Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SERVICIOS DE VIGILANCIA COOSERVI CTA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Contribuciones parafiscales de la protección social.
Cooperativas de trabajo asociado. Firmeza de las declaraciones. Notificación de la ampliación del requerimiento. Ingreso base de cotización. Régimen de compensaciones ordinarias y extraordinarias. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la demandante y demandada, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1.
“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución RDO 625 del 05 de agosto de 2015 por medio de la cual se profirió liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sanciona por inexactitud por el periodo 2013 y de la Resolución RDC 484 del 24 de agosto de 2016, por medio de la cual la Dirección de Parafiscales resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior en el sentido de confirmarlo.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP efectuar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes propuestos respecto del periodo enero a diciembre del año 2011 con ocasión de la firmeza de las planillas correspondientes a dichos periodos, así como el ajuste del IBC del periodo enero a diciembre del año 2013 que incluyó el concepto denominado por la UGPP como “auxilio, beneficio o ayuda de transporte”, efectuando el ajuste correspondiente en la sanción por inexactitud impuesta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO (sic): Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTA20-60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE la presente providencia (…)
CUARTO: En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.” 1 Folio 421 CD. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014, el cual fue ampliado el 10 de diciembre de 2014 y notificado el 16 del mismo mes y año. Mediante la Liquidación Oficial Nro.
RDO 625 del 5 de agosto de 2015, la UGPP determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social, a cargo de la Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia Cooservi CTA, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, por la suma de $1.613.607.900 e impuso sanción por inexactitud respecto del año 2013 de $501.715.020.
Por medio de la Resolución Nro. RDC 484 del 24 de agosto de 2016, la entidad resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la liquidación oficial, en el sentido de confirmar su decisión.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.3 a 5): “PRIMERA: Que mediante sentencia judicial se declare LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Resolución No. RDC484 del 24 de agosto de 2016, notificada el día 12 de septiembre de 2016, proferida por el señor Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por medio de la cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Nº.
RDO 625 del 05 de agosto de 2015, a través de la cual se profirió a COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SERVICIO DE VIGILANCIA – COOSERVI C.T.A. con NIT.860.517.606 liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sanciona inexactitud por el período 2013.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, a través de sentencia judicial se decrete la nulidad del Acto Administrativo, contenido en la Liquidación Oficial Nº. RDO 625 del 05 de agosto de 2015, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP resuelve proferir Liquidación a cargo de COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SERVICIO DE VIGILANCIA – COOSERVI C.T.A. con NIT. 860.517.606, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social de los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sanciona inexactitud por el período 2013, la cual asciende a la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($2.115.322.920.oo); y por ende se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en la Ampliación del 10 de Diciembre de 2014 al Requerimiento para Declarar y/o corregir Nro. 615 del 29/07/2014 y que como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad del Acto Administrativo contenido en el requerimiento para declarar y/o corregir Nº, 615 del 29 de julio de 2014, por el cual la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por medio de la cual requirió para que se procediera con el pago de los valores determinados a favor del sistema de protección social correspondiente a los periodos 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 a 31/12/2013 y sanción por inexactitud período 2013, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 a cargo de la COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SERVICIO DE VIGILANCIA COOSERVI C.T.A. Con NIT. 860.517.606-3.
TERCERA: Que como restablecimiento del derecho se absuelva de toda responsabilidad Administrativa y económica a la COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE SERVICIOS DE VIGILANCIA COOSERVI C.T.A. Con NIT. 860.517.606-3, por la injusta decisión adoptada por la demanda en los actos administrativos ya citados. CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y las agencias en derecho, que se ocasionaren con el ejercicio de la presente acción. PETICIÓN ESPECIAL: Ruego al Honorable Magistrado reconocerme Personería para actuar en la presente demanda en nombre y representación del demandante conforme al poder que me fue conferido en legal forma.” (sic) A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 25, 29, 48, 58, 121, 150, 189 y 338 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 708 y 714 del Estatuto Tributario;
También cito como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 79 de 1988; Ley 1151 de 2007; Ley 1233 de 2008; Ley 1393 de 2010; Ley 1607 de 2012; Ley 1739 de 2014; Decreto 2400 de 2002; Decreto 4588 de 2006; Decreto 3553 de 2008; Resolución Nro. 006842 del 7 de octubre de 2009, por medio de la cual la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada autorizó el Estatuto de la demandante y la Resolución Nro. 003611 de 2009, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social autorizó el Régimen de Trabajo Asociado y Compensaciones de la actora. 1.
Del proceso de fiscalización Señaló que la UGPP inició el proceso de fiscalización por los períodos 2011 y 2013 con el Requerimiento de Información del 13 de marzo de 2014. Sin embargo, para los períodos de enero a diciembre de 2011 aplicaba la Ley 1151 de 2007, que en su artículo 156 remitía al Estatuto Tributario (Libro V, Títulos I, IV, V y VI); por ende, era erróneo que la entidad adelantara el procedimiento de fiscalización a la luz de la Ley 1607 de 2012, sin estar vigente para el año 2011.
Sostuvo que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, al momento de iniciar la fiscalización, las autoliquidaciones de enero a diciembre de 2011 estaban en firme, por lo que las actuaciones son contrarias al debido proceso de la cooperativa al desconocer el principio de irretroactividad de la norma tributaria. 2.
De la determinación del IBC al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores asociados Precisó que la discusión en este punto consistía en la diferencia entre la UGPP y la cooperativa respecto a la determinación del IBC. Al efecto, en un cuadro comparativo señaló los conceptos que según la UGPP eran parte del IBC: compensación ordinaria, trabajo suplementario, compensaciones extraordinarias, gastos de representación, compensación semestral, compensación anual, auxilio de alimentación y valor de incapacidades.
No obstante, los conceptos que según la cooperativa debían ser parte del IBC eran únicamente: compensación ordinaria, incapacidades médicas y trabajo suplementario. A su vez el auxilio de transporte, descanso anual remunerado, compensación semestral, compensación anual diferida, auxilio de alimentación, auxilio de desempeño y gastos de representación no hacían parte del IBC.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De lo anterior, se evidencia que la información utilizada por la UGPP en la liquidación oficial no coincidía con la información aportada por la cooperativa, por lo que existía duda respecto de los conceptos y valores con los cuales la entidad realizó los cálculos para la determinación de los aportes.
A manera de ejemplo explicó que en el cuadro del IBC liquidado por la sociedad se mencionó el concepto de auxilio de transporte (cuenta 51201016), el cual no apareció en el cuadro de la liquidación oficial, pese a que fue aportado en detalle desde el inicio de la fiscalización y utilizado también como motivo para proferir la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, lo que constituía una vulneración al debido proceso y defensa.
Señaló que para el caso de los trabajadores asociados sus relaciones estaban enmarcadas en la Ley 79 de 1988, el estatuto autorizado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (Resolución Nro. 006842 del 7 de octubre de 2009) y el Régimen de Trabajo y Compensaciones, autorizado por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, en la Resolución Nro. 003611 de 2009.
Afirmó que estos dos actos administrativos estaban vigentes, por lo que constituían fuente de derecho conforme a lo establecido en el artículo 59 de la mencionada Ley 79, además se ajustaban a lo previsto en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1233 de 2008. Manifestó que en su Régimen de Compensaciones (artículo 46) se estableció como ingreso base de cotización de los aportes a salud, riegos profesionales, pensiones y caja de compensación familiar, la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria recibidas por el trabajador mensualmente; mientras que el IBC para Sena e ICBF sería la compensación ordinaria, excluyendo los conceptos que fueron tomados por la UGPP en la liquidación, lo que estaba en concordancia con el Estatuto de la Cooperativa (artículo 82).
Sumado a lo anterior, el artículo 5 del citado Régimen de Compensaciones definió a la compensación extraordinaria como los demás pagos adicionales a la ordinaria, tales como, trabajo extra, remuneración de descansos y recargos, siendo entonces esta compensación el trabajo extra o suplementario. Reprochó que la UGPP aplicara el Concepto 5117 de 2009 del Ministerio de la Protección Social para determinar el IBC, pese a que el artículo 28 del Código de Contencioso Administrativo señala que los conceptos no son obligatorios.
Destacó que la Resolución 1515 de 2001 de la Superintendencia de Economía Solidaria (Plan Único de Cuentas), estableció la dinámica de la cuenta “5205 Gastos de Personal”, que de conformidad con el lenguaje de las cooperativas se describía así: - Compensación ordinaria = sueldo - Tiempo suplementario = horas extras - Compensación variable = comisiones - Ayuda para el transporte = subsidio de transporte - Compensación anual diferida = cesantías - Compensación semestral = prima de servicios - Descanso anual compensado = vacaciones Por lo que, en aplicación al principio de igualdad establecido en la Constitución Política, que ampara el trabajo y sus modalidades, dentro de las cuales se encuentra el trabajo asociado, era necesario equiparar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que regula los pagos que no constituyen salario, con los pagos que no Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 son compensación, siempre y cuando se encuentren previstos en el régimen de compensaciones de la cooperativa, como ocurría en el presente caso.
Destacó que sería incomprensible que, para el cálculo del IBC para el pago de aportes, unos trabajadores pudieran disminuir pagos que no tenían carácter retributivo (artículo 30 Ley 1393 de 2010) y otros no, pues de ser así se vulneraría el principio de igualdad. Finalmente indicó que los anteriores argumentos fueron expuestos en sede administrativa, sin ser considerados por la UGPP, y que no eran procedentes los ajustes por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social, así como tampoco la sanción por inexactitud. 3.
De la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir Afirmó que la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir fue notificada por fuera del término establecido en el artículo 708 del Estatuto Tributario, el cual prevé que, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responder el requerimiento, la administración podrá ordenar su ampliación por una sola vez.
En este caso, el requerimiento para declarar y/o corregir fue notificado a la cooperativa el 13 de agosto de 2014, por lo que la actora tenía hasta el 13 de septiembre para dar respuesta, lo cual ocurrió el 5 de septiembre del mismo año. De esta manera, los 3 meses con los que contaba la administración para notificar la ampliación vencían el 13 de diciembre de 2014, sin embargo, la UGPP notificó su actuación el 16 de diciembre del mismo año, tal como consta en la guía de la empresa 472, siendo entonces extemporánea.
Señaló que sobre este aspecto en la liquidación oficial se hizo mención al artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, sin embargo, dicha disposición no era aplicable al asunto, por cuanto no estaba vigente al momento en que fue notificada la ampliación al requerimiento, pues empezó a regir el 23 de diciembre de 2014. En igual sentido la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se pronunció de fondo sobre el asunto, pues se limitó a señalar que la administración tenía plazo hasta el 13 de diciembre de 2014 para ordenar la ampliación al requerimiento, lo que ocurrió el 10 de diciembre de ese año, postura que para la demandante es errada, comoquiera que esa fecha correspondía a la elaboración del acto, y en todo caso, la notificación fue el 16 de diciembre de 2014.
En consecuencia, la nulidad de este acto por extemporáneo daba lugar a la nulidad de la liquidación y de su confirmatoria, en los términos del artículo 730 del Estatuto Tributario. 4. Inconsistencia de los actos administrativos objeto de controversia 4.1. De la liquidación oficial Nro. RDO 625 del 5 de agosto de 2015 En el considerando, en el numeral segundo, no se identificó con claridad a que se refería con “…el requerimiento para el 615”.
Además, en el numeral quinto, se afirmó erróneamente que la ampliación al requerimiento para declarar se notificó electrónicamente, cuando la cooperativa manifestó que se aplicaría la notificación prevista en el Capítulo V del Título III de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En el marco legal no se hizo referencia al estatuto de la cooperativa aprobado por la Superintendencia de Vigilancia ni al Régimen de Trabajo Asociado y Compensaciones autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los cuales son fuente de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988.
Tampoco se mencionó el artículo 4 del Decreto 2400 de 2002. Al momento de referirse a los antecedentes del requerimiento para declarar, se indicó como apertura a la investigación el “06-05-2014” con los requerimientos de información, empero esta fecha no correspondía a la realidad, por cuanto la cooperativa dio respuesta el “04/04/2014”.
Además, de acuerdo con la guía de correo, el primer requerimiento se notificó antes del 6 de mayo de 2014. Además, con ocasión del auto comisorio se realizaron dos visitas (16 y 29 de mayo de 2014), que versan sobre la misma información entregada a la UGPP, sin existir entre las actas de visita continuidad o modificación, por lo cual al efectuar la segunda de ellas con fundamento en el mismo auto comisorio se vulneró el debido proceso, dejando evidencia el afán de la UGPP por sancionar.
Adujo que algunos conceptos reconocidos a los trabajadores asociados no correspondían al número de cuenta contable aportado en el expediente, por lo que no existía certeza ni claridad en cuanto a los valores aplicados en la liquidación, pese a que esta circunstancia fue expuesta a la entidad. Insistió en que no eran parte del IBC para los aportes de los asociados, la compensación semestral, compensación anual diferida, el auxilio de alimentación, los auxilios de desempeño, auxilio de transporte y los gastos de representación. Sostuvo que no existió mora frente a los aportes por los períodos de abril a julio y septiembre de 2011, porque realizó los pagos en las fechas establecidas por el operador de información, por lo que el Estado es quien debía verificar que la información fluyera de manera correcta entre las entidades.
Además, en las respuestas al requerimiento para declarar aportó las pruebas pertinentes, por lo que exigirlas nuevamente es contrario a los artículos 9 del Decreto Ley 19 de 2012 y 44 de la Ley 962 de 2005. 4.2. De la Resolución Nro. RCD 484 del 24 de agosto de 2016 Puso de presente que en el numeral 3 de las consideraciones, la UGPP admitió los errores propuestos por la cooperativa contra la liquidación oficial, pero aplicó en forma indebida el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, pues no se trataron de simples errores formales sino de fondo que cambiarían el sentido material de la decisión. Con relación al acápite “4.2.
Mora en el pago de los aportes” se hizo un cuadro de las planillas fiscalizadas, que es inconsistente porque aparecían repetidos algunos registros y otros no obran, generando duda sobre la información utilizada por la entidad. Sostiene que aporta las respectivas planillas En el acápite “4.3. Registro de pago de aportes por valores inferiores” se señaló que no se podía actuar en contra de los estatutos y el régimen de compensaciones de las cooperativas, los cuales debían ser aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social, afirmación errada porque son aprobados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) respectivamente.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Reprochó el argumento sobre la ineficacia de pleno derecho de lo establecido en su Régimen de Compensaciones, más aún cuando fue el Ministerio de la Protección Social el que lo aprobó. Mencionó que, si bien el Concepto 5117 del 2009 del Ministerio de la Protección Social compartía la postura de la UGPP, lo cierto es que esa entidad aprobó el régimen de la cooperativa en el 2009.
Así mismo, la Ley 1233 de 2008 ratificó al Ministerio citado y a la Superintendencia respectiva para la aprobación de los regímenes y estatutos correspondientes, por lo que debía entenderse que todos aquellos que fueran aprobados por estas entidades cumplían con los criterios establecidos por ellas. En caso en que fueran aplicables los conceptos, señaló que el Concepto 17860 de 2009 de la Superintendencia de la Economía Solidaría, era contario al Concepto 5117 citado por la UGPP, pues señaló qué era compensación, exceptuando los auxilios de transporte, alimentación o educación, los cuales obedecen a reconocimientos económicos pactados en desarrollo de la autonomía de la cooperativa.
Se remitió a los emolumentos pagados y su comparación con el régimen laboral, para insistir en la aplicación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la existencia de retribuciones directa e indirectas al trabajo, donde estás últimas no hacen parte del IBC. En relación con la sanción por inexactitud, señaló que había algunas incongruencias frente a la denominación del acto en el que se fijó la sanción y que, si bien señaló que se resolvieron los argumentos sobre este tema, ello no era cierto porque se refirió a los aportes y no a la multa.
Afirmó que los aportes al sistema fueron liquidados conforme lo establecido en la Ley 79 de 1988, el estatuto y régimen de compensaciones de la cooperativa, y demás normas reglamentarias, por lo que no aceptaba dicha sanción. 5. Falsa motivación de los actos administrativos demandados Adujo que la UGPP expidió los actos sin tener en cuenta que las cooperativas las regulan normas específicas, razón por la cual los actos fueron falsamente motivados. 6.
Violación al debido proceso Insistió en la notificación extemporánea de la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir. Además, en la demanda se solicitó el reconocimiento de la suma de $34.472.750, por perjuicios materiales causados por la injusta sanción y el pánico causado a sus asociados. Oposición de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.340 a 363): Señaló que no procedía: i) la nulidad de la ampliación al requerimiento para declarar por no ser un acto demandable ante la jurisdicción; ii) el restablecimiento del Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derecho pretendido, toda vez que la cooperativa incurrió en mora e inexactitud en las autoliquidaciones; iii) la condena en costas, porque el asunto discutido era de interés público y iv) el reconocimiento de perjuicios materiales porque no aparecía su causación en el expediente, pues no bastaba la declaratoria de nulidad de los actos para que se accediera, además, dijo que la entidad actuó en cumplimiento de un deber legal y a la demandante le asistía la carga de demostrar el debido pago de las contribuciones, situación que no se presentó en este caso. 1.
Del proceso de fiscalización Sostuvo que no vulneró el debido proceso, en la medida que le otorgó las garantías para el ejercicio de su defensa en los términos establecidos en la ley para dar respuesta a cada uno de los actos. De igual manera fundamentó sus decisiones en las pruebas obrantes en el proceso, así como en el marco jurídico establecido en los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 1º del Decreto Ley 169 de 2008, 178 a 180 de la Ley 1607 de 2012, y demás normas concordantes.
Sobre la fiscalización del período 2011 adelantada en aplicación de la Ley 1607 de 2012, señaló que esta norma modificó el procedimiento que regía las actuaciones de la UGPP, por lo que con el nuevo término establecido en el parágrafo 2 de su artículo 178, podía iniciar las acciones de determinación de las contribuciones dentro de los 5 años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no lo hizo, declaró por valores inferiores o se configuró el hecho sancionable.
Así, el artículo 178 ibidem era de aplicación inmediata al disponer una competencia de carácter temporal para investigar y sancionar. En este caso, en el requerimiento para declarar y/o corregir se determinó que la cooperativa incurrió en mora e inexactitud por los períodos 2011 y 2013, lo que implica que la acción se adelantó dentro del término del citado artículo 178.
Así, la fiscalización de la vigencia 2011 se efectuó dentro de los 5 años siguientes contados desde el hecho cuestionado, que comenzaron a correr 5 años atrás a la fecha de notificación del requerimiento de información (18 de marzo de 2014), por lo que no se vulneró el debido proceso. Afirmó que no era posible aplicar el artículo 714 del Estatuto Tributario respecto de la firmeza de las declaraciones, en la medida que la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 a esa norma, sólo operaba para aspectos procedimentales, por lo que su aplicación era residual, es decir, en asuntos en los que el legislador no preveía una disposición especial y en lo que no fuera contrario a la naturaleza del tributo.
Por tanto, al estar regulado en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 el término prescriptivo y de caducidad de la actuación de la UGPP, no podía aplicarse la norma del Estatuto Tributario2. Adujo que la firmeza de las declaraciones tributarias no se estableció por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes, ni siquiera con la expedición de la Ley 1607 de 2012, por el contrario, su artículo 178 consagró un término de 5 años para iniciar las acciones sancionatorias o de determinación de las contribuciones parafiscales.
Además, la naturaleza de los tributos administrados por la DIAN y la UGPP, son diferentes, por lo que es improcedente la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario a este asunto. 2 Citó la sentencia del 18 de mayo de 2006, Consejo del Estado, Sección Cuarta, exp.13961, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sumado a esto, la Constitución Política de 1991, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en el planteamiento que a las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, como lo son los aportes a la seguridad social, no les aplica el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes. 2.
De la determinación del IBC de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social. Sostuvo que los actos acusados se expidieron conforme a derecho, en ese sentido se refirió a los artículos 10, 11 y 25 del Decreto 4588 de 2006, sobre el trabajo asociado y las compensaciones, el artículo 3 de la Ley 1233 de 2008 y el artículo 59 de la Ley 79 de 1988.
Precisó que dada la particularidad de las cooperativas en las que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, es el establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo, por esto, no se sujetan a la legislación laboral de los trabajadores dependientes.
En ese contexto, debe observarse la Ley 1233 de 2008, según la cual el IBC de salud, pensiones, riesgos laborales y Caja de Compensación Familiar, es la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria recibida por el trabajador asociado y la proporción para su pago es la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente.
Mientras que para contribuir al Sena e ICBF el IBC es la compensación ordinaria. Afirmó que, si bien según el artículo 25 del Decreto 4588 de 2006 las compensaciones son todas las sumas de dinero pactadas como tales, los asociados no podían convenir individual y libremente los ingresos retributivos y no retributivos en sus diversas modalidades, pues es una interpretación que desborda la norma.
Así, la expresión “pactadas como tales” no puede entenderse sesgadamente sin considerar el resto de la proposición, por lo que una correcta interpretación apunta a que el pacto se refiere a las sumas de dinero que recibe el asociado, cifras que están en libertad de convenir, pero no puede inferirse que si no se pacta como compensación deje de serlo.
La anterior posición está en concordancia con el Concepto 5117 de 2009, proferido por el Ministerio de la Protección Social, según el cual todo lo que recibe el trabajador asociado como contraprestación por sus servicios se denomina compensación, luego la norma no contemplaba el pago de auxilio alguno, sino que todo pago sería una compensación. Según el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 la fuente de derecho de las cooperativas son sus estatutos, por lo que, si bien su autonomía es amplia, no es absoluta, sino limitada por normas superiores.
Por ello a pesar que los estatutos y regímenes de las cooperativas cuenten con la respectiva autorización, sus disposiciones no producirían efectos en los casos que contraríen o desmejoren los derechos y la protección de los trabajadores asociados, más aún cuando es la ley la que estableció que los aportes parafiscales se realizan sobre las compensaciones3.
A manera de ejemplo relacionó una imagen del SQL de la liquidación oficial, en la 3 Al respecto citó la sentencia T-461 de 2012 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cual se visualiza la connotación dada a los pagos tenidos en cuenta como factores del IBC de los asociados, clasificados en i) compensación ordinaria; ii) compensaciones extraordinarias: ajuste compensación extraordinaria y descanso anual compensado en tiempo; y iii) otras compensaciones extraordinarias UGPP: beneficio de cargo, auxilio beneficio o ayuda de alimentación, auxilio, beneficio o ayuda de transporte, auxilio incentivo, auxilios, ayudas y pagos que son compensaciones extraordinarias según UGPP.
También relacionó dos casos de trabajadores tomados del SQL de la liquidación oficial y el ejercicio matemático para calcular los aportes. 3. De la notificación de la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir Negó la violación del artículo 708 del Estatuto Tributario, sobre la ampliación del requerimiento, dado que esta norma no señala la obligación de notificar el acto dentro del término de 3 meses siguientes al vencimiento del plazo para responder el requerimiento.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la ley establece límites temporales preclusivos, el intérprete solo puede entender incluida la notificación del acto en ese término cuando la norma así lo diga. El artículo 708 ibidem empleó la palabra “ordenar”, cuyo sentido literal advierte la voluntad del legislador en ordenar la ampliación al requerimiento en el término de 3 meses, sin que sea necesaria su notificación en ese plazo.
Explicó que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014, se notificó por correo el día 13 de agosto de 2014, por lo que el término para dar respuesta caducaba el 13 de septiembre de 2014, dado que se encontraba vigente el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, el cual otorgaba el plazo de un mes para contestarlo.
Por esto, la administración tenía hasta el 13 de diciembre de 2014 para ordenar la ampliación, lo que ocurrió el 10 de diciembre de 2014, razón por la cual el argumento de la cooperativa no tenía vocación de prosperidad. Sumado a esto, el acto había sido expedido con observancia de los requisitos, formalidades y exigencias establecidas en las normas que facultan a la UGPP para adelantar el proceso de fiscalización. 4.
Inconsistencia de los actos administrativos demandados Adujo que según el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 en cualquier tiempo, de oficio, o a petición de parte, la administración puede corregir errores formales contenidos en sus actuaciones, siempre que no den lugar a cambios en el sentido material de la decisión ni se revivan términos para demandar el acto.
Fue por ello que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se realizaron algunas correcciones, a saber: i) debía entenderse que el numeral segundo del considerando de la liquidación se refería al Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014, ii) la ampliación al requerimiento para declarar se notificó por correo y iii) la UGPP señaló que sí se refirió la autonomía estatutaria, la cual no era ilimitada, dado que debían garantizar la protección de los derechos fundamentales de los cooperados.
Señaló que la equivocación en la fecha en que se profirió el requerimiento de información no da lugar a la nulidad de la liquidación oficial al tratarse de un error Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de transcripción; de igual manera las visitas efectuadas a la actora con fundamento en un mismo auto comisorio, no implica violación de su debido proceso, toda vez que su finalidad es el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad.
Respecto al argumento de que algunos conceptos reconocidos a los trabajadores asociados no correspondían al número de cuenta contable aportado al expediente, sostuvo que en el recurso de reconsideración no se indicó de manera detallada a cuáles se refería, por lo que en vía judicial ello se constituía en un hecho nuevo frente al cual la entidad no tuvo la posibilidad de defenderse.
Insistió en que, si bien las cooperativas tienen autonomía para regularse, no es absoluta, por lo que sus estatutos o reglamentos no pueden contrariar la Constitución ni la ley, aun cuando fueron aprobados por el Ministerio de Salud y la Protección Social. Así, según los artículos 1 y 2 del Decreto 3553 de 2008, los trabajadores asociados solo podían recibir dos pagos, compensaciones ordinarias, que es la suma mensualmente recibida a título de retribución y compensaciones extraordinarias, que son los demás pagos como remuneración del trabajo.
De manera que los pagos por compensación semestral, compensación anual diferida, auxilio de alimentación, auxilios de desempeño, auxilio de transporte y gastos de representación, son parte del IBC de los aportes a salud, pensión, riesgos laborales y CCF, porque son compensaciones extraordinarias. En cuanto a la mora de los períodos de abril a julio y septiembre de 2011, indicó que en los registros SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no se observó ningún registro de trabajadores con dicha anotación, por el contrario, todos eran ajustes por inexactitud, por lo que no le asistía razón a la cooperativa.
Así mismo, no se evidenciaron pagos efectuados en fecha posterior a la expedición y notificación de la liquidación oficial. Señaló que la planilla tipo N de corrección Nro. 13582185 del período junio de 2011, corresponde al pago de aportes del trabajador Blanco Díaz Wilmar y al revisar el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no se encontró ajuste alguno, por lo que no presentó aplicación de pago.
Precisó que era procedente la sanción por inexactitud por el período 2013 dado que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración confirmó en todas sus partes la liquidación oficial, por ende, el cálculo de ésta se mantuvo incólume. Manifestó que las demás consideraciones expuestas por la actora en este cargo eran confusas, en la medida que indicaban que el único acto que le había sido notificado fue la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, cuando ello no es cierto, pues también le fue notificada la liquidación oficial de revisión, como se evidenciaba en el acuse de recibido de la empresa de correos.
Las demás afirmaciones no se encontraban sustentadas en hechos probados. 5. Falsa motivación Dijo que los actos no fueron falsamente motivados, toda vez que se sustentaron en los hechos y datos probados que demostraron que la cooperativa incurrió en mora e inexactitud por los períodos fiscalizados, lo cual se expuso en forma detallada en los anexos digitales de los actos acusados.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: 1.
De la vulneración al debido proceso 1.1 Firmeza Precisó que la Planilla Integrada de Autoliquidación PILA tiene el carácter de autoliquidación privada y en virtud de la remisión que hizo el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al Estatuto Tributario, le eran aplicables las normas relativas a las declaraciones tributarias. En ese sentido, la fecha de presentación de las declaraciones de las contribuciones parafiscales determinaba el momento a partir del cual empezaba a correr su término de firmeza y el marco jurídico y legal.
En este caso, la actora presentó las planillas por los períodos de enero a diciembre de 2011, entre el 2 de febrero de 2011 y el 1 de enero de 2012, fecha para la cual estaba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que disponía que los procedimientos de liquidación oficial debían ajustarse a lo establecido en el Estatuto Tributario, luego esa era la norma aplicable de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Es por esto por lo que desde la presentación de las autoliquidaciones empezaron a correr los términos para el ejercicio de la actividad fiscalizadora5. Precisó que como la Ley 1151 de 2007 no dispuso nada sobre la firmeza de las declaraciones presentadas por los aportantes, era viable acudir a lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto, que establecía como término de firmeza el de 2 años contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.
En el presente asunto la UGPP profirió el requerimiento para declarar y/o corregir el 29 de julio de 2014 para los períodos 2011 y 2013, acto que se notificó el 13 de agosto de 2014, por lo que en atención al término de firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario, la entidad tenía hasta el 1 de enero de 2014 para notificar dicho requerimiento para las declaraciones de 2011 comoquiera que se presentaron entre el 01 de febrero de 2011 y el 01 de enero de 2012.
Por esta razón, los ajustes formulados por estos períodos eran improcedentes. Precisó que el acto que debía tenerse en cuenta para determinar la firmeza de las declaraciones era el requerimiento para declarar y/o corregir y no el requerimiento de información, como lo indicó la demandada. Por lo anterior, el estudio de los demás cargos de nulidad se concentró en el período 2013. 1.2.
Notificación de la ampliación al requerimiento para declarar o corregir Explicó que, como en este caso el requerimiento para declarar fue notificado el 13 de agosto de 2014, la actora tenía hasta el 14 de septiembre del mismo año para responderlo, lo cual hizo el 5 de septiembre de 2014. A su vez, en virtud del artículo 708 del Estatuto Tributario la entidad tenía plazo hasta el 14 de diciembre del mismo 4 Folio 421 CD. 5 Para respaldar su posición citó la sentencia del 15 de marzo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp.12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 año para expedir y notificar la ampliación del requerimiento, pero como la notificación sólo se hizo hasta el 16 de diciembre de 2014, la misma era extemporánea.
Precisó que dentro de los 3 meses que otorgaba el citado artículo debía efectuarse su notificación en virtud del principio de publicidad que rige las actuaciones administrativas6. A partir de lo anterior, la entidad no podía modificar las autoliquidaciones de 2011, dada la pérdida de competencia temporal para proferir la ampliación al requerimiento para declarar, y tampoco podía corregir dicho acto respecto de 2013 por la notificación extemporánea de la ampliación. Por esta razón excluyó del análisis del período 2011 los puntos de la fijación del litigio relacionados con ese período, y las correcciones efectuadas con ocasión de la ampliación respecto del período enero a diciembre de 2013.
Lo anterior teniendo en cuenta que la ampliación al requerimiento se hizo por los siguientes motivos: - La validación y aplicación de las planillas de liquidación y pago de aportes a la seguridad social obrantes en el expediente. - Ajuste del IBC incluyendo el concepto denominado por la UGPP como “auxilio, beneficio o ayuda de transporte” y por la aportante en la nómina como “auxilio de transporte”, como compensación extraordinaria. - Se mantuvo la naturaleza salarial de las denominadas “Bonificaciones” pagadas a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a la cooperativa. - Se ajuste el IBC con base en la información con la cual se determinaron aportes en el requerimiento para declarar y/o corregir (días laborados y novedades).
En los casos en los que se encontraron diferencias y estas fueron debidamente soportadas se procedió a realizar las modificaciones correspondientes. 2. De la determinación de IBC para los asociados. Falsa motivación Luego de hacer referencia a las normas que rigen las cooperativas de trabajo asociado, las obligaciones con el Sistema de la Protección Social y Parafiscales, así como del régimen de compensaciones y estatutos de la actora, identificó las compensaciones reconocidas a los asociados: la ordinaria, semestral, anual diferida y la extraordinaria mensual.
De igual forma señaló cuáles pagos, por voluntad de los asociados, no constituían compensación: gastos de transporte, alimentación y auxilios para el desempeño laboral. Precisó que, si bien los estatutos y el régimen de compensaciones de las cooperativas se consideran fuente de derecho para estas entidades, dicha autonomía no era absoluta, en la medida que sus normas internas no podían contrariar previsiones legales que regulan y reglamentan el tratamiento de las contribuciones a cargo de esas asociaciones y señalaban como únicos pagos en favor de los asociados las compensaciones ordinarias y extraordinarias7.
De manera que, a su juicio, era válida la decisión adoptada por la UGPP en los actos 6 Citó la sentencia del 30 de enero de 2003 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp.13096, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 7 Citó la sentencia del 18 de junio de 2016, del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp.19267, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 acusados, toda vez que en aplicación de la normativa que regula las cooperativas de trabajo, logró determinar que los pagos realizados por la demandante a sus cooperados correspondían a compensaciones pagadas como retribución de las labores o trabajos desempeñados, con independencia de la denominación que la actora les hubiera dado, los cuales debían ser parte del IBC de los aportes a la seguridad social y contribuciones parafiscales, en virtud de lo previsto en los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008.
Señaló que la entidad atendió lo dispuesto en el Concepto 5117 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, según el cual todo lo que reciba el trabajador asociado como contraprestación por sus servicios es una compensación, por lo que no se podía contemplar algún pago que no estuviere bajo esa categoría, posición que está conforme con el Concepto 95045 de 2015 del mismo ministerio.
A partir de lo anterior afirmó que “hacen parte del IBC de liquidación al Sistema de Seguridad Social la compensación semestral, la anual diferida, el auxilio de alimentación, los auxilios de desempeño, el auxilio de transporte y los gastos de representación”. Además, su postura ya había sido desarrollada por la misma subsección del Tribunal8.
En relación con la vulneración al principio de igualdad y la aplicación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sostuvo que las cooperativas no estaban sujetas a la ley laboral ordinaria, pues al estar compuesta de personas que decidieron unirse para trabajar mancomunadamente, el ordenamiento dispuso su propio reglamento, así como normas especiales que rigen su afiliación y aportes al sistema, las cuales riñen con las normas de los trabajadores dependientes.
Sobre las inconsistencias en los actos relacionadas con que algunos conceptos tomados por la UGPP no correspondían al número de cuenta contable aportado al expediente, el Tribunal consideró que no bastaba con afirmar la falta de claridad en conceptos y valores, sin señalar las sumas frente a las cuales existían las presuntas inconsistencias.
Por el contrario, destacó que la liquidación oficial de revisión señaló los pagos tenidos en cuenta como factores del IBC. Además, la actora conoció los conceptos discutidos, y en esa medida ejerció su derecho de defensa mediante el recurso de reconsideración y la presente demanda, razón por la cual era inexistente la situación alegada.
Sobre la vulneración al debido proceso por la práctica de 2 visitas a la cooperativa con fundamento en el mismo auto comisorio, precisó que la realizada el 16 de mayo de 2014 fue para aclarar dudas sobre el Requerimiento de información Nro. 20146200037854; y la del 29 de mayo del mismo año, fue para solicitar la información de dicho requerimiento.
Así, cada una tuvo un objeto diferente, además, el auto comisionó al funcionario para adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones, por lo que era válido que se realizaran dos visitas a fin de cumplir con esas labores. Respecto a la presunta falsa motivación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración porque corrigió los errores planteados por la actora, pero de la forma que no correspondía, estimó que en su mayoría obedecieron a fechas y palabras, que fueron modificados en los términos solicitados por la interesada, por lo que no se demostró la inconsistencia alegada.
Con relación al acápite de mora, especialmente a la identificación de las planillas 8 Sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp.2017-00957-00, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fiscalizadas por la entidad, el Tribunal encontró que la diferencia se presentaba respecto del número de planilla del período de julio de 2013 y que no se incluyó la planilla de corrección del mes de junio Nro. 21567519.
Pese a ello, la actora no planteó la inconformidad respecto alguna suma de dinero en específico, por lo que eran insuficientes sus afirmaciones. En cambio, la entidad afirmó que todos los pagos los aplicó en la liquidación oficial, por tanto, teniendo en cuenta que estos fueron realizados con anterioridad a que se emitiera la liquidación, se infería que se efectuaron sin tener en cuenta la base correcta de liquidación, por lo que frente a ellos debía persistir el ajuste como lo concluyó la entidad.
En cuanto a la planilla 21567519 tipo “M” (mora) al compararla con el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, “no se evidenció cuestionamiento respecto de esa planilla por lo que se entiende que esta no fue incluida”. Por lo expuesto, el Tribunal consideró que los actos no estuvieron falsamente motivados, por cuanto la demandante no logró desvirtuar la glosa determinada por la UGPP para los períodos de 2013, siendo procedente la sanción por inexactitud.
Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas probadas en el proceso. Recurso de apelación Ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia. La demandante9 señaló que la decisión del Tribunal evidenció la vulneración al debido proceso de la cooperativa, de manera que no era comprensible que la sentencia no accediera a la nulidad total de los actos, lo cual es contrario a los postulados constitucionales y legales10.
Insistió en la importancia de las causales de nulidad de los actos del artículo 730 del Estatuto Tributario y realizó un recuento de la actuación administrativa, para concluir que la violación al debido proceso respecto a la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir “derivó en que los actos posteriores, empezando por la liquidación oficial no fue notificada dentro de los términos establecidos en el artículo 710 del E.T.(…)”.
De manera que afectó los demás actos del proceso de fiscalización, generando su nulidad. Respecto a la determinación del IBC para los aportes al Sistema de Seguridad Social a cargo de la cooperativa, reiteró que cumplió con los preceptos establecidos en el Régimen de Compensaciones, y el estatuto aprobado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, los cuales fueron autorizados por las entidades correspondientes y constituyen fuente de derecho porque estaban amparados en la Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006 y la Ley 1233 de 2008.
Expresó que la liquidación del IBC para las cooperativas era un punto complejo y de gran impacto económico, respecto del cual no existía un criterio unificado, pues incluso en un proyecto de una circular conjunta del Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se pretendió reglamentar este asunto incluyendo conceptos que no hacían parte del mismo. 9 Folio 421 CD. 10 Como fundamento de su afirmación citó las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2006, exp.14778, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 2 de agosto de 2012, exp.18577, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 La demandada11 cuestionó la firmeza de las declaraciones de 2011 y lo dispuesto sobre la ampliación del requerimiento.
Reiteró que, solo con la expedición de la Ley 1607 de 2012, el legislador previó un término de caducidad para adelantar la facultad sancionadora de la UGPP, de 5 años siguientes contados a partir de la fecha del hecho sancionable (omisión o inexactitud). De manera que, al regularse una competencia de carácter temporal para investigar y sancionar, dicha norma era de aplicación inmediata.
Precisó que la entidad inició las acciones de determinación de obligaciones a cargo de la actora con la notificación del Requerimiento de Información Nro. 20146200642211 el 18 de marzo de 2014, es decir, dentro de los mencionados 5 años siguientes a la fecha en que la aportante incurrió en las conductas investigadas, por tanto, no existió vulneración al debido proceso.
Insistió en i) la remisión hecha por la Ley 1151 de 2011 al Estatuto era de carácter residual, es decir, para aquellos aspectos procedimentales en los que el legislador no previó una disposición especial y siempre y cuando no contrariara la naturaleza del tributo; ii) el artículo 714 del Estatuto Tributario no aplicaba para las actuaciones adelantadas por la UGPP al reñir con la naturaleza de las contribuciones; iii) la firmeza de las declaraciones no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes; y iv) la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que a las acciones que involucraran el recaudo de sumas destinadas al reconocimiento de prestaciones, no era viable aplicar figuras como la prescripción de la acción de cobro.
Consideró que no se desconoció el artículo 708 del Estatuto Tributario pues, a su juicio, esta norma establecía el término de 3 meses para proferir la ampliación al requerimiento para declarar, pero en ningún momento señaló la obligación de notificarlo dentro del mismo plazo como lo quería hacer ver la actora. Se refirió nuevamente a la sentencia del 2 de diciembre de 2010 (C.P. William Giraldo Giraldo), en la que se indicó que solo en plazos preclusivos de competencia temporal se entiende incluida la notificación de los actos administrativos.
Explicó que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 se notificó el 13 de agosto de 2014, por lo que el término para dar respuesta finalizó el 13 de septiembre del mismo año. Así, la entidad tenía plazo hasta el 13 de diciembre de 2014 para ordenar la ampliación, lo que ocurrió el 10 del mismo mes y año. Adujo que las decisiones acusadas cumplían con los requisitos de validez y eficacia, al haber sido expedidas con observancia de las formalidades y exigencias establecidas en las normas que facultan a la UGPP para adelantar estos procesos.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la legalidad de los actos acusados. Alegatos de conclusión La demandada (índice 20 de Samai) insistió en la expedición oportuna de la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir, la correcta determinación del IBC de conformidad con todas las pruebas aportadas al proceso de fiscalización 11 Folio 421 CD.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 y la ausencia de firmeza de las autoliquidaciones de pago al sistema. Puso de presente que con la Circular Conjunta Nro. 48 de 2021 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Trabajo, que precisó aspectos relacionados con el IBC de los aportes al sistema a cargo de las cooperativas de trabajo asociado y la sentencia Consejo de Estado del 24 de marzo de 2022 que sentó jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008, era imperioso para la entidad validar los valores liquidados en los actos cuestionados.
Por este motivo, estaba estudiando la posibilidad de presentar una oferta de revocatoria directa a la cooperativa, respecto de las obligaciones contenidas en la liquidación oficial, situación que sería puesta en conocimiento al despacho en el menor tiempo posible. La demandante (índice 21 de Samai), reiteró los reproches del recurso. Además, puso de presente la sentencia de unificación de esta Corporación del 24 de marzo de 2022 (exp.24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) que fijó reglas en materia del IBC de las cooperativas de trabajo asociado, así como la Circular Conjunta Nro. 0048 de 2021 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Trabajo, que también fijó la directriz para la determinación del IBC de los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Ministerio Público El agente del Ministerio Público (índice 22 de Samai) solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Señaló que la Ley 1151 de 2007 no reguló la firmeza de las declaraciones presentadas por los aportantes, por lo que en virtud de la remisión de su artículo 156 al Estatuto Tributario, debía aplicarse la firmeza de las declaraciones presentadas con anterioridad al 26 de diciembre de 2012.
En este caso, las planillas por el período 2011 presentadas por la cooperativa estaban en firme, por cuanto la UGPP notificó el requerimiento pasado los 2 años con los que contaba para proferirlo. Consideró que la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir también se había dado de forma extemporánea, en la medida que la entidad lo notificó por fuera del término de 3 meses contados a partir del vencimiento para responder el requerimiento, razón por la cual estaba de acuerdo con excluir del IBC el concepto “auxilio, beneficio o ayuda de transporte”, dado que se incorporó con ocasión de la citada ampliación al requerimiento para declarar.
Respecto de la liquidación de IBC de los aportes de las cooperativas de trabajo asociado, precisó que según el artículo 4 de la Ley 79 de 1988 los asociados de las cooperativas de trabajo recibían como contraprestación de sus servicios una compensación, por lo que no podía contemplarse otro pago que no estuviera incluido en dicha categoría. Además, la Ley 1233 de 2008 prescribía la obligación de estas asociaciones de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social y los parámetros de la base gravable.
Por lo que no debía prosperar el recurso de apelación de la demandante, relacionado con este asunto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 625 del 5 de agosto de 2015, por medio de la cual la UGPP determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, y de la Resolución Nro. RDC 484 del 24 de agosto de 2015 mediante la cual la entidad resolvió el recurso de reconsideración. Como cuestión previa Sala se inhibirá de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014 y su ampliación del 10 de diciembre de 2014 por cuanto se tratan de actos de trámite, que no pone fin a la actuación administrativa y que no definen de fondo la situación jurídica.
No obstante, se estudiará la notificación de la ampliación por tener incidencia directa en los ajustes determinados en la liquidación oficial Hecha la precisión anterior y como en este caso ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por razones metodológicas esta Sala revisará primero los aspectos procesales relacionados con la firmeza de las declaraciones correspondientes a los períodos de enero a diciembre 2011 y la notificación extemporánea de la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir.
Posteriormente, se analizará la inclusión en el IBC de los aportes de conceptos que según la demandante no constituyen compensaciones. 1. Sobre la firmeza de las autodeclaraciones y pagos de la seguridad por el período 2011. La UGPP aduce que las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social presentadas por la demandante por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 no estaban en firme, como lo decidió el Tribunal, pues a su juicio, la Ley 1607 de 2012 previó el término de 5 años para que la entidad iniciara su facultad fiscalizadora, norma que era de aplicación inmediata.
Sumado a esto, tampoco podía aplicarse la firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario, en la medida que se trataba de una disposición que regulaba un aspecto distinto a las contribuciones parafiscales. El Tribunal en la sentencia apelada consideró que para el período comprendido entre enero a diciembre del año 2011 no era aplicable la Ley 1607 de 2012, sino el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por ser la norma vigente en ese momento.
En ese sentido, dichas liquidaciones estaban en firme, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 13 de agosto de 2014, es decir, por fuera del término legal de 2 años establecido en el artículo 714 del Estatuto Tributario. Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre el asunto12 por lo que aplicará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial en ellas adoptado.
En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencias del 24 de octubre de 2019,exp.23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de octubre de 2019, exp.23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de julio de 2020, exp.24179, C.P. Milton Chaves García; 1 de julio de 2021, exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de octubre de 2021, exp.23623.
C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, expedientes 25213 y 25199, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se dijo que las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que ésta solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que correspondan.”3 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.
Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y por ende estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Al respecto cabe reiterar lo siguiente: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 del 01 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp. 24179, CP.
Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp. 23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)4. Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma. Así las cosas, y tal como lo determinó el Tribunal sobre las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que presentó la sociedad, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011, operó el término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, toda vez que la administración notificó el Requerimiento para Corregir Nro.615 del 29 de julio de 2014, el 13 de agosto de 201413.
La UGPP plantea que, no es aplicable el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, sin embargo, la Sala ha señalado que, aunque el derecho a la pensión y a reclamar la reliquidación de la misma no prescribe, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales”14 Por lo anterior, no prospera este argumento de apelación presentado por la UGPP. 2.
De la notificación extemporánea a la ampliación del requerimiento para declarar y/o corregir. En este punto se tiene que el Tribunal determinó que la ampliación al requerimiento para declarar fue notificada de manera extemporánea, de manera que no eran procedentes los ajustes propuestos en dicho acto por el período 2013. A juicio de la UGPP, si bien el artículo 708 del Estatuto Tributario establece el término de 3 meses para ordenar la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, de ninguna forma determinó que en ese plazo legal deba ser notificado el acto, por lo que la administración cumplió cabalmente expidiéndolo dentro del término y notificándolo oportunamente.
Para la demandante, la extemporaneidad en cuestión debería cobijar la nulidad de las decisiones posteriores. 13 Fl.109. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, exp. 25313 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Para resolver se tiene que el artículo 708 del Estatuto Tributario dispone que el funcionario encargado de conocer la respuesta al requerimiento especial, podrá “dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliación, por una sola vez, y decretar las pruebas que estime necesarias.” Sobre la ampliación del requerimiento, esta Sección ha señalado lo siguiente: “Entonces, corresponde al jefe de la unidad de liquidación ampliar el requerimiento especial, por una sola vez, y debe proferir el acto correspondiente dentro de los tres meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responder el requerimiento especial; además, tiene la facultad para, en este acto, decretar pruebas que antes no había requerido, incluir hechos y conceptos nuevos, es decir, hechos y conceptos no planteados en el requerimiento inicial, también lo autoriza para proponer una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones”15.
Al respecto es preciso señalar que, si bien dicha norma no señala expresamente que el término para proferir la ampliación al requerimiento para declarar comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno16, más aún cuando la ley establece las herramientas para que se surta la notificación, con el fin de neutralizar cualquiera conducta dilatoria tanto de la administración como del contribuyente.
Además, debe repararse que el legislador no dispuso expresamente que dentro de dicho término se excluía la notificación de la actuación, lo que implica que debe realizarse ese trámite para que la ampliación tenga efectos. De manera que, como no es objeto de discusión que la entidad notificó a la cooperativa el requerimiento para declarar el 13 de agosto de 2014, la actora tenía un mes para responderlo (término que no fue cuestionado por las partes), es decir hasta el 13 de septiembre del mismo año, que por ser un día inhábil se corre hasta el día hábil siguiente, esto es hasta el 15 del mismo mes y año. A su vez, la entidad contaba con 3 meses siguientes a dicho vencimiento para notificar la ampliación es decir tenía hasta el 15 de diciembre de 2014, no obstante, solo hasta el 16 de del mismo mes y año se notificó esta decisión, es decir, de manera extemporánea.
Por lo anterior, no le asiste razón a la entidad al pretender sustraerse de la obligación de notificar sus decisiones administrativas dentro del plazo establecido en la ley. No prospera el cargo de apelación de la demandada. Ahora, frente a lo solicitado por la demandante de declarar la nulidad total y no parcial de los actos demandados, dada la violación del derecho al debido proceso, en tanto se configuró la firmeza de las declaraciones de 2011 y la extemporaneidad de la ampliación del requerimiento especial, considera la Sala que no hay lugar a acceder, en primer lugar, porque la firmeza de dichas autoliquidaciones no influye en las declaraciones de la vigencia 2013, toda vez que son denuncios independientes y el conteo de dicho término corresponde a la fecha de presentación de cada una de las planillas.
En segundo lugar, la Sala precisa que el aportante advirtió que la extemporaneidad de la ampliación al requerimiento, como acto preparatorio, daba lugar a la nulidad 15 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 31 de marzo de 2011, exp. 17837 C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp.24352.
C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 de los actos de determinación, no obstante, esta afirmación carece de sustento, comoquiera que la irregularidad en la ampliación no conlleva per se la nulidad total de la liquidación y su confirmatoria porque en primer lugar, existe un acto previo expedido en la oportunidad correspondiente como lo es el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014 que sustenta los ajustes determinados.
Además, porque el argumento de que la nulidad de la ampliación del requerimiento “derivó en que los actos posteriores, empezando por la liquidación oficial no fue notificada dentro de los términos establecidos en el artículo 710 del E.T.(…)”., es un supuesto nuevo que no fue expuesto en la demanda y frente al cual no se pudo pronunciar la UGPP.
Por esto, no hay lugar a hacer examen alguno respecto de la oportunidad con que contaba la administración para notificar la liquidación oficial de revisión dada la extemporaneidad de la ampliación del requerimiento. Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso17, razón por la cual no se examinará este aspecto de la apelación. En consecuencia, el derecho al debido proceso vulnerado se restablece como lo ordenó el tribunal en el sentido que la extemporaneidad de la ampliación implica desconocer los ajustes adicionados en esa etapa y no como la pretende la apelante.
Por lo anterior, tampoco prospera el cargo de apelación de la demandante, por lo que se debe confirmar la decisión del tribunal sobre este asunto. 3. Del ingreso base de cotización para efectuar los aportes al Sistema de la Protección Social de las cooperativas de trabajo asociado. Advierte la Sala que el reproche formulado por la actora desde la demanda y ahora con en el recurso de apelación, se dirige a cuestionar el desconocimiento de las normas que regulan las compensaciones de las cooperativas de trabajo asociado para la determinación del ingreso base de cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social y contribuciones parafiscales.
Esto en atención a que el Régimen de Compensaciones y el Estatuto de la demandante establecen cuáles son las compensaciones y qué conceptos no hacen parte de estas. Por su parte, la UGPP tanto en vía judicial como administrativa estima que si bien las cooperativas de trabajo asociado pueden establecer en sus estatutos pagos que no constituyen compensaciones, lo cierto es, que conforme a la Ley 1233 de 2008, todos los pagos que recibe el trabajador asociado como contraprestación a sus servicios se denominan compensaciones (ordinarias o extraordinarias) y deben ser parte de IBC para los aportes al sistema.
En ese sentido, los conceptos discutidos por la cooperativa no podían excluirse del IBC de los aportes, toda vez que no le era dable pactar elementos no compensatorios. Sobre este punto es necesario mencionar que esta Sección en la sentencia de unificación del 24 de marzo de 2022, exp.24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp.25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Basto, sentó reglas sobre la forma en que las cooperativas de trabajo asociado deben cumplir con la obligación de contribuir al financiamiento del Sistema de la Protección Social, especialmente lo relacionado con la conformación del IBC de los aportes a cargo de este tipo de asociaciones y el criterio de interpretación de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008.
Las reglas de unificación son las siguientes: 1. El IBC de los aportes a los subsistemas que conforman el sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL) está conformado por la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes, entendidas como los emolumentos que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial. 2.
El IBC de los aportes con destino al SENA e ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para los destinados a las CCF, será la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes, entendidas como los valores que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial. 3.
Las sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales.
Entre otras, las sumas de dinero que reciben los trabajadores asociados por concepto de los excedentes de que trata el numeral 3 del artículo 54 de la Ley 79 de 1988, descansos, los pagos cuya finalidad sea el transporte, alimentación, alojamiento, auxilio de rodamiento, gastos de representación, vestuario y los demás que se paguen para el cabal cumplimiento de las actividades, en los términos previstos en el régimen de compensaciones. 4.
Cuando en el régimen de compensaciones se establezca que una compensación ordinaria o extraordinaria, entendidas como los emolumentos que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial, no integrarán el IBC de aportes al sistema de seguridad social y contribuciones especiales, se aplicará el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, que no podrán superar el 40% del total de la remuneración. El monto que supere ese límite también hará parte de la base gravable. 5.
Las planillas integradas de liquidación de aportes PILA, son consideradas declaraciones tributarias, por lo que las compensaciones ordinarias y extraordinarias sobre las cuales se calculan los aportes se presumen veraces. Sin embargo, si el ente fiscalizador cuestiona la falta de inclusión en la base gravable de pagos que a su juicio son compensaciones ordinarias o extraordinarias, le corresponde al empleador o aportante, con los medios probatorios pertinentes, justificar y demostrar que el pago realizado no constituye compensación, es decir, que no tiene por finalidad retribuir el servicio.
Ahora bien, la Ley 1233 de 2008 y “Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social (…)”, en su artículo 1º determinó las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con destino al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar. A estos efectos, señaló que la tarifa aplicable a estas contribuciones especiales era el 9% distribuido así: 3% para el ICBF, 2% para el SENA y 4% para la Caja de Compensación Familiar.
Respecto de la cotización a salud, pensión y riesgos laborales, determinó en el artículo 6 de la precitada Ley 1233 que “Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales).
Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 trabajadores dependientes”.
Igualmente, indicó que la proporción para su pago sería la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente. En los términos expuestos en precedencia, se tiene entonces que la liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de las cooperativas, en lo relacionado al IBC depende del subsistema que se trate, de manera que, para salud, pensión, ARL y caja de compensación familiar, estará compuesto por la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias; mientras que para Sena e ICBF el IBC se conformará por la compensación ordinaria.
De conformidad con la sentencia de unificación, las compensaciones ordinarias y extraordinarias que servirán de base para liquidar los aportes son aquellas recibidas por el trabajador únicamente como retribución por la ejecución de su actividad, luego las sumas que reciba el cooperado que no retribuyan su trabajo no integran el IBC. Así se indicó en la providencia: “Dicho de otra forma, no es viable que, dentro de la base gravable para calcular los aportes al sistema de la protección social, se incluyan sumas que el cooperado no recibe a título de retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial.
Análisis que sea de paso decir, guarda coherencia con las disposiciones legales sobre la materia para los trabajadores dependientes, que al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1233 de 2008, resultan aplicables para los cooperados. Las previsiones a las que la Sala hace referencia son aquellas que determinan que el IBC de los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y ARL) en el caso de los trabajadores dependientes lo componen únicamente los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador; lo anterior, sin perjuicio del límite porcentual del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que prevé que en caso de superarse integrará el IBC, refiriéndose únicamente a los pagos que siendo salariales, las partes pactan que no integrarán la base gravable.
Al igual que sucede con los trabajadores dependientes, los pagos que no constituyen salario, y que para su caso están descritos en el artículo 128 del CST, no integran el IBC. Los conceptos no salariales son los siguientes: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
En el caso concreto, los conceptos que la demandante reclama deben excluirse del IBC de los aportes son los siguientes: CONCEPTOS REPORTADOS POR EL APORTANTE CONCEPTO EQUIVALENTE UGPP CARACTERIZACIÓN Auxilio de transporte Auxilio, beneficio o ayuda de transporte Compensación Extraordinaria Descanso anual remunerado Descanso anual compensado en tiempo Compensación semestral Auxilios que son compensación extraordinaria Compensación anual diferida Ayudas que son compensación extraordinaria Auxilio de alimentación Auxilio, beneficio o ayuda de alimentación Auxilio de desempeño Pagos que son compensación extraordinaria Gastos de representación Auxilio incentivo Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Es importante destacar que el auxilio de transporte fue excluido del IBC en la sentencia apelada, en la medida que este se incluyó en la ampliación al requerimiento para declarar y/o corregir, de manera que como dicho cargo quedó incólume como se indicó en el numeral anterior, no será objeto de análisis el mencionado concepto.
Así mismo, se advierte que en el SQL también se identificó como compensación extraordinaria el beneficio de cargo, que para la demandante correspondería a comisiones, sin embargo, este pago no fue cuestionado por la demandante. Ahora bien, se advierte que con la demanda se aportó el Régimen de Compensaciones de la cooperativa, autorizado por el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución Nro. 003611 de 2009, que reguló en el Capítulo II “DE LAS CLASES DE COMPENSACIONES”. artículos 10, 14 y 15, la compensación semestral, el descanso anual compensado y la compensación anual diferida, así: “ARTÍCULO 10.
Es compensación semestral la que recibe el trabajador asociado para atender sus gastos personales y familiares que se causan por costumbres sociales, religiosas y tradicionales con motivo de las vacaciones escolares de mitad de año y las festividades de navidad y año nuevo y podrá pagarse por anticipado a criterio del consejo de administración. (…)
ARTÍCULO 14. Todo trabajador asociado que cumpla un año de labores en la cooperativa, tendrá derecho a disfrutar un período de descanso anual compensado de quince días calendario durante el cual recibirá proporcionalmente la compensación ordinaria fija que esté devengando el día en que comience a disfrutar de él. Igualmente, el trabajador asociado podrá optar porque el descanso anual compensado sea remunerado en dinero o especie y liquidado con la compensación ordinaria que reemplazará lo previsto en el inciso anterior, el consejo de administración establecerá las fechas de pago.
ARTÍCULO 15. La cooperativa reconocerá a favor de los trabajadores asociados, una compensación anual diferida que será entregada en el evento de su desvinculación, equivalente a mínimo un 100% de una compensación mensual ordinaria por un año completo de servicio o proporcional por la fracción del año trabajado. Dicho reconocimiento se liquidará en los tiempos y en el monto que establezca el consejo de administración” El artículo 21 del mismo régimen determinó que “las compensaciones semestral, anual diferida y descanso anual remunerado no hacen parte de la compensación ordinaria ni base para liquidarse entre sí o para otras compensaciones”.
El artículo 23 reguló los reconocimientos por alimentación y desempeño como pagos que no constituyen compensación en estos términos: “ARTÍCULO 23. La cooperativa podrá reconocer a los trabajadores asociados, un aporte especial mensual para compensar los gastos de transporte y alimentación el cual será fijado por el consejo de administración, en dinero o en especie.
Esta ayuda de transporte y alimentación, para ningún efecto se constituirá en compensación por el trabajo y en consecuencia no se tendrá en cuenta para ninguna de las liquidaciones previstas en el presente régimen.
PARÁGRAFO. Adicionalmente podrá reconocer a sus trabajadores asociados auxilios para mejorar su desempeño laboral los cuales no se tendrá en cuenta para ninguna de las liquidaciones previstas en el presente régimen” A su vez, el artículo 46 hizo mención a los gastos de representación. Se destaca que en el parágrafo del mencionado artículo se pactó que “La compensación anual diferida, descanso anual compensado, compensación semestral, no se tendrán en cuenta como ingreso mensual base de liquidación. Tampoco harán parte del mismo los gastos de transporte, alimentación, alojamiento, gastos de representación o auxilios para mejoramiento del desempeño, cuando existieren.” En igual sentido lo dispone el artículo 82 de los Estatutos de la Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 demandante, autorizados mediante Resolución Nro. 6842 del 7 de octubre de 2009, por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
En los actos cuestionados la UGPP concluyó que los conceptos reclamados por la actora a título de no compensatorios, debían integrar el IBC de los aportes como compensaciones extraordinarias, en la medida que “la Cooperativa de Trabajo Asociado no podía determinar que un pago que recibe el trabajador asociado no es compensación ordinaria ni ordinaria (sic), porque estaría excediendo los límites otorgados por el legislador para autorregularse, al desconocer lo establecido por la Ley, creando un tercer grupo de pagos que en ningún momento permitió el legislador, como compensaciones que no son ni ordinarias ni extraordinarias” 18 En ese contexto, resulta aplicable la regla de unificación número 3 que se reitera, comoquiera que del régimen de compensaciones de la cooperativa se extrae que los pagos discutidos por la UGPP no se efectuaron a los cooperados como retributivos del trabajo, pues pretenden atender los gastos personales y familiares del trabajador con motivo de vacaciones de mitad de año, festividades de navidad y año nuevo; remunera el descanso o compensar al asociado por la desvinculación del trabajador asociado (compensación semestral, descanso anual remunerado y compensación anual diferida, respectivamente).
A igual entendimiento debe llegarse respecto del auxilio de alimentación, de desempeño y los gastos de representación, pues la misma regla de unificación prevé que estos emolumentos no son compensatorios de la labor. Es por esto que el pago de estos conceptos si bien surgen de la relación solidaria, de la definición de las mismos, no se evidencia que su reconocimiento obedezca a factores como el tipo de labor, rendimiento o cantidad de trabajo, que dé lugar a que sean retributivos del trabajo.
Así mismo, se destaca que la entidad no se detuvo analizar si los pagos que reclamaba como parte del IBC, retribuían o no la labor prestada por el trabajador asociado, sino que centró sus argumentos en que la autonomía de las cooperativas de trabajo asociado estaba sujeta a limitaciones legales para pactar pagos a favor de los trabajadores asociados, insistiendo en que estos solo podían tratarse de compensaciones ordinarias y extraordinarias, y, por tanto debían integrar la base gravable de los aportes según el subsistema.
En este contexto, se ordenará modificar la sentencia de primera instancia, a efectos que en el restablecimiento del derecho se ordene a la UGPP efectuar una nueva liquidación en la que se eliminen los mayores valores determinados en los casos en los que se integró al IBC los conceptos de: i) descanso anual remunerado; ii) compensación semestral; iii) compensación anual diferida; iv) auxilio de alimentación; v) auxilio de desempeño y vi) gastos de representación. Lo anterior sin perjuicio de la exclusión del auxilio de transporte ordenada por el tribunal y confirmada por la Sala.
Por último, respecto del reconocimiento de la suma de $34.472.750, por perjuicios materiales causados por la injusta sanción y el pánico entre sus asociados solicitado por la demandante, la Sala precisa que la UGPP cuenta con la competencia funcional para determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de aportes parafiscales a los diversos subsistemas que conforman el Sistema de 18 Fl.63 Resolución RDC 484 de 24 de agosto de 2016.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Protección Social. A esto se suma que conforme a la Constitución Política es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de las gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 numeral 9).
Así las cosas, a esta entidad le compete verificar que efectivamente se contribuya en correcta forma por parte de todas las personas y ciudadanos. Además, no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de las autoridades tributarias, las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la administración, circunstancias que no se evidencian en el caso concreto19.
De manera que no procede la solicitud de la actora. Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Inhibirse de pronunciarse de fondo sobre la legalidad del Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 615 del 29 de julio de 2014 y su ampliación del 10 de diciembre de 2014 2.
Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 10 de septiembre de 2020. En su lugar se dispone: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP efectuar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes propuestos respecto del periodo enero a diciembre del año 2011 con ocasión de la firmeza de las planillas correspondientes a dichos periodos, así como el ajuste del IBC del periodo enero a diciembre del año 2013 que incluyó los conceptos denominados como “auxilio de transporte, descanso anual remunerado, compensación semestral; compensación anual diferida; auxilio de alimentación; auxilio de desempeño y gastos de representación, efectuando el ajuste correspondiente en la sanción por inexactitud impuesta.” 3.
Confirmar en lo demás la sentencia apelada 4. Sin condena en costas en esta instancia. 5. Reconocer personería a la abogada Sandra Milena Pacheco Monroy como apoderada de la UGPP, en los términos del poder obrante en el índice 20 de Samai. 19 En iguales términos se pronunció la Sala del 10 de marzo de 2022, exp. 24971 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00127-01 (26075) Demandante: Cooperativa Especializada de Servicios de Vigilancia – Cooservi CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO