1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Sanción moratoria- cesantías definitivas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío 1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Lucía Pineda Cifuentes, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Martha Lucía Pineda Cifuentes, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1 Con ponencia del magistrado Rigoberto Reyes Gómez. 2 Folios 1 y s.s. C. 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad acto ficto producto del silencio de la administración frente a su petición de 22 de febrero de 2012 de reconocimiento de la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 3.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad accionada reconocerle y pagarle la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la condena. 4.
Adicionalmente solicitó el reconocimiento y pago del valor de los ajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 5. Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del «CCA» y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.
Hechos. 6. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 7. La señora Martha Lucía Pineda Cifuentes en su condición de docente, el 12 de febrero de 2009 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 8. A través de la Resolución 1756 de 16 de julio de 2010 le fueron reconocidas las cesantías solicitadas. 9.
Según la demanda el pago se efectuó el 9 de marzo de 2011, es decir, 648 días después de transcurridos los 65 días de plazo que tenía la entidad para ello. 10. Por ello, el 22 de febrero de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere pronunciado la entidad. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 11. Como normas vulneradas citó los artículos 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995 y 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006. 12.
En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que la intención del legislador la crear las cesantías fue proteger al empleado cesante para que pueda obtener unos recursos de forma rápido y así mitigar la disminución de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. 13. En este sentido, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer el término para la liquidación de la cesantía buscaron que la administración expidiera la resolución de forma oportuna, e vitando que demorara su respuesta. 14.
Según lo explicó, la contabilización adicional de los 5 días, a los 60 días que contempla la Ley 1071 de 2006, para el reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de integrar el término para que el acto administrativo quede debidamente ejecutoriado. 15. Por tanto, en este caso hay lugar a la sanción moratoria por cuanto la parte demandada tardó más de 65 días para reconocer las cesantías solicitadas. 2.2.
Contestación de la demanda. 16. La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio, como da cuenta el informe secretarial que obra a folio 107 del cuaderno principal. 2.3. La sentencia apelada 4. 17. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 28 de noviembre de 2014 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 18.
Al respecto, señaló que la Ley 91 de 1989 de manera especial reguló lo concerniente al reconocimiento pago y de las cesantías de los docentes, normativa de la que coligió que para los docentes 4 Folio 158 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les aplica un sistema de cesantía con retroactividad.
Mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posteridad al 1.° de enero de 1990 o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 19. Manifestó que la Ley 1071 de 2006, a través de la cual fue subrogada la Ley 244 de 1995, en su artículo 4.° establece el término para el reconocimiento de las cesantías y en su artículo 5.° reguló la sanción por mora, que equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas, que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes. 20.
Estimó entonces que una vez presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad cuenta con 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoria, si esta se hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empieza a correr la sanción por mora. 21. Estimó que en la liquidación de la sanción moratoria debía tenerse en cuenta la remuneración ordinaria mensual excluyéndose de la misma todos los factores que no tengan la misma periodicidad. 22.
En cuanto al asunto bajo estudio, señaló que la accionante como docente nacionalizada, presentó solicitud el 12 de febrero de 2009 ante el FOMAG para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por lo que la entidad mediante la Resolución 1756 de 16 de julio de 2010 resolvió reconocer dicho auxilio. Sin embargo, el término para su pago feneció el 20 de mayo de 2009 de acuerdo con la fecha de presentación de la solicitud, según lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, pero el pago se produjo el 9 de marzo de 2011. 23.
Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de remuneración ordinaria mensual por el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2009 y el 9 de marzo de 2011. 24.
Negó la pretensión de indexación de las sumas reconocidas en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de abril de 2013, radicado 2664-2011 y la sentencia de la Corte Constitucional C – 448 de 1996. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25.
Finalmente estableció que los intereses moratorios se causarían con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA, ordenó dar cumplimiento a esa providencia en los términos de la misma norma y condenó en costas y agencias en derecho a la accionada. 2.4. Recurso de apelación 26. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de disenso 5 donde señaló que se encontraba en desacuerdo con acceder a las súplicas de la demanda porque los docentes tienen un régimen especial el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, disposiciones que no contemplaban un a sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o totales. 27.
Indicó que el Decreto 2831 de 2005 norma de carácter especial, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, disposición normativa que a su vez estableció una etapas, términos y demás formalidades para tal efecto, el cual no discrimina el tipo de prestación social o económica que debe someterse a su trámite, por lo tanto dichas solicitudes no podrían sujetarse a otro procedimiento diferente al allí establecido, donde además intervienen las Secretarías de Educación, que deben elaborar los actos administrativos. 28.
Precisó que puede extenderse una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla. 2.5. Alegatos de segunda instancia 29. En esta oportunidad la apoderada de la demandante 6 reiteró los argumentos de la demanda. 2.5.3. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio 7. 5 Folios 134 y s.s. 6 Folios 167 y s.s 7 Según informe secretarial visible a folio 171.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 8 de la Ley 1437 de 2011. 32. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 33. En el asunto objeto de estudio la entidad demandada es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.2. Problema jurídico. 34. Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿Si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el n o pago oportuno de las cesantías definitivas? 35.
Para ese efecto, se analizará el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las pruebas allegadas y por último se resolverá el caso concreto para verificar si le asiste razón a la entidad apelante. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.
Sanción Moratoria por pago tardío de cesantías a docentes Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 36. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 9 y 17 10 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría e n cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947. 37.
No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. 38. Precisamente el numeral 3.º del artículo 15 de la norma citada 11, 9 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato». 10 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sue ldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». 11 «Artículo 15. […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre d e cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero d urante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala ]. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente. 39.
La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 12 y C – 486 de 2016 13, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecuti va al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. 40.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. 41.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 14 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los 12 Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 13 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 14 «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitiv as o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servi dores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] ». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia servidores públicos. 42.
Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 15. 43.
No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017 16, donde la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimien to de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 44.
Esta Corporación, a través de la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, del cual se puede inferir que a los docentes oficiales l es asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura que se acompasa con lo señalado por la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente. 45.
En efecto, en el fallo CE-SUJ-SII-012-2018 17, la Sección Segunda sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el 15« Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» 16 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001 -23-33-000- 2014-00580-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 18, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para l a inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 46.
Así mismo, para establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en e l pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que cor responde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento 18 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, pa ra significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 19 Artículo 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 47.
En cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena) la Sala de Sección estableció: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA ». 48. De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4.2.
Caso concreto. 49. De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario se advierte lo siguiente: • Según certificado visible a folio 25 expedido el 15 de enero de 2009 por la profesional universitaria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la demandante es docente nacionalizada nombrada en propiedad, desde el 14 de julio de 1998.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia • La señora Pineda Cifuentes formuló solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el 12 de febrero de 2009 20 por su labor como docente en la Institución Educativa Antonia Santos del municipio de Armenia. • Mediante Resolución 1756 de 16 de julio de 2010 suscrita por el secretario de educación municipal de Armenia reconoció a la demanda las cesantías definitivas por valor de $90´377.575, ordenando descontar $34´203.537, que se habían pagado con anterioridad por concepto de cesantías parciales.
Señaló que estas se pagarían por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ( ff. 22-23) • A folio 24 obra copia de comprobante de pago de las cesantías de la actora en el Banco BBVA, según el cual el depósito se efectuó el 9 de marzo de 2011 y el retiro se realizó el 24 de marzo de 2011. • Por escrito de 22 de febrero de 2012 (ff. 18-19), la demandante reclamó del FOMAG la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, del que no obtuvo respuesta y se constituyó el acto administrativo ficto objeto de nulidad. 3.4.3.
Análisis de la Sala. 50. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el 12 de febrero de 2009 la actora pidió el reconocimiento de unas cesantías definitivas, concedidas por medio de Resolución 1756 de 16 de julio de 2010, pagadas el 9 de marzo de 2011. El 22 de febrero de 2012 aquella reclamó de la accionada la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y se constituyó el acto ficto objeto de la súplica de nulidad. 51.
Como ya se advirtió la accionante solicitó sus cesantías por sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria, sin importar a qué régimen de cesantías pertenezca o si se solicitan de manera parcial o definitiva. 52.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: 20 Tal como se indica en la Resolución 1756 de 26 de julio de 2010 a folios 21-22 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Solicitud de cesantías 12 de febrero de 2009 Término para expedir la resolución (15 días) 5 de marzo de 2009 Término de ejecutoria de la resolución (5 días CCA) 12 de marzo de 2009 Término para efectuar el pago (45 días) 20 de mayo de 2009 Fecha en que se realizó el pago 9 de marzo de 2011 Petición de sanción moratoria 22 de febrero de 2012 53.
En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 65 días hábiles 21 después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 días de ejecutoria del acto por aplicación del CCA y (iii) 45 para efectuar el pago. 54.
Por ende, como la petición fue presentada el 12 de febrero de 2009, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 5 de marzo siguiente y cobraría ejecutoria el día 12 del mismo mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 20 de mayo de 2009 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. 55. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 21 de mayo de 2009 y el 8 de marzo de 2011, día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación. 56.
En este punto es evidente que como el Tribunal otorgó la sanción desde el 21 de mayo de 2009 hasta el 9 de marzo de 2011, dicha decisión debe ser modificada para otorgar hasta el 8 de marzo de 2011, esto es, atendiendo a los correctos términos de ejecutoria y el día anterior en que se realizó el pago. 57. Por otra parte, se advierte que en el asunto sub examine no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 22, pues entre el 21 de mayo de 2009 (día en que empezó a 21 Porque para la fecha aplicaba el CCA. 22 Artículo 151.
Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia causarse la mora) y el 22 de febrero de 2012 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años. 58.
Finalmente y dado que la entidad alegó que en la actuación administrativa de reconocimiento de las cesantías intervenían otras voluntades, deberá señalarse que el cumplimiento de la condena impuesta en la providencia apelada está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados 23. 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia. 59. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 24 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA y se le impondrá condena en costas a la entidad accionada y a favor de la accionante dado que no prosperó el recurso de apelación formulado.
Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. 60. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 23 Esta Subsección evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 d e agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017, 23 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 23 consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». 24 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869- 2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2013-00179-01 (1636-2015) Demandante: Martha Lucía Pineda Cifuentes 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 28 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Lucía Pineda Cifuentes, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 28 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, señalada en el numeral anterior, que quedará así: «A título de restablecimiento del derecho condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de remuneración ordinaria del actora, constituida por el salario básico, por cada día de retardo transcurrido entre el 21 de mayo de 2009 al 8 de marzo de 2011».
TERCERO. - Se condena en costas de esta instancia a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a favor de la parte accionante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Éstas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal. CUARTO.- Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado