Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Privación de la libertad.
Se confirma la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional porque no fue apelada. Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra la víctima directa.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación (en adelante, la Fiscalía) contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y dispuso: <<(…) Primero.- DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios causados a Yhoiner Zamir Díaz Castro con motivo de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima entre el 23 de mayo de 2003 y el 19 de enero de 2006.
Tercero.- En virtud de la declaración anterior, CONDENAR a la Nación — Fiscalía General de la Nación a pagar a favor del señor Yhoiner Zamir Díaz Castro, por concepto de daño moral, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Cuarto.- CONDENAR a la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor Yhoiner Zamir Díaz Castro, por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, la suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($29'663.126,88).
Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 2 Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto.- Sin costas en la instancia. Séptimo.- Una vez en firme esta sentencia, expídase con destino al interesado copia de la misma para efectos del cumplimiento y archívese el expediente, previa anotación en el software de gestión (…)>>.
La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 8 de febrero de 20181; se corrió traslado para alegar de conclusión el 14 de junio de 20182.
Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. Al presente caso se le dará prelación conforme a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en el acta No. 10 del 25 de abril de 2013, que decidió que los expedientes que están para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno. En el trámite de la segunda instancia, la parte actora allegó el registro civil del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro y solicitó fuera tenido en cuenta para establecer el parentesco entre los demandantes3.
La Sala no se pronunciará sobre el decreto de esta prueba porque la parte actora no recurrió el auto que ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Por lo tanto, cualquier irregularidad en relación con esta circunstancia quedó subsanada. En todo caso, se destaca que la prueba allegada por la parte demandante no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A. para el decreto de pruebas en segunda instancia. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue interpuesta el 29 de enero de 2008 por Yhoiner Zamir Díaz Castro (víctima directa) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de su libertad <<ocurrida por un periodo de tres años>>4.
En el proceso penal se le imputó el delito de rebelión. 1 Fl.522, c- Consejo de Estado. 2 Fl. 524, c- Consejo de Estado. 3 Fl. 351, c- Consejo de Estado. 4 Según se lee en las pretensiones de la demanda; Fl. 5, c. tribunal. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 3 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) PRIMERA: Que se declare responsable administrativamente y extracontractualmente a la NACIÓN- EJÉRCITO NACIONAL- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de la DETENCIÓN PREVENTIVA del Señor Yhoiner Zamir Díaz Castro, por espacio de TRES (3) años, sindicado del delito de rebelión, proceso en el que finalmente fue absuelto.
SEGUNDA: Que se condene a los entes antes citados, a pagarle a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales la cantidad de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000). TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. QUINTA: Condénese en costas y costos a la parte pasiva (…)>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- La investigación penal tuvo origen en un informe de inteligencia proferido el 30 de abril de 2003 por la DIJIN, mediante el cual se puso en conocimiento de la Fiscalía información obtenida a través de entrevistas de personas capturadas y desertores de las FARC que señalaban a varias personas de la región de Puerto Betania como milicianos de las FARC. 3.2.- El 23 de mayo de 2003 el Ejército y la Fiscalía realizaron un operativo en Puerto Betania en el que capturaron a varias personas por sospecha de pertenecer a las FARC, entre las que se encontraba el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro. 3.3.- El 3 de junio de 2003 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento con detención preventiva contra el demandante Díaz Castro, a quien le imputó el delito de rebelión5. 3.4.- El 17 de enero de 2006 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia absolvió al demandante por el delito imputado, en aplicación del principio in dubio pro reo y le concedió la libertad provisional.
La anterior decisión fue recurrida únicamente por algunos procesados que fueron condenados. 3.5.- El 8 de octubre de 2007 la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia confirmó la absolución del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro porque esta 5 Fl 101, c. Nº6. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 4 decisión no fue objeto de apelación. En consecuencia, la anterior decisión quedó ejecutoriada el 6 de noviembre de 2007. 4.- De acuerdo con lo anterior, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 23 de mayo de 2003 el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro fue capturado;
(ii) el 3 de junio de 2003 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento contra el demandante; (iii) el 17 de enero de 2006 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia absolvió al demandante y ordenó su libertad provisional; (iv) la anterior decisión fue confirmada el 8 de octubre de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. 5.- Según la parte actora, el demandante Díaz Castro sufrió una privación injusta de la libertad porque su captura se ordenó con base en el señalamiento de una persona y un informe falso proferido por el Ejército para justificar la detención, a pesar de que no existía ninguna otra prueba de su participación en el delito de rebelión. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) la víctima directa y sus familiares sufrieron tristeza y dolor durante el tiempo de la detención, lo que les generó perjuicios morales;
(ii) la víctima directa dejó de percibir ingresos durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y (iii) la víctima directa incurrió en gastos derivados de su defensa penal. B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones de la demanda. Solicitó que se declararan probadas las siguientes excepciones: i) el cumplimiento de un deber legal por parte de la Fiscalía; ii) la inexistencia de un daño antijurídico y iii) la ausencia de falla en la prestación del servicio.
Lo anterior, debido a que la Fiscalía actuó en cumplimiento de un deber legal y el demandante estaba en la obligación de soportar la investigación, pues existan indicios graves en su contra a partir de las declaraciones de reinsertados de las FARC y de los informes de inteligencia proferidos por el Ejército. Sostuvo que no existió un rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas y los daños y perjuicios alegados por la parte demandante no tienen el carácter de antijurídicos.
Así mismo, la parte demandante no solicitó medios de prueba que permitan acreditar los perjuicios que reclama y los perjuicios morales solicitados se encuentran sobreestimados, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 8.- El Ejército Nacional también se opuso a las pretensiones de la demanda. Solicitó que se declarara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ejército ya que el demandante fue dejado a disposición de la Fiscalía una vez fue capturado.
El Ejército no es la entidad encargada de resolver la situación jurídica del demandante. Por el contrario, fue la Fiscalía la que dispuso su detención. En todo caso, la parte actora no solicitó prueba que permitiera acreditar los perjuicios reclamados. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 5 C. Sentencia recurrida 9.- En la sentencia del 27 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión: 9.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – porque no tuvo injerencia en la captura, detención y judicialización del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro. 9.2.- Condenó a la Fiscalía General de la Nación, al aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, debido a que encontró acreditado el daño antijurídico causado por la privación de la libertad del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro ocurrida entre el <<23 de mayo de 2003 y el 19 de enero de 2006>>, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por la Fiscalía. 10.- Respecto a los perjuicios: 10.1.- Reconoció el pago de los perjuicios morales en los montos transcritos al principio de esta providencia solo para la víctima directa, toda vez que los mismos se presumían de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Negó el reconocimiento por este concepto frente a los demandantes Delio Díaz Agudelo y Visitación Angélica Castro Andrade (quienes comparecieron al proceso en calidad de padres de la víctima directa), debido a que no se acreditó con prueba conducente su parentesco para presumir la afectación moral. 10.2.- Por concepto de lucro cesante reconoció la suma de $29.663.126,88 a favor del demandante por los ingresos que dejó de percibir durante su detención. Lo anterior, porque si bien no se acreditó que ejerciera alguna actividad económica para el momento de su detención, de conformidad con la jurisprudencia se debía aplicar la presunción del salario mínimo legal mensual vigente.
El tribunal realizó el cálculo teniendo como base el salario mínimo para el momento en que se profirió la providencia de primera instancia, más un 25% por concepto de prestaciones sociales. 10.3.- Negó el reconocimiento del daño emergente, consistente en el pago de los honorarios de la defensa dentro del proceso penal, debido a que no fue acreditado en el proceso.
D. Recursos de apelación 11.- La parte demandante solicita se modifique el fallo de primera instancia. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: 11.1.- En el reconocimiento de los perjuicios morales se debe tener en cuenta a los padres de la víctima directa, ya que: i) la aflicción padecida por los padres se Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 6 infiere con el solo hecho de demostrar el parentesco con la víctima directa, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado; ii) el parentesco sí se acreditó en el proceso, pues en el expediente del proceso penal, el cual se aportó como prueba trasladada, cuenta con la declaración de terceros que narran la unidad familiar que existía entre los demandantes.
Además, si bien el tribunal ofició a la Registraduría para que aportara el registro civil de nacimiento del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro, la entidad no lo hizo con la excusa de que no lo había encontrado entre sus archivos. Esa respuesta no fue puesta en conocimiento de la parte demandante, por lo que el tribunal omitió ese acto procesal.
En todo caso, en las piezas del proceso penal trasladado se encontraba el registro civil del demandante. 11.2.- Se debe condenar en costas a la entidad demandada ya que fue la parte vencida en el proceso. 12.- La Fiscalía solicita revocar íntegramente el fallo de primera instancia y que se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en que: i) al demandante no sufrió un daño antijurídico ya que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación fueron decisiones tomadas por la Fiscalía en cumplimiento de sus deberes impuestos por la ley y la Constitución; ii) las decisiones se basaron en medios materiales de prueba allegados legal y oportunamente a la investigación y que el entonces sindicado pudo controvertir bajo las garantías del debido proceso.
II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 13.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años desde la ejecutoria de la providencia penal que absolvió a la víctima, momento en el cual se concreta el daño en los términos del artículo 136 del C.C.A., según lo ha precisado la jurisprudencia en los eventos de privación injusta de la libertad.
En efecto: (i) la sentencia penal que confirmó la absolución del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro quedó ejecutoriada el 6 de noviembre de 20076; (ii) la parte actora tenía hasta el 7 de noviembre de 2009 para interponer la demanda de reparación directa y (iii) esta fue radicada oportunamente el 29 de enero de 2008. 14.- Se confirmará la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional porque no fue apelada por la parte demandante. 6 Según certificado proferido por el Centro de Servicios Administrativos – Juzgados Penales del Circuito de Florencia Caquetá;
Fl. 77, c. tribunal. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 7 F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 15.- Con la certificación expedida el 25 de agosto de 2016 por el INPEC7, está probado que el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro estuvo detenido en establecimiento carcelario entre el 23 de mayo de 2003 y el 19 de enero de 2006, es decir por un periodo de 2 años, 7 meses y 28 días. 16.- Está demostrado que mediante providencia del 17 de enero de 20068 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá absolvió al demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro por el delito de rebelión y ordenó su libertad provisional, en aplicación del principio in dubio pro reo.
Lo anterior, debido a que solo se contaba con la declaración de un reinsertado que manifestó que el demandante era miembro de las FARC, sin que dicha declaración hubiera sido respaldada con algún otro medio de prueba. 17.- En esta providencia, la Sala: 17.1.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro. 17.2.- Estudiará los perjuicios de acuerdo con las reglas jurisprudenciales.
G. Plan de exposición 18.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad9. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa exclusiva de la víctima y (v) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La ilegalidad de la medida de aseguramiento 19.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, momento en el que se dispuso la detención de la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 19.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 7 Fl. 319, c. tribunal. 8 Fl. 78, c. tribunal. 9 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.
Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 8 19.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 19.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 20.- En la providencia del 3 de junio de 2003, el Despacho 3º de la Fiscalía delegada UNDH y DH dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro, a quien le imputó el delito de rebelión por haber sido identificado como un miliciano de este grupo al margen de la ley por parte de un reinsertado de las FARC. 21.- La Fiscalía basó la medida de aseguramiento en: 21.1.- La declaración de un reinsertado de las FARC, quien señaló que el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro era miliciano de las FARC. 21.2.- El hecho de que el mismo reinsertado hubiera hecho un reconocimiento en fila del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro, lo cual para la Fiscalía representaba una ratificación de la declaración del testigo. 21.3.- Al respecto se lee en la providencia que impuso la medida de aseguramiento: <<(…) El despacho Tercero de la Fiscalía entra a decir, a resolver la situación jurídica de (…) Yhoiner Zamir Díaz Castro (…) quienes fueron vinculados a la investigación mediante diligencia de indagatoria.
Mediante labores de Policía Judicial adelantadas por el DAS, el CTI y la SIJIN se logró establecer que las FARC es responsable de la comisión de varios delitos en el departamento del Caquetá (…). Así mismo, se realizó el cruce de información entre los diferentes organismos judiciales y de seguridad del Estado y se allegó la identificación o individualización de varias de las personas sobre las cuales se tenía referencia de ser integrantes de las FARC, lo cual fue corroborado con las declaraciones de 3 testigos que fueron integrantes de este grupo (…).
En primer lugar, tenemos que durante la etapa preliminar y con la información que tenían las unidades investigativas del CTI, el Das y la Sijin se conformó una cartilla fotográfica de las personas sobre las cuales se tenía conocimiento pertenecían a las FARC. Se procedió a enseñar la cartilla precitada a las personas que habían declarado dentro de las diligencias, como lo son Edwin Robert Cardona, alias “Juan Pablo”, y Javier Hernández, alias “Condorito”, quienes reconocieron a varias de las Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 9 personas allí registradas como sus antiguos compañeros de la guerrilla, de algunos conocían sus nombres, de otros solamente sus alias, por ser la forma de identificarse al interior de la organización subversiva (…).
Sobre las personas integrantes de esa agrupación subversiva declaró bajo la gravedad de juramento Edwin Robert Cardona y aseguró que quienes señaló son milicianos de dicha agrupación (…). Con respecto a Yhoiner Zamir Díaz Castro miliciano a órdenes de James Plata Mala, dice el testigo Edwin Robert Cardona, que este sujeto había ejecutado acciones de plan pistola en el casco urbano de San Vicente.
También, se realizó diligencia de reconocimiento en fila de personas con el testigo Edwin Robert Cardona, siendo positiva por lo que en ella el testigo ratifica lo expuesto en su declaración (…). Como se ha dicho, los milicianos son personas que aparentan ser un civil más agobiado por la guerra que vivimos hace 40 años, se muestran víctimas de la misma, pero saben concretamente cuál es su misión (…).
Los milicianos muy pocas veces son objeto de judicialización, porque al no ser visible su participación en la organización subversiva, en las más de las veces, no se saben sus alias y menos aún sus identidades, atendiendo al hecho que cuando son descubiertos, con la ayuda de funcionarios a quienes han logrado penetrar en la administración pública, cambian su identidad (…).
En el caso que nos ocupa, 3 personas, que otrora integraron por varios años a la guerrilla de las FARC, han querido de manera voluntaria declarar bajo juramento sobre la composición de estos dos frentes y ayudar a la identificación de sus integrantes, así como de las actividades delictivas que han perpetrado (…). Los testigos, como se dijo inciso atrás, han acudido de manera voluntaria a declarar, sin embargo esa obligación de declarar surgió de la conciencia ciudadana de querer cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el establecimiento de una investigación, una vez se han percatado que la guerra no es el camino a la paz y menos al cambio.
La declaración es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se encuentra protegida, al punto que si el testigo no desea colaborar con la administración de justicia, contrariando así la carta, la policía podrá aprenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibir el testimonio en el acto, o convocarlo a una futura declaración (…).
Así las cosas el despacho impondrá medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación, contra de las personas que han sido sindicada del punible de rebelión por los declarantes mencionados: (…) Yhoiner Zamir Díaz Castro (…)>>. 22.- El anterior medio de convicción no era suficiente para inferir dos indicios graves de responsabilidad contra la víctima directa porque: 23.- La declaración y el señalamiento de Edwin Robert Cardona –que correspondían a un solo indicio– no ofrecían credibilidad, debido a que no señaló en ella la razón de su dicho ni los motivos concretos por las cuales le constaba que el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro pertenecía a las FARC.
Al Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 10 respecto, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá señaló en la providencia del 17 de enero de 2006 en la que lo absolvió: <<(…) Según declaraciones de reinsertados de las FARC, quienes suministraron el nombre de guerra y reconocen a través de fotografías a varias personas, que según sus dichos pertenecen al colectivo; con fundamento en esa individualización fueron vinculados mediante indagatoria (…) Yhoiner Zamir Díaz Castro (…).
La acusación está soportada fundamentalmente en el testimonio jurado de Edwin Roberto Cardona miembro de las FARC, que desertó y se acogió al programa de reinserción (…). Contra Yhoiner Zamir Díaz Castro existe la incriminación de ser miembro de la guerrilla, en condición de miliciano que se dedicaba a ser inteligencia dentro de la población civil, para detectar infiltrados de la fuerza pública.
La incriminación sale del habla de Edwin Roberto Cardona, la cual no ofrece la ciencia y razón del dicho. Pero al revisar, resalta que Yhoiner Zamir Díaz Castro fue capturado por iniciativa del testigo (reinsertado), como se dice vulgarmente a dedo, o por el señalamiento que este hiciera sobre Yhoiner Zamir Díaz Castro a los miembros de la fuerza pública que adelantaron el operativo el 18 de mayo de 2003.
Esa acción oficial se llevó a cabo con el precitado Edwin Roberto Cardona, que no obstante a tener la calidad de detenido, el Fiscal, por cuenta de quien se encontraba, autorizó su salida para que fuera con los del CTI, DAS y Ejército Nacional a dicha acción, que tenía como objetivo que el testigo señalara las viviendas de milicianos donde podrían encontrarse armas y material de intendencia de las FARC, sin que se hubieran hallado dichos elementos, pero sí sindicó a algunas personas como milicianos de las FARC.
Ninguna evidencia existía en el proceso que permitiera vislumbrar imputación contra Yhoiner Zamir Díaz Castro que ameritara su vinculación mediante indagatoria, pero para su procesamiento bastó una seña o el guiño del informante para proceder a su captura (…). El citado señalamiento y la ampliación de declaración, donde en máximo 5 renglones concreta la imputación a cada uno de los implicados, es la prueba que ha tenido a los procesados de turno, entre los que se encuentra Yhoiner Zamir Díaz Castro, hasta este estadio procesal (…).
La declaración de Edwin Roberto Cardona se convirtió en verdad inconcusa para creerle todo cuanto afirma, tomando como único criterio para convertirlo en dogma revelador, su calidad de ex miembro de las FARC (…). Dichos criterios, en sentir de la judicatura, son insuficientes para medir el grado de credibilidad del testigo en el grado de certeza que exige la ley para dictar sentencia condenatoria.
Tomar el dicho del informante como verdad única e irrefutable por la sola circunstancia de haber formado parte de la organización armada, es dejar la justicia en manos de los delincuentes, quienes se convertirían en los operadores judiciales puesto que suficiente sería su dicho para dejar por sentada la responsabilidad del acusado (…).
Por lo tanto, se encontraron en las declaraciones de este reinsertado disímiles intereses que se contraponen, máxime si se tiene en cuenta que la credibilidad en gran parte depende del objeto al cual se refiere y en la forma como fue percibido, siendo en estos últimos aspectos la mayor deficiencia del testimonio Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 11 de Edwin Roberto Cardona que solo hace imputaciones abstractas, en cuanto a que los procesados son milicianos de las FARC.
(…)>>. 24.- La Fiscalía debía, además, exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, y no lo hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una decisión no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.
Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia que constituía que el entonces sindicado continuara gozando de su libertad. Nada de lo anterior se cumplió en el presente caso, pues en la decisión que decretó la medida de aseguramiento el fiscal no hizo ninguna consideración al respecto.
I. Entidad imputada 25.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala ha considerado que a la Fiscalía General de la Nación sólo le es imputable el daño correspondiente a la privación de la libertad de la víctima directa ocurrida durante la etapa de investigación, debido a que durante la etapa de juicio el juez puede, inclusive de oficio, revocar la medida de aseguramiento, de conformidad con el artículo 363 que señala que <<Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen>>. 26.- Debido a que la Rama Judicial no fue demandada dentro del presente proceso, la Sala solamente imputará a la Fiscalía General de la Nación el daño derivado de la privación injusta de la libertad del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro, desde el 23 de mayo de 2003 –fecha de su captura– hasta el 19 de noviembre de 2004 –fecha de ejecutoria de la acusación–10, esto es por un período de un (1) año, cinco (5) meses y veintisiete (27) días.
La Sala destaca que durante todo este período la víctima directa estuvo detenida en establecimiento carcelario. J. Análisis de la culpa de la víctima 27.- La parte demandada no acreditó que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento.
Y de las pruebas aportadas al proceso la Sala tampoco encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima. K. Determinación de los perjuicios y su reparación i. Perjuicios morales 10 Según constancia secretarial emitida por la secretaria de la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; Fl. 226, c- Nº1. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 12 28.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202111, el cálculo de los perjuicios morales para la víctima directa se hará de la siguiente manera: i) se probó que el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro estuvo privado de su libertad entre el 23 de mayo de 2003 y el 19 de enero de 2006, es decir por un periodo de 2 años, 7 meses y 28 días; ii) debido a que la privación de la libertad de la víctima directa se prolongó por más de 31 meses, en principio los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se estimarían en 100 SMLMV; iii) sin embargo, para la liquidación del perjuicio moral sufrido por la víctima directa, se asignará a la Fiscalía el daño correspondiente a la fracción de tiempo durante la cual se probó que la víctima directa estuvo a su cargo, así: Tiempo correspondiente a la Fiscalía = 1 año, 5 meses y 27 días= 56,05 SMLMV 29.- Respecto a los demandantes Delio Diaz Agudelo y Visitación Angélica Castro Andrade, quienes comparecieron al proceso en calidad de padres de la víctima directa, la Sala confirmará la decisión de negar el reconocimiento de este perjuicio debido a que no se allegó prueba idónea en la etapa procesal pertinente que acreditara el parentesco con la víctima directa. 30.- La parte actora señala en el recurso de apelación que: i) en el expediente del proceso penal allegado al presente proceso de reparación directa obran las declaraciones de personas que identificaban a Delio Diaz Agudelo y Visitación Angélica Castro Andrade como padres del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro; ii) el registro civil del demandante se encontraba dentro del expediente del proceso penal allegado al proceso de reparación directa; ii) en el trámite de primera instancia el tribunal ofició a la Registraduría para que aportara ese documento y la entidad no lo hizo con la excusa de que no lo había encontrado entre sus archivos.
Esa respuesta no fue puesta en conocimiento de la parte demandante, por lo que el tribunal omitió ese acto procesal. 31.- La Sala aclara que i) el parentesco entre los demandantes se acredita con el registro civil, el cual, contrario a lo sostenido por la parte actora, no obra dentro del expediente penal allegado al proceso de reparación directa; ii) en el trámite de primera instancia la Registraduría informó que no había encontrado entre sus registros el registro civil del demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro; iii) la parte demandante allegó el referido registro civil con el recurso de apelación, es decir, por fuera de las oportunidades probatorias; iv) esta prueba no se podía decretar en segunda instancia porque no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A. ii.
Daño al buen nombre 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 13 32.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio12. 33.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación que expida un comunicado en el que ofrezca disculpas a la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él, o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá inmediatamente. iii. Lucro cesante 34.- La parte actora solicitó indemnización por los ingresos dejados de devengar por la víctima directa durante el tiempo que estuvo privada de su libertad. 35.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado, para el reconocimiento de este perjuicio se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que al momento de su detención la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con la liquidación del perjuicio, en la sentencia de unificación se indicó que: (i) el período indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>;
(ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y (iii) el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales es viable en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 14 36.- La Sala revocará la decisión de reparar el lucro cesante y, en su lugar, negará el reconocimiento de este perjuicio porque la parte actora no probó que el demandante Yhoiner Zamir Díaz Castro ejerciera una actividad económica al momento de su detención. En consecuencia, no se puede aplicar la presunción del salario mínimo legal mensual vigente como lo hizo el tribunal en la sentencia recurrida.
L. Costas 37.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, así: <<PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las consideraciones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reparar el daño causado por la privación de la libertad de Yhoiner Zamir Díaz Castro.
TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente suma por concepto de perjuicios morales, expresadas en salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia: Demandante Parentesco con la víctima directa Cuantía Yhoiner Zamir Díaz Castro Víctima directa 56,05 SMLMV CUARTO: ORDÉNASE al fiscal general de la Nación emitir un comunicado en el cual ofrezca disculpas a Yhoiner Zamir Díaz Castro por Radicado: 18001-23-31-000-2009-00086-01 (60658) Demandantes: Yhoiner Zamir Díaz Castro y otros 15 el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN CONDENA en costas.
SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.
OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.>> SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto