11001031500020210968801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: KATIA MARCELA MELÉNDEZ ALBUS Accionado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS Tema: Acción de tutela contra acto administrativo que declara la insubsistencia de nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 17 de febrero de 2022 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES La señora Katia Marcela Meléndez Albus, actuando por conducto de apoderado1, invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso y del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, con fundamento en los siguientes: 1 Orlando Martín Doria Pérez. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

Hechos 1.1. La señora Katia Marcela Meléndez Albus se desempeñó como abogada asesora grado 23 en el despacho 03 de la Sala Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena desde el año 2018 hasta el 26 de octubre de 2021. 1.2. Describió que durante la mayor parte del confinamiento ordenado en todo el territorio nacional debido a la pandemia causada por el COVID-19 permaneció sola en la ciudad de Cartagena, puesto que su núcleo familiar, conformado por sus padres y hermanos, reside en la ciudad de Santa Marta, y empezó a presentar síntomas físicos como “taquicardia, dificultad respiratoria, dificultad respiratoria con constantes ahogos, hinchazón abdominal, colon irritable, entre otros”. 1.3.

Por lo anterior, acudió a consulta con la especialista en neumología, quien le ordenó en octubre de 2020 un holter cardiaco, exámenes de sangre y espirometría, radiografía de tórax, entre otros, a partir de lo cual se le diagnosticaron síntomas asociados a hiperventilación y reflujo gástrico, por lo que se le recomendó valoración por gastroenterología. 1.4.

El 4 de marzo de 2021, la especialista en gastroenterología le diagnosticó “síndrome de colon irritable” y la remitió al área de psicología, debido a que los síntomas se perfilaban en un posible cuadro de ansiedad. 1.5. El 11 de junio de 2021, acudió a los servicios de urgencias luego de prestar una descompensación tras practicarse un examen de “pre y post recarga de glucosa” por lo cual no se le dio incapacidad alguna, en ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 su entender, debido “a la complicada situación estructural del sistema de salud ante el COVID-19”, por lo que procedió a informarle telefónicamente de la situación a su nominadora, la doctora Campo Valero. 1.6.

El 15 de junio de 2021, solicitó permiso para ausentarse de su trabajo durante 2 días, en razón a que se encontraba indispuesta debido a su condición de salud y no le había sido posible legalizar la incapacidad otorgada por el médico particular. Este fue concedido por la nominadora según oficio del 15 de junio de 2021. 1.7. Posteriormente, fue atendida por el especialista en medicina interna, quien descartó el diagnóstico de hiperglicemia y le recomendó iniciar un tratamiento con psicoterapeuta, cuyo costo por cada cita es de $ 70.000, el cual ha asumido de manera particular. 1.8.

Asimismo, una especialista en psiquiatría le diagnosticó “trastorno depresivo ansioso”, quien al iniciar el tratamiento le ordenó una incapacidad de 7 días, la cual, por no haber sido expedida por la EPS se abstuvo de tramitar y pidió, en su lugar, un permiso por 3 días que le fue concedido. 1.9. Con ocasión de lo anterior, su señora madre la trasladó a la ciudad de Santa Marta donde el 22 de junio de 2021 le fue ordenada por la médico general de la EPS Sánitas una incapacidad médica por 5 días, que según describió, se abstuvo de tramitar por considerarla insuficiente para su recuperación. Por ello y debido a que “tampoco creo hubiera considerado conveniente presentar ante mi nominadora dicha incapacidad médica, por cuanto hacer uso de las mismas no es algo habitual por parte de ninguno de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 los empleados judiciales de ese Despacho”, el 22 de junio de 2021 solicitó una licencia no remunerada por 12 días, señalando no encontrarse “en condiciones óptimas para laborar y así poder asistir a controles médicos”, que le fue concedida mediante Resolución N.º 001 del 22 de junio de 2021. 1.10.

Señaló que, una vez estuvo en condiciones, se comunicó telefónicamente con su nominadora para informarle de manera detallada de la situación ocurrida, a lo que recibió “cierta comprensión de su parte, autorizándome a desempeñar mi trabajo desde casa en Santa Marta”, lo que ha sido fundamental en su recuperación, en tanto puede recibir el tratamiento médico y el apoyo emocional de su núcleo familiar. 1.11.

Vencido el término de la licencia no remunerada, se reintegró a sus labores habituales desde la ciudad de Santa Marta, pero recibiendo aún tratamiento psiquiátrico, psicoterapéutico y de fisioterapia. 1.12. El 25 de octubre de 2021, recibió una llamada telefónica de su nominadora en la que “de manera confusa me preguntó que yo que hago que no estoy en la ciudad de Cartagena, como si no supiera que me encuentro en Santa Marta con su autorización, puesto que ella es conocedora de mi condición médica”, mismo día en que recibió otra llamada al término de la jornada laboral que no pudo contestar “por una imposibilidad técnica de mi celular”, situación por la que, según señaló, se excusó mediante correo electrónico. 1.13.

Pese a conocer su condición de salud, mediante Resolución N.º 003 del 26 de octubre de 2021 la magistrada nominadora declaró insubsistente su nombramiento como abogada asesora grado 23, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 aduciendo “razones de conveniencia, oportunidad y en aras del mejoramiento del buen servicio”. 1.14.

Contra esta decisión, la accionante interpuso recurso de reposición argumentando ser sujeto de especial protección constitucional y con estabilidad laboral reforzada, debido a su estado de vulnerabilidad derivado de la enfermedad que padece desde mayo de 2021 relacionada con un “trastorno de ansiedad con síntomas de pánico” como se constata en su historia clínica, de modo que al quedar cesante tendría que suspender su tratamiento médico.

Solicitó, además, que se tuvieran en cuenta los años laborados en el despacho y su buen desempeño profesional. 1.15. Con oficio del 28 de octubre de 2021, la magistrada rechazó por improcedente el recurso, toda vez que contra los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un nombramiento ordinario – en cargos de libre nombramiento y remoción – no procede ningún recurso en tanto solo se requiere la ejecución. 2.

Fundamentos de la acción La accionante manifestó que la resolución de insubsistencia vulnera gravemente sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada, pues debido a su condición de sujeto de especial protección derivada de la debilidad manifiesta, debía contar con la autorización del inspector del trabajo para proceder a su desvinculación. Expuso además que, de acuerdo con su historia clínica, requiere el suministro de medicamentos costosos catalogados como NO POS, y el ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pago de dos consultas semanales con la psicoterapeuta y las que recibe mensualmente con la psiquiatra, así como el pago mensual de la medicina prepagada, los cuales se verían ineludiblemente interrumpidos con ocasión de la desvinculación. Adicional a ello, quedar cesante le impide atender múltiples compromisos económicos asumidos previamente, particularmente un crédito hipotecario que recientemente había adquirido con el Banco Davivienda para la compra de vivienda.

Finalmente, puso de presente la existencia de un precedente judicial relacionado con la magistrada aquí demandada contenido en la sentencia T-148 de 2012, en la que la Corte Constitucional concluyó que la citada funcionaria judicial, para entonces en calidad de juez segundo civil municipal de Santa Marta había vulnerado los derechos fundamentales de un funcionario al desvincularlo de la carrera judicial sin tener en cuenta que contaba con estabilidad laboral reforzada por su estado de salud, por lo que ordenó el reintegro. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «Con fundamento en lo anterior, ruego que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, Vida Digna y a la estabilidad laboral reforzada y por consiguiente se ordene a la Dra. MARTHA PATRICIA CAMPO VALERO, MAGISTRADA DE LA SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE CARTAGENA mi reintegro al cargo de Abogada Asesora que venía ocupando en la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Cartagena, así como todas las implicaciones consecuentes».

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 4. Intervenciones Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, la Sección Cuarta de esta corporación admitió́ la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la magistrada Martha Patricia Campo Valero, integrante de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena como accionada.

Adicionalmente, en calidad de tercera con interés, vinculó a la señora Edith Ospino Valle, quien fue designada en su reemplazo como abogada asesora. 4.1. La magistrada demandada se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, aduciendo que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante del cargo de abogada asesora grado 23 no desconoció condición alguna de estabilidad laboral reforzada y tampoco quebrantó el ordenamiento jurídico vigente.

Al efecto, precisó inicialmente que la accionante nunca solicitó permisos para asistir a todas las citas médicas y diligencias que refirió en los hechos, pues el único permiso pedido de manera formal en el 2021 data del 15 y 16 de junio, el cual el fue concedido el 15 de junio de 2021. Sin embargo, destacó que aunque en dicha oportunidad la exfuncionaria manifestó encontrarse indispuesta por motivos de salud y no haber podido legalizar una incapacidad médica otorgada por un médico particular, nunca la aportó ni refrendó con el área de recursos humanos y la EPS a la cual se encuentra afiliada.

Asimismo, aclaró que debido a la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, dicha magistrada venía prestando sus servicios en la modalidad de trabajo remoto, siendo informada de manera verbal sobre el traslado de ciudad de la demandante cuando ya se encontraba ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 en Santa Marta, pese a las actividades que ameritaban encontrarse en su sede conforme los lineamientos dictados por el Consejo Superior de la Judicatura, lo que explica el incumplimiento en cuanto al rendimiento en los tiempos de entrega de los trabajos asignados, los cuales, atendiendo su temática, gozan de complejidad constitucional y se debe procurar por el cumplimiento de términos legales para su entrega para la posterior revisión. Frente a la licencia no remunerada, explicó que la misma obedeció a la solicitud que formulara a través del correo electrónico valerialbus@icloud.com en el que señaló textualmente que «El motivo de la presente es para solicitarle respetuosamente licencia no remunerada por el término de doce (12) días, lo anterior por no encontrarme en condiciones óptimas para laborar y así poder asistir a controles médicos», lo que evidencia que esta no se fundó en incapacidades médicas.

Además, es dable presumir que cualquier funcionario prefiere presentar una incapacidad y no una licencia no remunerada que le produce una afectación económica más grave que la anterior. Precisó, además, que durante el tiempo en que la accionante estuvo de licencia no remunerada no tuvo ningún contacto ni con la nominadora ni con algún funcionario del despacho, y que luego de su reintegro manifestó expresamente que su problema era de reflujo gástrico, a lo cual la misma magistrada le relató tener el mismo padecimiento y le extendió ciertas recomendaciones relacionadas con el cuidado de la alimentación y de la postura al dormir, sin que esta expusiera algún problema médico de otra índole.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Frente a la llamada telefónica que la accionante calificó como «confusa», aclaró que atendiendo la realidad de las condiciones actuales de trabajo, la comunicación entre el equipo de trabajo se efectúa a través de correos electrónicos pero, la mayoría de ocasiones, mediante llamadas telefónicas, en las que la magistrada se ha visto expuesta a «formas incorrectas y tonos no adecuados de comunicación recibidos de parte de la accionante, generando en ocasiones ruptura en la sinergia laboral».

Así pues, expuso que la accionante nunca presentó al despacho una incapacidad médica expedida por su EPS y tampoco puso de presente las condiciones de salud que, de manera pormenorizada, relata en la demanda de tutela, desconociendo el deber de todo trabajador de informar situaciones que afecten su salud e integridad personal, pues fue solamente al presentar el recurso de reposición contra el acto administrativo de insubsistencia cuando allegó algunas evoluciones médicas suscritas por una psiquiatra particular, en las que se consignó que «la paciente no tiene síntomas ansiosos, no ha tenido accesos de pánico o ansiedad, buena introspección y sueño reparador”, evaluación esta del 30 de agosto del presente año y otra del 8 de octubre del 2021 donde se señala que si bien tuvo una preocupación, “pudo recuperarse y retomar el control con sueño bien regulado, consiente, alerta, sin delirios, sin alucinaciones y con aceptable introspección”, lo que sin ser médico revela que la petente se encontraba en buen estado y no solo eso, sino que me reveló que su sueño era mejor que el mío, ya que las preocupaciones por mi carga laboral por los problemas de rendimiento de la misma, a mí no me dejaban conciliarlo».

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Además, frente a las obligaciones crediticias adquiridas por la accionante, indicó que ello no se relaciona con algún tema laboral ni tiene relación con la declaratoria de insubsistencia. Por lo anteriormente expuesto, manifestó que con su actuar no ha quebrantado derecho fundamental alguno de la accionante, puesto que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la naturaleza del cargo - libre nombramiento y remoción –, es decir, un cargo de confianza, frente al cual la ley confiere la facultad discrecional al nominador para tal efecto, inclusive sin necesidad de motivación, conforme lo expresa la Ley 909 de 2004 y a que no advirtió la existencia de condición alguna que le otorgara algún tipo de estabilidad laboral reforzada, puesto que no se acreditó ningún tipo de discapacidad certificada por la empresa prestadora de servicio de salud durante la relación laboral.

Finalmente, aclaró que aunque es cierto que en el 2011 cuando era titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta se dio una situación de desvinculación de un empleado de ese despacho, ello obedeció a la calificación de servicios insatisfactoria debidamente motivada, situación que no guarda relación con la situación aquí presentada por la accionante que, insistió, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. 4.2.

La señora Edith Cecilia Ospino Valle manifestó que no le constan los hechos expuestos en la acción de tutela y señaló que se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde hace más de 10 años e inscrita en carrera judicial desde el 1.º de julio de 2011. En ese sentido, aclaró que entre el 24 de agosto de 2014 y el 4 de marzo de 2018, ocupó los cargos de auxiliar judicial I y abogada ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 asesora, designada en libre nombramiento y remoción por la magistrada Martha Patricia Campo Valero, y que durante ese tiempo no tuvo inconveniente alguno con la titular del despacho, “referente que hoy en día fueron tenidos en cuenta por la H. Magistrada para considerar mi hoja de vida y nombrarme nuevamente en el cargo que una vez había ocupado durante varios años”. 4.3.

El presidente de ASONAL JUDICIAL presentó memorial de coadyuvancia a la demanda de tutela. 5. La providencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de febrero de 2022 declaró improcedente la presente acción de tutela, por no acreditarse el requisito de subsidiariedad. Asimismo, negó la solicitud de coadyuvancia formulada por el presidente de ASONAL JUDICIAL.

Al respecto, manifestó que la accionante tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que dispuso su desvinculación del cargo de abogado asesor grado 23 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el cual puede solicitar el decreto de medidas cautelares a fin de precaver la tutela judicial efectiva.

Además, no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable que implicara la procedencia excepcional de la acción de tutela, toda vez que, una vez verificada la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social en Salud, la actora se encuentra registrada en el régimen contributivo con estado “activo por emergencia”, que obedece ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 al beneficio que perciben los afiliados al régimen contributivo en salud que pierden el empleo durante la pandemia derivada del COVID-19, que permite que continúen con la prestación del servicio de salud en el tiempo que dure la Emergencia Sanitaria, conforme con el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020.

Así las cosas, al no haberse interrumpido la afiliación de la accionante a la EPS, esta puede gozar con normalidad de los servicios de salud que requiere para tratar las patologías referidas en la demanda de tutela. Tampoco encontró probada la afectación grave al mínimo vital, pues aunque no se desconoce que el acto que declara insubsistente un nombramiento implica que este deje de percibir una remuneración mensual, ello no significa per se que se trate de un perjuicio irremediable que deba evitarse a través de la acción de tutela pues, de ser así, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por esta vía constitucional.

Además, conforme con la historia clínica, el padecimiento de la demandante no le impide ejercer la profesión. Finalmente, en relación con la solicitud de coadyuvancia formulada por el presidente de ASONAL JUDICIAL, no encontró acreditados los presupuestos del artículo 132 del Decreto 2591 de 1991, pues no 2 Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción Intervinientes.

La acción se dirigirá́ contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá́ por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá́ intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 advirtió de qué manera la decisión adoptada en la presente acción de tutela pueda afectarlo. 6.

Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia la accionante la recurrió, argumentando que no es cierta la afirmación de que la mayoría de las citas que ha tenido han sido a través de médicos particulares pero que, no obstante haber acudido a la EPS y obtener un diagnóstico equivocado, se vio obligada a acudir a consultas particulares con médicos internistas y psiquíatras, quienes, con el tratamiento adecuado, el permitieron observar una evolución favorable en su estado de salud.

Así las cosas, que la decisión de acudir a los servicios de médicos especialistas particulares no obedeció a un capricho sino a la necesidad de salir de ese estado “casi agónico” en que se encontraba que le permitiera reincorporarse a su vida cotidiana. Por tanto, los hechos descritos, en su criterio, acreditan el estado de vulnerabilidad por enfermedad en la que se encontraba al momento en que fue desvinculada de su cargo condición que aseguraba una estabilidad laboral reforzada, pues no es el hecho de estar incapacitado lo que hace vulnerable al trabajador sino el hecho de encontrarse enfermo, como le ocurrió a la accionante.

Aclaró, también, que el hecho de no haber sido incapacitada luego de terminarse la licencia no remunerada concedida obedeció a que “fue muy valiente y esmerada en salir adelante, máxime que consideró necesario la psiquiatra para su tratamiento reincorporarse a su vida ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 laboral para que su mente no estuviera enfocada en sus padecimientos y miedos”.

Es decir, pese a estar afiliada a la E.P.S. SANITAS y a MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS, se vio obligada a costear con sus propios recursos (que provenían únicamente de su salario de ABOGADA ASESORA) los servicios médicos y psicoterapéuticos, como se evidencia en el expediente con: i) las cinco constancias de transferencia de pagos por la suma de $200.000, valor de cada consulta médica a la cuenta de ahorros de la Dra. BEATRIZ HELENA CAAMAÑO LEÓN, desde el mes de junio hasta noviembre, ii) veinte constancias de transferencia de pagos por la suma de $70.000, valor por consulta de Psicoterapia, a la Dra. LUCIA ACOSTA FERNANDEZ, desde el mes de junio hasta noviembre del año en curso, así mismo, iii) certificación bancaria de la cuenta de ahorros de la Dra. LUCIA ACOSTA FERNANDEZ, iv) Certificación de cuentas de la Dra. BEATRIZ CAAMAÑO. Entre otros gastos como el pago por medicamentos NO POS y otros servicios médicos.

Por otra parte, señaló que el argumento según el cual se encuentra registrada en el régimen contributivo con estado “activo por emergencia” no pondera que el derecho a la salud y a la vida digna son inherentes al ser humano y que la decisión adoptada por la magistrada, haciendo uso de la facultad discrecional, que no significa per se que pueda ser arbitraria, da al traste con toda la evolución del tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico que ha venido recibiendo, forzándola a empezar desde cero con nuevos galenos que están sujetos a los trámites propios y la rigurosidad de la Ley 100 de 1993, que no conocieron inicialmente su cuadro y lo diagnosticaron incorrectamente, viéndose forzada, con ello, a revivir todo lo padecido y retroceder en la evolución favorable lograda con los controles médicos que venía recibiendo y la ingesta de fármacos comerciales antidepresivos y ansiolíticos para controlar la ansiedad, depresión y las crisis de pánico, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 (SEROXAT y ALPLAZOLAN) y la valoración semanal por psicoterapia con la Dra. LUCIA ACOSTA, quien, por demás, recomendó el 2 de noviembre de 2021 no interrumpir el tratamiento por razones de salud mental.

Igualmente, sostuvo que ha presentado recaídas relacionadas con crisis de pánico y dificultad para dormir a raíz de la injusta y desconsiderada decisión, lo que le ha impedido laborar, máxime que al quedar desvinculada en tales condiciones es difícil el ejercicio profesional y por consiguiente obtener los recursos económicos suficientes para costear todos los servicios médicos, los medicamentos prescritos, el valor de las consultas de control con su psiquiatra tratante, las sesiones de psicoterapia y demás profesionales y servicios de salud.

Por lo expuesto, expuso que en el presente asunto se acreditan los requisitos para acreditar la estabilidad laboral reforzada, según las reglas jurisprudenciales previstas en las sentencias T.118 de 2019 y T- 052 de 2020, en tanto se encuentra en condiciones que pueden catalogarla como una persona con reducciones físicas que la someten a un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus labores, la empleadora tenía conocimiento de dicha situación y, de acuerdo a las pruebas allegadas, su desvinculación obedeció a dicha situación. 7.

Impugnación formulada por ASONAL JUDICIAL El presidente de ASONAL JUDICIAL presentó memorial de impugnación del fallo de primera instancia. No obstante, comoquiera que la Sección Cuarta de esta corporación, en la sentencia de primera instancia, negó la solicitud de coadyuvancia presentada por dicha asociación sindical, dicho recurso no será considerado en esta instancia procesal.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿El despacho 03 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, con la expedición de la Resolución 003 del 26 de octubre de 2021 mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento como abogada asesora grado 23, vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida digna, trabajo y estabilidad laboral reforzada de la accionante? 2.

Fundamentos de decisión. Generalidades de la acción de tutela Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En este orden, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. De igual forma, estos dispositivos normativos han sido interpretados y desarrollados por la Corte Constitucional3, destacando que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo en el caso concreto, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos.

Así, con miras a obtener la protección de sus derechos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir en primer lugar y de manera preferente a los mecanismos ordinarios, cuando ellos se presenten 3 Se trae a colación lo señalado en la Sentencia T-641 de 2013. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y sólo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. En este sentido, se ha dicho que “[p]ara determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”4.

Una segunda excepción a la regla de subsidiariedad que rige la acción de tutela es que se presente un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de quien invoca su protección, y que por lo mismo se haga necesario que el juez constitucional actúe de manera inmediata, caso en el cual la tutela deberá concederse como mecanismo transitorio5.

Frente a la ocurrencia del perjuicio irremediable y su relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional: «Entratándose del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables” que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho.

En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser 4 Sentencia T-1054 de 2010. 5 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia T-972 de 2005 y en la Sentencia T-229 de 2006, entre muchas otras.

Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido descritas así: 1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. 2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. 3.

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio»6.

De otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que son los procedimientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los escenarios naturales para la discusión sobre ellos7.

De esta manera entonces, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 6 Sentencia T-227 de 2010. 7 Ver entre otras las sentencias T-600 de 2002, T- 771 de 2004 y T-199 de 2008.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 que le otorga la potestad de conocer “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…”.

Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituido en el artículo 138 ibidem, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”.

Lo anterior, desde luego, con plena observancia del término de caducidad dispuesto en el artículo 164 ibidem, que indica que “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la accionante cuestiona la Resolución N.º 003 del 26 de octubre de 2021 mediante la cual la magistrada titular del despacho 03 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras declaró insubsistente su nombramiento como abogada asesora grado 23, pues, en su ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 entender, gozaba de un fuero de estabilidad laboral reforzada derivado de su condición de debilidad manifiesta por razones de salud.

La Sección Cuarta de esta corporación, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022, declaró improcedente la presente acción de tutela por no acreditarse el requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo de insubsistencia. Además, no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto actualmente se encuentra afiliada al sistema contributivo de salud en estado “activo por emergencia”, que se prolongará hasta tanto esté vigente la emergencia sanitaria y que le permite recibir atención médica por parte de su EPS.

En el escrito de impugnación, la accionante insistió en que cuenta con un fuero de estabilidad laboral reforzada derivado de su condición de salud, lo que impone su reintegro al cargo que venía desempeñando. En este contexto, le corresponde a la Sala establecer si la causal de improcedencia de la acción de tutela por existencia de otros mecanismos de defensa al alcance de la accionante debe ceder de manera excepcional ante la existencia del referido fuero de estabilidad o si, contrario sensu, debe ser confirmada la providencia recurrida.

Al respecto, sea lo primero indicar que no existe duda en el plenario de que la accionante actualmente padece un “trastorno mixto depresivo ansioso” que ha venido tratando a través de una médica psiquiatra que costeaba de manera particular, así como la medicación que esta le venía prescribiendo, a lo que se han asociado otros quebrantos relacionados con reflujos gástricos y descompensaciones físicas.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que para que las condiciones de salud den lugar a estructurar una situación de debilidad manifiesta, debe concurrir lo siguiente: «En conclusión, la jurisprudencia de este Tribunal ha entendido que el concepto de debilidad manifiesta es determinante para establecer la procedencia de la acción de tutela, por lo que ha esbozado algunos criterios que, si bien no son taxativos, ayudan al juez constitucional a verificar si la persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta, tales como: “(i) la edad del sujeto, (ii) su desocupación laboral, (iii) la circunstancia de no percibir ingreso alguno que permita su subsistencia, la de su familia e impida las cotizaciones al régimen de seguridad social, y (iv) la condición médica sufrida por el actor”8.

En esa medida, se deberán analizar en conjunto las particularidades en las que se encuentra la persona afectada, para efectos de determinar si está en circunstancias de debilidad manifiesta, que permitan la procedencia excepcional de la tutela en este tipo de casos»9. Asimismo, ha precisado que para considerar la existencia del fuero de estabilidad laboral reforzada, es necesario acreditar los siguientes presupuestos: «71.- Requisitos para que opere el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y las garantías del fuero de salud.

La protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud está supeditada al cumplimiento de tres requisitos. Primero, el juez debe constatar el “deterioro significativo de [la] salud”10 del trabajador. Esta condición se verifica “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”11.

Al respecto, esta Corte ha aclarado que dicha condición no necesariamente debe ser acreditada por medio de un dictamen de pérdida de capacidad laboral12. Segundo, deben existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la 8 Sentencia T-151 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-041 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Sentencia T-501 de 2020. 10 Sentencia T-014 de 2019. 11 Sentencia T-521 de 2016. 12 Sentencia T-052 de 2020.

Ver también, sentencias T-1040 de 2001, T-198 de 2006, T-502 de 2017 y T- 041 de 2019. “Esta Corporación ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor de aquellos trabajadores que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones, por ejemplo, a raíz de un accidente de trabajo o de una enfermedad.

La persona que se encuentre en estas circunstancias está en estado de debilidad manifiesta, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite tal condición, y el despido en razón de la enfermedad que padezca, constituye un trato discriminatorio que puede ser cuestionado a través de la acción de tutela”. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 condición de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las funciones del cargo que ocupaba13.

(…). 72.- Tercero, debe constatarse que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido»14 Al respecto, la Sala observa que pese a que la accionante efectivamente tiene un diagnóstico de “trastorno mixto depresivo ansioso” al que se han asociado otros síntomas clínicos relacionados con reflujos gástricos, trastornos en el sueño, descompensaciones físicas y que ello ha requerido un tratamiento constante por las especialidades de psiquiatría y psicoterapia, no es dable predicar que este ha ocasionado un deterioro significativo de su salud que limite o impida de manera considerable o sustancial el desempeño de las funciones del cargo que desempeñaba.

De hecho, como se ve de las pruebas allegadas al proceso, se advierte que la accionante cumplió sus funciones como abogada asesora durante la relación laboral y que esta fue terminada por la magistrada titular del despacho en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en los que el factor de confianza, como lo describió la misma accionada, se torna fundamental e indispensable.

También se observa que aunque la nominadora tenía conocimiento de la situación de salud de la accionante, toda vez que le concedió los permisos y demás situaciones administrativas de acuerdo con lo estipulado en la ley, dichas exigencias resultan ser apenas normales, lo que descarta que puedan ser consideradas, prima facie, como violatorias de las condiciones dignas de trabajo. 13 Sentencias SU-049 de 2017 y T-420 de 2015. 14 Sentencia T-459 de 2021.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Así pues, la Sala no desconoce que la pérdida del empleo causa serias preocupaciones en quien lo padece, máxime durante una crisis económica y sanitaria como la derivada de la pandemia causada por el COVID-19 y que ello puede exacerbar los síntomas asociados al trastorno que padece la accionante, dichos elementos no permiten estructurar una condición de debilidad manifiesta que propicie el fuero de estabilidad laboral reforzada, de manera que la acción de tutela se torne procedente para disponer su reintegro al cargo que venía desempeñando, puesto que por la edad de la demandante (36 años de edad) y la profesión liberal que acredita le permiten ingresar, incluso, de manera independiente, al mercado laboral.

Así las cosas, considera la Sala que es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el escenario propicio para que se evalúe a profundidad si el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo de abogada asesora grado 23 adolece de alguna causal de nulidad o si, por el contrario, conserva la presunción de legalidad que lo respalda, lo que cobra mayor relevancia tratándose de la terminación de un nombramiento ordinario, puesto que el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción exigen el mayor nivel de confianza entre las partes vinculadas en la relación laboral.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la presente acción de tutela, puesto que este mecanismo, dado su carácter subsidiario y residual, no es el medio idóneo para tratar asuntos de legalidad, pues de lo contrario, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta Política a los jueces constitucionales.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-01 Accionante: Katia Marcela Meléndez Alb us w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de febrero de 2022 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la presente acción de tutela.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente