CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03282-00 Actor: Clara Inés Musicué Pazú y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por los señores Clara Inés Musicué Pazú y otros, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Clara Inés Musicué Pazú, Ceferino Musicué UL, Oneyda Pazú Pazú, Diana Luceidy Musicue Pazu, Jose Uriel Musicue Pazu, María Paola Musicue Pazú, Claudia Patricia Musicué Pazú, Ruben Darío Musicué Pazú, Carlos Humberto Musicué Pazú, Luz Adriana Musicué Pazú, Yuri Isabel Velasco Mesa, Gabriel Velasco Peteche, Beatriz Mesa Mosquera, Sandra Mayibe Velasco Mesa, Deivi Ariel Velasco Messa, Yuceli Velasco Mesa, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de presunción de inocencia, a la libertad y a la dignidad humana, que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 27 de enero de 2022, dentro del proceso de reparación directa instaurado por los hoy actores en tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial.
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) Por lo anterior, conforme a los hechos narrados solicito muy respetuosamente al Despacho tutelar los derechos fundamentales vulnerados de los accionantes DEBIDO PROCESO- PRESUNNCION DE INOCENCIA-LIBERTAD- DIGNIDAD HUMANA y como consecuencia de lo anterior este Juez de tutela podrá tomar otra determinación, en el sentido de dejar firme la sentencia de primera instancia, por qué en este quedo claramente la presunción de inocencia. O conforme al reglamento de la acción de tutela, es te (sic) juez de tutela podrá tomar otras determinaciones, con el fin de amparar los derechos fundamentales vulnerados en la sentencia de segunda instancia (…)”.
(Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señalaron que en el curso de una investigación penal, la Fiscalía delegada imputó el delito de “rebelión” a las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú. Sostuvieron que, en el marco de dicho proceso, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, con detención en establecimiento carcelario a las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, la cual se ejecutó entre el 13 de junio de 2012 y el 3 de agosto de 2014.
Manifestaron que el referido juzgado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2014, absolvió a las detenidas por el delito imputado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 6 de octubre de 2014. Relataron que los hoy accionantes en la tutela, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el propósito que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, y se les condenó al reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales correspondientes.
Adujeron que el conocimiento del asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, Cauca, que, mediante sentencia de 13 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Indicaron que la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión y el Tribunal Administrativo de Cauca, a través de sentencia de 27 de enero de 2022, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Consideraciones de la parte actora Manifestaron que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoraron adecuadamente las pruebas aportadas y decretadas en el trámite del proceso de reparación directa, con las cuales se demostraba la ilicitud de la detención de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, y la responsabilidad de las entidades demandadas.
Agregaron que el Tribunal Administrativo de Cauca, se limitó a “transcribir parte del proceso penal” sin indagar de manera profunda sobre los hechos que dieron lugar a la irregular detención de las mencionadas señoras, aunado a que omitió solicitar y evaluar los medios magnéticos (CD´s), en los que obran los testimonios de la defensa del proceso penal y con los que, según los accionantes, el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, determinó que las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú debían ser absueltas, por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia. Trámite procesal Mediante auto de 21 de junio de 2022, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Cauca y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cauca, indicó que se opone a las pretensiones de la parte demandante de tutela, porque no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y las actuaciones adelantadas en el proceso de reparación directa se ajustaron a las previsiones normativas y jurisprudenciales aplicables.
Por otro lado, argumentó que, cuestionar por vía de tutela la decisión de segunda instancia proferida dentro de la acción de reparación directa es improcedente, pues a su juicio, los accionantes pretenden utilizar este mecanismo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario, para obtener un pronunciamiento favorable a las pretensiones incoadas, alegando indebidamente la vulneración de sus derechos fundamentales, en evidente desconocimiento de las previsiones jurisprudenciales aplicables.
Agregó que no son de recibo los argumentos incoados por la parte actora, pues el motivo que sustenta sus pretensiones radica en su inconformidad frente a la interpretación aplicada a las disposiciones adecuadas. Concluyó que la providencia cuestionada acogió los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de privación de la libertad, por lo que sostiene que las consideraciones de los tutelantes son arbitrarias y encaminadas al beneficio de la parte actora, desconociendo los parámetros aplicables al análisis jurídico pertinente. 4.2 La Fiscalía General de la Nación, solicitó que se niegue el amparo de tutela, argumentando que no es de recibo, desde el punto de vista constitucional, pretender que la acción de tutela sea utilizada como una tercera instancia para desvirtuar la función jurisdiccional, pues ello implicaría desconocer, sin justificación alguna, las instancias establecidas por el legislador y el principio de la subsidiariedad de la misma. 4.3 La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, manifestó que la solicitud de amparo de tutela, no indica de manera expresa, cuál fue el error en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cauca.
Sostuvo que el proceso de reparación directa que da origen a la presente acción, se tramitó conforme con los lineamientos establecidos en las leyes que regulan la materia. Reiteró que los argumentos de los accionantes se dirigen a cuestionar la actuación de la segunda instancia, porque en su criterio el operador judicial, invadió las competencias de otras jurisdicciones y desconoció la decisión adoptada por el juez natural dentro del proceso penal.
Expresó que el Tribunal no invadió, ni estudió nuevamente el proceso penal, pues la decisión acusada realizó un estudio del momento procesal en cual se dictó la medida de aseguramiento; es decir, valoraron los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía General de la Nación y enfatizó en la diferencia que existe entre el proceso penal y administrativo, razón por la cual no existe la vulneración de derechos fundamentales que menciona la parte accionante.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cauca, al proferir la sentencia de 27 de enero de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de presunción de inocencia, a la libertad y a la dignidad humana de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, incuriendo en vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar adecuadamente las pruebas aportadas y decretadas, dentro del proceso de reparación directa instaurado por los hoy actores en tutela contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.
Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de presunción de inocencia, a la libertad y a la dignidad humana, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de reparación directa y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 27 de enero de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico el 5 de noviembre de 2021, quedando ejecutoriada el 10 de febrero de 2022, y la demanda de tutela se presentó el 16 de junio de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del proceso de Reparación Directa. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Clara Inés Musicué Pazú, Ceferino Musicué UL, Oneyda Pazú Pazú, Diana Luceidy Misicue Pazu, José Uriel Misicue Pazu, María Paola Musicué Pazú, Claudia Patricia Musicué Pazú, Rubén Darío Musicué Pazú, Carlos Humberto Musicué Pazú, Luz Adriana Musicué Pazú, Yuri Isabel Velasco Mesa, Gabriel Velasco Peteche, Beatriz Mesa Mosquera, Sandra Mayibe Velasco Mesa, Deivi Ariel Velasco Messa, Yuceli Velasco Mesa, plantean la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de presunción de inocencia, a la libertad y a la dignidad humana, por parte del Tribunal Administrativo de Cauca, por cuanto que, al proferir, la sentencia de 27 de enero de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, con los que a su juicio se demostraba las irregularidades en la detención de las accionantes.
Precisó que la autoridad judicial accionada, omitió valorar los medios de prueba magnéticos (CD´s), en los que obran los testimonios de la defensa del proceso penal y con los que, según los accionantes, el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, determinó que las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú debían ser absueltas, por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia de 27 de enero de 2022, relacionados en el material probatorio valorado, en los que considero lo siguiente: “(…) Como se advirtió en precedencia, el daño es el primer elemento que debe acreditarse en el análisis de la imputación, por cuanto constituye la causa de la reparación; así, se acredita que YURI ISABEL VELASCO MESA y CLARA INES MUSICUÉ PAZÚ fueron vinculadas a un proceso penal en el que resultaron privadas de la libertad luego de imputar en su contra el delito de Rebelión (Art. 467 del C.P.) bajo los postulados de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, y teniendo presente que tanto la NACIÓN – RAMA JUDICIAL como la FISCALIA GENERAL en el recurso de alzada, sostienen que la totalidad de actuaciones del proceso penal, en especial la imposición de la medida de aseguramiento, respetaron los parámetros legales aplicables, corresponde examinar a esta Colegiatura las particularidades en que se produjo, y eventualmente analizar si dadas las circunstancias del caso concreto se configuran las condiciones que permitan concluir que se trata de un evento constitutivo del hecho exclusivo de la víctima, que permitan exonerar de responsabilidad a las demandadas.
Bajo los presupuestos demostrados en el plenario, inicialmente se debe prevenir que la diligencia de registro y allanamiento que derivó en la captura en flagrancia de las demandantes el día 24 de julio de 2011 en una vivienda ubicada en zona rural de la vereda Venadillo, municipalidad de Caloto Cauca, se originó en el reporte de iniciación del 23 de julio del mismo año elaborado por un efectivo de la Policía Nacional, quien puso en conocimiento la información suministrada por fuente humana consistente en la presencia de 25 subversivos pertenecientes al sexto frente de las FARC en la vereda antes referida, con inmediaciones a una vivienda del sector, señalando aquellos milicianos como los responsables de varios atentados en contra de la población de los municipios de Caloto, Corinto, Miranda, Jambaló, Toribio, Santander de Quilichao y Suárez, en el departamento del Cauca, además, que dicho grupo lo integran y estructuran algunos comandantes del sexto frente de las FARC, previamente identificados, por ende, el efectivo policial adelantó labores de verificación en aras de proceder con la diligencia de registro y allanamiento del inmueble señalado, con la finalidad de capturar y neutralizar a los subversivos.
Está demostrado entonces que el inicio de la investigación, captura, imputación y medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de las señoras YURI ISABLES VELASCO MESA y CLARA INES MUSICUÉ PAZÚ, entre otros, fue impuesta bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004. En cuanto a la imputación de cargos, se comprueba que el ente acusador consideró probable la comisión del delito previsto en el artículo 467 del Código Penal, circunstancias que para la Sala permiten, en un primer momento, entrever una violación por parte de las ahora demandantes, de las obligaciones a las que estaban sometidas, cual era, abstenerse de ejecutar un acto reprochable como el de encontrarse en una vivienda desde la cual se guardaba material bélico y de intendencia y además se encontraban miembros del grupo insurgente FARC los cuales atacaron a los efectivos policiales que acudieron a realizar diligencia de registro y allanamiento, grupo que acorde múltiples hechos notorios realizaban actos a todas luces reprochables contra la comunidad y la salubridad pública, razón primordial para los pedimentos de la Fiscalía Nacional a partir de los informes que dieron origen a la investigación, operativo policial y posterior captura.
Ahora bien, frente a la medida de aseguramiento, se tiene que el articulado del procedimiento penal – art. 308 Ley 906 de 2004, establece que “decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga”, siempre y cuando con la imposición de la medida se propenda por asegurar la presencia del sindicado al proceso, evitar que el procesado continúe delinquiendo, o proteger la actividad probatoria.
Para tal efecto, conforme lo refrenda la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento pueden ser, entre otros, “… armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc.
(artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio.” Lo cierto es que, al analizar el material probatorio que obra en el expediente, se puede evidenciar que la fiscalía fundó su petición en las previsiones del artículo 308 del C.P.P., sin que en ello se advierta la existencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, o que la actuación de la entidad no fue apropiada, razonada o fuera del derecho.
(…) En esta instancia del análisis, la Corporación considera indispensable prevenir que el procedimiento de captura de las señoras YURI ISABEL VELASCO MESA y CLARA INES MUSICUÉ PAZÚ, se sustentó en una diligencia de registro y allanamiento avalada por la autoridad competente previa verificación de la información obtenida para su realización, destacando que el Juez de lo Contencioso Administrativo no tiene competencia para reabrir un debate de legalidad sobre las actuaciones adelantadas dentro del proceso penal, previniendo que dichas actuaciones tampoco han sido nulitadas o declaradas ilegales en algún pronunciamiento posterior por parte de ninguna autoridad judicial con competencia para tal efecto.
(…) Así las cosas, resulta evidente que la medida restrictiva de la libertad impuesta a las señoras YURI ISABEL VELASCO MESA y CLARA INES MUSICUÉ PAZÚ, no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían varios indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, tal como se ha revelado, aunado a lo anterior, no existe en el plenario pruebas que den cuenta de cuestionamientos o reproche alguno en contra de la decisión de imposición de medida de aseguramiento, destacando que la decisión no fue apelada y durante el trámite del proceso penal no se develaron errores o equivocaciones por parte de la autoridad judicial durante el desarrollo procesal de imposición de medida de aseguramiento, ni mucho menos desde la captura y posterior judicialización, la cual también surtió favorablemente el trámite de control posterior de legalidad.
(…) 3.6.2 Del comportamiento del sindicado dentro del proceso penal y si su actuar configura desde el punto de vista civil una causal de exclusión de responsabilidad para el Estado. (…) se colige del informe ejecutivo de Policía Judicial donde se consignaron los hechos acaecidos en la madrugada del 24 de julio de 2011, que las actividades de registro y allanamiento se originaron en la información obtenida por fuente humana sobre la fuerte presencia de insurgentes de las FARC en inmediaciones a una vivienda de la vereda Venadillo del municipio de Caloto Cauca, que en desarrollo del operativo, se produjo un cruce de disparos entre los subversivos y miembros del grupo investigativo de la DIJIN, precisando que desde las ventanas, puerta y corredor de la vivienda se realizaban disparos contra los policiales, que luego de la huida de algunos subversivos se ingresó en la vivienda encontrando armamento, material de comunicación e intendencia, dando con la captura de YURI ISABEL VELASCO MESA y CLARA INES MUSICUÉ PAZÚ, entre otros, a partir de lo anterior, se realizó audiencia concentrada ante juez de control de garantías el mismo 24 de julio de 2011, resaltando que en las etapas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, los imputados no se allanaron a cargos ni adicionaron sobre la versión de los hechos ocurridos, siendo indispensable resaltar que los procedimientos investigativos así como la captura fueron convalidados en su legalidad ante los jueces penales competentes, así, el Juez de control de garantías avaló la petición del Fiscal a cargo y decidió imponer la medida de aseguramiento analizada, decisión que no tuvo recurso alguno. (…) A partir de estas consideraciones y con la precisión que a esta Jurisdicción no le corresponde calificar las decisiones adoptadas por el juez penal, en orden a determinar si fueron acertadas o no, también es indispensable advertir, que se comprueba que la investigación penal inició a partir de la presencia de subversivos pertenecientes al sexto frente de las FARC en inmediaciones a una vivienda ubicada en la vereda Venadillo de Caloto Cauca, dentro de la cual, se encontró armamento, material de intendencia y comunicaciones junto con la presencia de los capturados dentro de la misma, previniendo que desde las puertas, ventanas y pasillos del inmueble se efectuaron disparos contra los policiales que realizaban el operativo de registro y allanamiento, destacando entonces que el manto de duda que fundamentó la absolución, no surge en cuanto a la existencia del material bélico y de intendencia, sino en la conformación de dicho grupo delincuencial con la finalidad de cometer el delito de rebelión. (…) la Sala evidencia, como se indicó, que el material probatorio dentro del proceso penal da cuenta de la incidencia de la actuación de las demandantes en su privación de la libertad, de allí que se observe en un comportamiento reprochable y alejado de todos los parámetros de una conducta adecuada, pues fueron capturadas en una vivienda desde la cual insurgentes de las FARC efectuaban disparos contra miembros de la DIJIN y donde además se incautó material de guerra, de intendencia y de comunicaciones.
(…) Corolario de lo anterior, la detención preventiva que afrontaron las actoras no fue injusta, toda vez que la participación en la conducta imputada al momento de la imposición de la medida se consideraba como probable, bajo los preceptos de una inferencia razonable y en el entendido de que no es indispensable tener la certeza de la autoría del delito para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva.
(…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cauca, con el fin de determinar la imputabilidad del daño y la responsabilidad civil extracontractual de las entidades demandadas en los hechos que dieron lugar a la detención de las señoras Clara Inés Musicué Pazú y Yuri Isabel Velasco Mesa, procedió a examinar el contenido del Informe Ejecutivo de Policía Judicial, en el que se describe el operativo de registro y allanamiento realizado el 24 de julio de 2011 con el que se capturó en flagrancia a las referidas señoras.
En efecto, para el Tribunal, el Informe de Policía Judicial daba cuenta que las actividades de registro y allanamiento realizadas el 24 de julio de 2011, se originaron por la información obtenida de una fuente humana sobre la presencia de insurgentes de las FARC en inmediaciones de una vivienda de la vereda Venadillo del municipio de Caloto – Cauca, que en desarrollo del operativo se presentó un cruce de disparos entre los subversivos y miembros del grupo investigativo de la DIJIN, por lo que luego de la huida de algunos subversivos, los policiales tomaron control del lugar, en donde encontraron armamento, material de comunicación e intendencia y dieron captura a las señoras Clara Inés Musicué Pazú y Yuri Isabel Velasco Mesa.
Así pues, la autoridad judicial accionada, precisó que el referido informe y sus demás elementos integradores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación, dentro del trámite de legalización de captura, le solicitara al Juez de Control de Garantías, la medida de aseguramiento con detención preventiva a lo que accedió el mencionado operador jurídico.
De esta manera, el Tribunal, en su análisis probatorio, coligió que para Fiscalía General de la Nación, como para el Juez de Control de Garantías, los hechos y circunstancias con las que se efectuó la captura de las accionantes, permitían inferir los presupuestos de que trata el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para decretar la medida de aseguramiento en su contra, pues de acuerdo con la norma, esta es procedente cuando “(…) de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga”, tal y como ocurrió con las tutelantes.
El Tribunal añadió que la norma procesal penal también establece que la medida de aseguramiento tiene por objeto i) garantizar la presencia del sindicado al proceso penal, ii) evitar que el procesado continuara delinquiendo; y iii) proteger la actividad probatoria, por lo que, dada la connotación del delito imputado a las accionantes, existían razones e indicios para dictar la medida de privación de la libertad.
En virtud de lo anterior, el Tribunal estimó que la detención preventiva que afrontaron las accionantes no fue injusta, toda vez que las decisiones que dictaminaron su privación de la libertad, se sustentaron en elementos probatorios que permitían inferir como probable la comisión de la conducta reprochada, por lo que era evidente que las mismas estaban ajustadas a un marco de razonabilidad y proporcionalidad, conforme con los parámetros del artículo 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004, tal y como lo decanta la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018.
Por lo expuesto, la Corporación Judicial accionada consideró que el daño alegado por los demandantes derivado de la privación de la libertad de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, no reviste carácter antijurídico y, en ese sentido, estaban en el deber de sopórtalo; máxime cuando no se acreditó por la parte demandante que detención fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, dado que fue sustentada en la norma vigente para le época.
A su vez, la autoridad judicial, dentro del contenido de la sentencia, expuso que pese a haber sido absueltas del delito imputado, ello per se no resulta en la responsabilidad patrimonial del Estado, porque del sustento probatorio se coligió la posible participación de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué en el tipo penal señalado.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cauca, al proferir la sentencia de 27 de enero de 2022, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, lo que le permitió concluir que la restricción de la libertad de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué, no fue injusta o arbitraria, sino que estuvo sustentada en elementos de juicio concretos, que en su momento permitieron a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caloto – Cauca, con función de control de garantías, deducir que las afectadas podían tener responsabilidad en el delito de rebelión imputado.
Lo anterior, por cuanto la medida de aseguramiento proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caloto – Cauca, con función de control de garantías, se soportó en hechos, evidencias físicas e indicios derivados del material recaudado en el operativo de la DIJIN el 24 de julio de 2011, que para el momento en que se realizó la audiencia de legalización de captura, permitían inferir la responsabilidad penal de las tutelantes, por lo que la decisión del referido juzgado cumplió con los parámetros legales previstos en los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004.
Ahora, si bien, los accionantes alegan que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales por cuanto que no efectuó una debida valoración de los elementos probatorios allegados al proceso, al no tener en cuenta los testimonios arrimados por la defensa en el proceso penal, con los que se acreditaba la inocencia de las afectadas; lo cierto es que no desarrolla una suficiente carga argumentativa para revelar la importancia y magnitud de tales pruebas en el proceso contencioso administrativo, así como su relevancia para determinar con certeza la responsabilidad civil extracontractual de las entidades demandadas, por lo que no se puede inferir de lo expuesto por los accionantes, la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico de la providencia acusada en el presente asunto.
Así pues, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó un estudio adecuado de las pruebas aportadas al proceso administrativo, para esclarecer la antijuridicidad del daño alegado e imputabilidad del mismo a las entidades demandadas, con el fin de verificar las circunstancias en que se dio la detención de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué, a efectos de establecer si existió o no responsabilidad del Estado por dicha situación, o si la misma se derivó de un comportamiento de la víctima directa.
De esta manera, aunque en el caso concreto se haya proferido decisión absolutoria a favor de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué, no se pude desconocer que para el momento en que se resolvió la medida de aseguramiento existían elementos de juicio relevantes, que, razonablemente, permitían disponer la privación de la libertad del tutelante, cuyo trámite cumplió con los presupuestos legales para ello.
Es importante resaltar que, en relación con los presupuestos y procedibilidad de la medida de aseguramiento y sus implicaciones en la responsabilidad patrimonial del Estado, por privación de la libertad, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU – 072 de 5 de julio de 2018, manifestó lo siguiente: “(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible. 103.
Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
Posteriormente, en la Ley 600 de 2000 se estipuló que: “ARTICULO 355. FINES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.” “ARTICULO 356.
REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” Y en la actualidad la Ley 906 de 2004 prescribe que: “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.
Ahora bien, como se anotó, la detención preventiva es una figura distinta a la pena, y los presupuestos para su procedencia también eran diferentes. De esta manera, se tiene que el Decreto Ley 2700 de 1991, en su artículo 247 establecía que no podía condenarse sin que obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.
En ese orden, mientras que para imponer la medida se requería solo un indicio grave de responsabilidad, para condenar se requería un grado de conocimiento y convicción sustancialmente mayor. Esta fórmula se mantuvo en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, norma que solo introdujo un cambio conceptual, al reemplazar el concepto de hecho punible por el de conducta punible, y la acepción sindicado por la de procesado.
Por su parte, el artículo 381 del actual Código de Procedimiento Penal –Ley 906/2004-- exige para condenar “el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” Se advierte así que los esquemas procesales penales han establecido una lista de requisitos para imponer la medida de aseguramiento las cuales difieren en el grado de convicción probatoria, frente a las exigencias para emitir sentencia condenatoria. 104.
Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En ese orden de ideas, es preciso advertir que aun cuando el proceso penal y el contencioso administrativo guarden relación, pues están fundamentados en los mismos supuestos fácticos, no es menos cierto que difieren completamente en el objeto de estudio; toda vez que la causa penal se centra en determinar si una conducta resulta reprochable y, por tanto, castigable, en virtud del ius puniendi en cabeza del Estado; por otras parte, el proceso Contencioso Administrativo controla la legalidad de las actuaciones de este con los administrados; así dentro del medio de control de reparación directa se busca establecer la existencia de la responsabilidad del aparato Estatal, debido a posibles acciones u omisiones, que sean contrarias a la normativa vigente.
En este sentido para determinar la responsabilidad del Estado en materia de privación de la libertad, el juez contencioso debe analizar en su integridad los elementos probatorios, a efectos de establecer si “la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”, pues lo contario implicaría un comportamiento arbitrario de la entidad que conllevaría necesariamente a declarar la responsabilidad administrativa.
Así las cosas, se observa que la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, al examinar la imputabilidad del daño alegado por los demandantes y verificar las circunstancias en que se dio la detención de las señoras Yuri Isabel Velasco Mesa y Clara Inés Musicué Pazú, consideró que la actuación desplegada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caloto – Cauca con Funciones de Control de Garantías y la Fiscalía General de la Nación, que privó de la libertad a las tutelantes, obedeció a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en la medida en que estuvo ajustado al ordenamiento jurídico, motivo por el cual no se infería un comportamiento que acarreara una responsabilidad de la entidad.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.
En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cauca, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cauca, que puso fin al proceso de reparación directa, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por los tutelantes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Clara Inés Musicué Pazú, Ceferino Musicué UL, Oneyda Pazú Pazú, Diana Luceidy Musicue Pazu, Jose Uriel Musicue Pazu, María Paola Musicue Pazú, Claudia Patricia Musicué Pazú, Ruben Darío Musicué Pazú, Carlos Humberto Musicué Pazú, Luz Adriana Musicué Pazú, Yuri Isabel Velasco Mesa, Gabriel Velasco Peteche, Beatriz Mesa Mosquera, Sandra Mayibe Velasco Mesa, Deivi Ariel Velasco Messa, Yuceli Velasco Mesa, contra el Tribunal Administrativo de Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)