Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2024-00056-01 Demandante: MARY ELIZABETH CORREA MONTOYA Demandado: JESÚS ALFREDO ARIZA OBREGÓN, DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, PERIODO 2024-2027 AUTO Procede el despacho a decidir el recurso de queja interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión adoptada, el 22 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo de Santander que rechazó improcedente el recurso de apelación formulado contra el auto de pruebas proferido en audiencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. La señora Mary Elizabeth Correa Montoya, mediante apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra la elección del señor Jesús Alfredo Ariza Obregón como diputado de la Asamblea Departamental de Santander para el periodo constitucional 2024-2027. 2. Precisó que la elección del señor Ariza Obregón debe anularse por haber incurrido este en doble militancia por apoyo en relación con candidatos de otros partidos a la alcaldía y al concejo de Bucaramanga, pese a que la agrupación política que le dio el aval tenía candidatos para esas elecciones. 1.2.

Trámite procesal 3. En la audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2024 se realizó el saneamiento del proceso, se fijó el litigio y se realizó el decreto de pruebas. Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Una vez estudiadas las pruebas aportadas y solicitadas por las partes se indicó: 3.1. Pruebas de la parte demandante. (…) 3.1.3. Dictamen pericial. De conformidad con los artículos 218 del CAPCA y 228 del CGP, incorpórese al expediente el dictamen pericial aportado junto con la demanda; realizado por el Perito en informática Milton Hernando Cuadros Peña. (…) 3.2.

Pruebas de la parte demandada - Jesús Alfredo Ariza Obregón. 3.2.1. Pruebas documentales aportadas. Ténganse como pruebas, con el valor que la Ley les concede, los aportados con la contestación de la demanda. 3.2.2. Dictamen pericial. De conformidad con los artículos 218 del CAPCA y 228 del CGP, incorpórese al expediente el dictamen pericial aportado junto con la contestación de la demanda; realizado por el Perito en informática Mauricio Humberto Moya Diaz.

(…) 5. Después de fijar la fecha y hora para la realización de la audiencia de pruebas, se notificó la decisión en estrados. 6. La parte demandante solicitó aclaración del decreto de prueba en el sentido de que se precisara si a la audiencia de pruebas deben acudir los peritos que emitieron los dictámenes incorporados al proceso como pruebas, para que así se les diera el trámite correspondiente. 7.

El despacho sustanciador explicó que, en el caso en estudio, hizo uso de lo establecido en el artículo 228 del Código General del Proceso que establece que la contradicción del dictamen podrá hacerse con la citación del perito o con la presentación de otro dictamen, tal y como se realizó en el caso en estudio, puesto que, con la contestación de la demanda, el demandado aportó un dictamen pericial.

En consecuencia, consideró que la citación de los peritos es innecesaria. Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. En atención a lo anterior, el despacho aclaró que a la audiencia de pruebas no se debe citar a los peritos. 9.

El apoderado de la parte demandante interpuso un recurso de reposición específicamente en lo relacionado con el desarrollo de la prueba pericial. En la sustentación de este, solicitó que se aplicara lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el propósito de darle el trámite correspondiente a la prueba pericial y así tenga suficiencia probatoria. 10.

Igualmente, señaló que en caso de que la decisión no fuera recurrida interponía en subsidio el recurso de apelación contemplado en el artículo 243 numeral 7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11. El despacho sustanciador decidió no reponer la decisión de no citar a los peritos a la audiencia de pruebas porque la prueba pericial fue aportada por cada una de las partes y, por tanto, no es procedente aplicar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, máxime si se citó sin tener en cuenta la modificación de esta por parte de la Ley 2080 de 2021, pues el artículo 220 actualmente regula la asignación de los gastos del peritaje solicitado y no regula la práctica de la prueba. 12.

Explico que, en el caso en estudio, no se solicitó la contradicción de los dictámenes periciales de forma oportuna y que la parte demandada adujo una prueba pericial para contradecir precisamente el medio de convicción de experticia allegado al proceso por la demandante. 13. Por lo anterior, consideró que la presencia de los peritos es innecesaria. 1.3.

Auto recurrido 14. En relación con el recurso de apelación, el despacho consideró que la prueba no se negó, por el contrario, la prueba se decretó y se valorará como tal, por lo que simplemente se decidió que no era necesario el trámite de contradicción de esta, ya que fueron aportados por las partes. Por tanto, rechazó por improcedente el recurso interpuesto. 1.4.

Recurso de queja 15. El demandante interpuso recurso de reposición y queja contra la decisión de haber rechazado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 16.

Explicó que la decisión de negar la presencia de los peritos constituye una pretermisión del derecho al debido proceso frente al medio de prueba, sino que, además, impediría la validez de esas pruebas. 17. Indicó que el artículo 220 del CPACA sí hace referencia expresa al debido proceso de los dictámenes periciales aportados al proceso por las partes, no para cuando esa prueba es decretada de oficio o cuando este es solicitado por las partes, por lo que insistió en que cuando no es posible controvertir el medio de convicción si no se cita a los peritos a la audiencia de pruebas. 18.

Concluyó que, efectivamente, con la decisión de negar la comparecencia de los peritos que elaboraron los dictámenes aportados al proceso por las partes, se está denegando la práctica de la prueba de manera idónea, es decir, bajo los parámetros del derecho al debido proceso. 1.5. Auto que concedió el recurso 19. Una vez se corrió traslado a los demás asistentes a la audiencia, el despacho decidió no reponer la decisión de no conceder el recurso de apelación, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 243 del CPACA solo resulta apelable la providencia que niegue el decreto o la práctica de las pruebas y en este caso no se ha negado el decreto o la práctica del dictamen pericial, pues los mismos ya fueron incorporados como pruebas. 20.

Precisó que la decisión de no citar a los peritos a la audiencia de pruebas se determinó con base en que esto no fue solicitado por las partes oportunamente y la contradicción del dictamen aportado por la parte demandante se realizó a través de un nuevo dictamen, por lo que no se consideró necesaria su presencia, sin que esto implique la negativa de la práctica de una prueba. 21.

De tal modo, no repuso la decisión y concedió el recurso de queja interpuesto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 22. El suscrito magistrado ponente es competente para resolver el recurso de queja interpuesto, de conformidad con el numeral tercero del artículo 125 y el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 65 respectivamente, de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.

Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Procedencia del recurso de queja 23. Sea lo primero señalar que, el recurso de queja es un medio de impugnación consagrado, entre otros objetivos, para posibilitar que el superior conozca y decida el recurso de apelación cuando este ha sido denegado por el juez a quo equivocadamente.

Así lo prescribe el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 245. QUEJA. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. 24. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que la decisión que habilita su interposición es la que deniega la concesión del recurso de apelación o extraordinarios, es decir, la que los rechaza sin remitirlo al superior para su estudio de fondo, por lo que al juez de la queja le está encomendado analizar solamente su procedencia o la corrección de la concesión de su efecto.

Así lo indicó en providencia del 7 de diciembre de 2017: Tal consideración encuentra soporte en el propósito del recurso de queja y es que si la superior estima que fue indebida la “denegación” -léase la no concesión- o se erró en el efecto en que debió concederse la apelación, procede a admitir el recurso y/o a determinar el efecto y comunicar su decisión al inferior.

Y en un aspecto histórico, pues no en vano por años se le nominó “recurso de hecho” para diferenciarlo de la decisión de “derecho” que implicaba abordar el fondo de lo recurrido. Lo cierto es que el juez de la queja, limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido (apelación o extraordinarios) era procedente o no, a partir de: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente, iii) los requisitos legales, tales como la carga de sustentar ante el inferior y la naturaleza apelable de la decisión y iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por la ley procesal. 1 1 Consejo de Estado.

Sección Quinta, auto de 7 de diciembre de 2017. Expediente No. 13001-23-33- 000-2015-00807-02, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.

Ahora bien, en punto al trámite y a la forma como debe ser interpuesto, el mismo dispositivo señala que se aplicará lo establecido por el artículo 353 del Código General del Proceso, razón por la cual, hay que acudir a este estatuto procesal, para verificar la ritualidad surtida. A este respecto la norma dispone: Artículo 353. Interposición y trámite.

El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.

El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso. 26.

En este orden, el despacho advierte que el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja contra el que resolvió no conceder el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de no citar a los peritos que realizaron los dictámenes periciales allegados con la demanda y la contestación de la demanda. 27.

Lo anterior, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, en tanto aquel se notificó en estrados y se interpuso y sustentó en la misma audiencia. 3. Caso concreto 28. El apoderado de la parte actora consideró que contra la providencia que negó la citación de los peritos a la audiencia de pruebas sí procede el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que al negarse la oportunidad de controvertir ese medio de convicción incorporado al proceso se negó la posibilidad de que este se pueda valorar en debida forma.

Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Es decir, en esta oportunidad le corresponde al despacho pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que negó la citación de los peritos a la audiencia de pruebas.

Para decidir el recurso de queja, se debe tener en cuenta el recurso subyacente, es decir, la apelación contra el auto recurrido. 30. En relación con lo controvertido, el Tribunal Administrativo de Santander decidió no reponer y no conceder el recurso de apelación. Indicó que, conforme al mandato contenido en el 243 del CPACA, solo se apelable la decisión que niega una práctica de una prueba y, en el caso en estudio, no se negó la prueba, tanto así que se encuentra debidamente incorporada al proceso. 31.

La parte demandante indicó que la citación de los peritos a la audiencia de pruebas se contempla en el artículo 220 del CPACA que, según el recurrente, se refiere a los peritajes aportados por las partes. 32. Sin embargo, tal y como explicó el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander, la norma en cita fue modificada por el artículo 56 de la Ley 2080 de 2021 y, actualmente, el artículo mencionado ya no se refiere a la contradicción de la prueba pericial allegado por las partes sino a la designación del perito y la tasación de los gastos, en los casos en que es solicitado para que el juez lo decrete y no aportado al proceso. 33.

Antes de la modificación introducida, el artículo 220 del CPACA establecía que para la contradicción del dictamen pericial aportado por las partes se debería adelantar el siguiente procedimiento: 1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen.

La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia. 2.

Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen.

Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto.

El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos. 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código. 34.

Sin embargo, como ya se indicó, la norma fue modificada por el artículo 56 de la Ley 2080 de 2021 y, actualmente, el artículo 220 del CPACA establece que cuando se decrete el dictamen el juez o magistrado designará el perito que lo rendirá y resolverá de plano cualquier recusación o manifestación de impedimento del perito. 35. Posteriormente, posesionará al perito designado y se ordenará que se le suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia y, en caso de no consignarse, se entenderá que la prueba fue desistida. 36.

Señala que con el dictamen se aportarán los soportes de los gastos en que se incurrió para la elaboración de la experticia. Cualquier suma no acreditada deberá ser reembolsada. 37. En atención a la modificación mencionada, para la jurisdicción contenciosa administrativa no existe una norma procesal especial que regule la contradicción de los dictámenes periciales y, por remisión expresa del artículo 218 del CPACA, deberá atenderse lo dispuesto en el Código General del Proceso en lo no previsto en la disposición especial. 38.

El artículo 228 del Código General del Proceso consagra la forma de contradicción del dictamen pericial en los siguientes términos: Artículo 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictamen.

La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. (…) 39. En atención a lo anterior, la norma es clara en indicar que para controvertir el peritaje aportado por una de las partes se puede: i) solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, ii) aportar otro, o iii) las dos cosas. 40. En el caso en estudio, el peritaje presentado con la demanda fue controvertido por el demandado con la presentación de otra experticia y, una vez se le puso en conocimiento a la parte demandante la existencia de otro peritaje no solicitó la comparecencia del perito a la audiencia. 41.

Ahora bien, el despacho considera que le asiste razón al a quo al haber negado el recurso de apelación contra la decisión de no acceder a la comparecencia de los peritos a la audiencia de pruebas, puesto que esto no fue solicitado como prueba en la oportunidad procesal correspondiente ni fue solicitado en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 218 del CPACA. 42.

En tales condiciones, se estimará bien denegado el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte pasiva. En mérito de lo expuesto el Despacho Demandante: Mary Elizabeth Correa Montoya Demandados: Jesús Alfredo Ariza Obregón Rad: 68001-23-33-000-2024-00056-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: Estímase bien denegado el recurso de apelación contra el auto del 22 de abril de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente digital, por vía electrónica, al Tribunal de origen, para lo de su competencia TERCERO: Adviértase a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”