento de Antioquia 32, donde se señaló que el señor Granado Galeano devengó en el último año de servicios el incentivo por antigüedad y, además, que el mismo fue parte de aquellos que se tuvieron en cuenta para la liquidac ión de la cesantía definitiva del servidor, debieron también referirse a su naturaleza jurídica a efectos de determinar si se trataba de un factor salarial legal o extralegal y así establecer si podía ser incluido o no en la liquidación de la citada prestación. 78.

Obsérvese como desde el mismo agotamiento de la vía administrativa, la apoderada del señor Granado Galeano, acudió ante Pensiones de Antioquia a efectos de lograr la reliquidación pensional, como se aprecia en la petición elevada en el año 2011, visible a folios 55 y 56 del cuaderno primero, donde solicitó, además, la inclusión del citado incentivo, al indicar que se encontraba enlistado dentro de aquellos señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

(f. 55 vto.) 79. A través de la Resolución 000178 de 2017 la entidad negó la solicitud de reliquidación pensional y frente a los factores a incluir señaló que sólo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los cuales se hubieran hecho aportes y que estuvieran enlistados en el Decreto 1158 de 199433. 80. De acuerdo con ello, un punto de la discusión era verificar la naturaleza jurídica de los factores devengados por el señor Granado Galeano, es decir, sí correspondían verdaderamente a los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o en el Decreto 1158 de 1994, para determinar si podía ser incluido en la liquidación pensional, de acuerdo con la posición jurídica que adoptara el Tribunal. 32 Visible a folios 30 y 31 del expediente. 33 Folios 62 a 64 del cuaderno primero. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 81.

Ahora, es de advertir que, la acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 no constituye una tercera instancia donde se reabra la cuestión de fondo decidida en el proceso ordinario, empero su propósito es la «revisión de los montos de las pensiones reconocidas en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna» 34. 82.

Frente a ello, es de indicar que el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional sin entrar a analizar su naturaleza jurídica lo cual era necesario en tratándose de un empleado del sector territorial para certificar si verdaderamente hacia parte de los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 o del Decreto 1158 de 1994, como tampoco citó algún precedente que permitiera ordenar la inclusión de factores extralegales en el reconocimiento pensional a efectos de fundamentar su decisión. 83.

Específicamente sobre este tema, es de recordar que en esta Corporación cursó el proceso de nulidad radicado 05001-23-31- 000-2008-00557-01(0456-11), en el que a través de sentencia de 2 de octubre de 2014 35 se declaró la nulidad de la Ordenanza que regulaba el incentivo por antigüedad de los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. 84.

Si bien esta decisión fue proferida con posterioridad a la sentencia que se examina, deja claro que el citado incentivo se trató de un emolumento extralegal, por lo que si el Tribunal estimaba que debía incluirse en la liquidación pensional, debió analizar su naturaleza y justificar su posición citando algún precedente jurisprudencial que permitiera avalar esa decisión. 85.

De acuerdo con lo anterior es evidente que en este caso se configura la causal de revisión alegada por Pensiones de Antioquia 34 Sentencia del 1.° de agosto de 2017, sala especial de decisión 4, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 11001-03-15000-2016-02022-00 (REV). 35 Con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 en cuanto a la decisión de inclusión pensional del incentivo por antigüedad adoptada en la decisión de 28 de julio de 2014. 86. De otra parte, en cuanto al presunto desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C- 258 de 2013 se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 28 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no hizo alusión a la misma, empero debe aclararse que la citada sentencia de la Corte se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, lo que no es el caso del señor Granado Galeano, pues no se discute que él se desempeñó como conductor en el Departamento de Antioquia, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine 36. 87.

En este sentido, el Tribunal sí justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación, el cual, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 37, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues también hacía parte de la transición. 88.

Asimismo, es de anotar que el cambio jurisprudencial solo ocurrió cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, con lo cual no se le puede endilgar que desconoció la citada decisión judicial. 89.

De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento de inclusión del incentivo por antigüedad en la pensión del señor Granado Galeano pero no así frente al argumento de desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013. 90.

En relación con los pagos que ya realizó la entidad, con ocasión de la providencia objeto de revisión, es pertinente indicar que no 36 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000- 2006-07509-01.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 se genera el derecho a su devolución, en virtud del principio de buena fe y confianza legítima bajo el cual se efectuaron, p ues es claro que Pensiones de Antioquia lo hizo en garantía del cumplimiento de la sentencia que aquí se infirma, amparada por los efectos que confiere la cosa juzgada formal 38 y en esa medida los percibió el señor Granado Galeano. 91.

Con respecto al principio de buena fe, esta Subsección 39 en providencia relativa a recurso extraordinario de revisión, señaló: «[…] en lo que se refiere a la petición de ordenar el reintegro de los dineros que se pagaron en exceso al señor Carlos Rangel Moreno en virtud de la reliquidación ordenada en la sentencia revisada, la Sala la negará, toda vez que los pagos fueron efectuados y recibidos de buena fe por lo que es aplicable lo establecido en el ordinal 2.º del artículo 136 del CCA según el cual « […] los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

Esto toda vez que fue una decisión judicial la que ordenó la reliquidación pensional en esos términos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él instaurado.» 92. Lo anterior permite reiterar que las sumas de dinero ya pagadas en cumplimiento de la sentencia que se infirma parcialmente no pueden afectar la prestación periódica reconocida, entre otras razones porque no está demostrado probatoriamente que la conducta del demandante haya sido contraria al principio de buena fe o que haya dado origen a una acción u omisión fraudulenta o con abuso del derecho que beneficiara al demandante.

Para el caso en concreto, el incremento pensional obedeció a una inadecuada interpretación que realizó el tribunal al momento de fallar y que propició el exceso del monto en el derecho pensional reconocido y además la devolución de las sumas no fue objeto de pretensión por parte de Pensiones de Antioquia. 38 Doctrinaria y jurisprudencialmente la cosa juzgada formal, existe “cuando han vencido los términos para instaurar recursos o la resolución de los mismos, es decir, cuando la providencia se encuentra ejecutoriada.

Igualmente, se ha dicho que a pesar de lo anterior, sólo cuando no es posible elevar el recurso extraordinario de revisión, que cuestionaría la inmutabilidad de la sentencia, surge la cosa juzgada material, pues no existen posibilidades jurídicas de cuestionar la decisión” Tomado de López Blanco, H.F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano y Sentencia T-218/12 39 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). SE 65. Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 93.

En este orden de ideas, es claro que el reconocimiento pensional debe mantenerse, pero la liquidación de dicho reconocimiento debe modificarse en el sentido de excluir la inclusión del incentivo por antigüedad como factor base de liquidación, pues éste no tiene sustento legal, ni jurisprudencial. 94. Decisión: Se infirmará parcialmente la sentencia de 28 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad 40, que confirmó la decisión de 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333022201200273-00/01. 95.

En su lugar, se revocará parcialmente la sentencia de 26 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, en cuanto incluyó el incentivo por antigüedad como factor pensional. 3.6. Condena en costas 96. En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 41 del CPACA, por cuanto el recurso extraordinario de revisión se declarará parcialmente fundado.

Este hecho releva a esta Sala a realizar la fijación pues la normativa que rige sobre el particular impone su improcedencia cuando ha prosperado, según se advierte del numeral 1°, del artículo 365 del CPG 42, aplicable por remisión normativa expresa del referido artículo 188 del CPACA. 40 Con ponencia de la magistrada dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz. 41 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».(Negrilla de la Sala) 42 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 97.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declarar fundado parcialmente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Pensiones de Antioquia, contra el fallo de 28 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad 43, que confirmó la decisión de 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333022201200273-00/01, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. En consecuencia, infirmar parcialmente la sentencia del 28 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así «Primero. Revocar parcialmente el fallo de 26 de julio de 2013, dictado por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 050013333022201200273-00, en cuanto incluyó el incentivo por antigüedad para efectos del cálculo de la prestación pensional.

Segundo: Ordenar a Pensiones de Antioquia que profiera la nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor Jorge Granado Galeano, sin tener en cuenta el incentivo por antigüedad. Tercero: Declarar que no hay lugar a disponer la devolución de las sumas pagadas al señor Jorge Granado Galeano, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Confirmar en lo demás, la sentencia apelada.» TERCERO: MANTENER en todo lo demás la sentencia del 28 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 43 Con ponencia de la magistrada dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00549-00 (4357-2019) Accionante: Pensiones de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 CUARTO. En lo demás DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión promovida por Pensiones de Antioquia en contra del fallo de 28 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad 44, señalado en el numeral primero de esta providencia. QUINTO- Sin condena en costas, conforme con lo señalado en la parte motiva.

SEXTO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 44 Con ponencia de la magistrada dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz.