Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) Demandante: Fructuosa Trujillo Méndez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Cesantías con retroactividad de docente oficial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Fructuosa Trujillo Méndez, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. FPSM-089 del 24 de enero de 2019, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del departamento de Arauca -FOMAG, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor de la demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar, de manera retroactiva, las cesantías parciales, así mismo, el valor de la diferencia que resulte entre los valores efectivamente cancelados conforme la Resolución FPSM-089 del 24 de enero de 2019 y el resultante de la reliquidación por concepto del auxilio deprecado, con los correspondientes ajustes de ley.
También, que se disponga dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA; se reconozcan los ajustes de valor conforme al IPC, se proceda al reconocimiento y pago de intereses moratorios y, se condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, la demandante ha prestado sus servicios como Docente – vinculación departamental – recursos propios-, de manera ininterrumpida, al municipio de Saravena, desde el 1º de agosto de 1986, cuando se dispuso su nombramiento. Que, el 21 de diciembre de 2018 con radicado No. 2018-CES-688067, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 2 Que, mediante Resolución No. FPSM-089 del 24 de enero de 2019, la Secretaría de Educación de Arauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago del auxilio, en suma de $11.388.511. Acto administrativo que le fue notificado el 31 de enero de 2019.
Que, para la liquidación de las cesantías se tomó como fecha inicial el 14 de junio de 1995, desconociendo que la señora Trujillo Méndez fue nombrada desde el 1 de agosto de 1986. Que, la liquidación en cita debió realizarse en forma retroactiva, esto es, conforme el régimen establecido en el literal b), numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 literal a) de la Ley 617 de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1º de la ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978: 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 literal a) de la Ley 4ª de 1993; 6º de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5º del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998 y, 5 -parágrafo- de la Ley 1071 de 2006.
Se adujo que el acto acusado desconoció que, si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de cesantías, también lo es que, para los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, se conversa el régimen retroactivo de liquidación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 3 de mayo de 2021, el Tribunal admitió la demanda.
La Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda y precisó que son las secretarias de educación las encargadas de expedir los actos administrativos que reconocen cesantías parciales o definitivas, atendiendo al turno de radicación de las solicitudes y a la disponibilidad presupuestal.
A continuación, propuso las excepciones denominadas Legalidad de los actos administrativos atacadas de nulidad; Improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 e Improcedencia de la indexación; Improcedencia de la condena en costas. El 1º de marzo de 2022, se realizó la audiencia inicial y, el día 15 de ese mes y año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 18 de noviembre de 20221, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones por considerar que, como quiera que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 14 de junio de 1995, no le asiste derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, sino que, por el contrario, le es aplicable el régimen anualizado, como fue determinado en el acto acusado, el que, de contera, se ajusta a derecho.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. 1 Notificada el 10 de marzo de 2023.Archivo digital 88. Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 3 EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, para lo cual adujo que la vinculación se produjo, de manera ininterrumpida, desde el 1º de agosto de 1986 en el municipio de Saravena (Arauca), por lo que no podía tomarse el 14 de junio de 1995, como fecha de ingreso para liquidar las cesantías parciales pretendidas por ella.
Que, en razón a lo anterior, la actora era beneficiara del régimen retroactivo de cesantías, conclusión que apuntaló con abundante jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, se refirió a la condena en costas para señalar que la misma, no es procedente. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 22 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES Corresponde determinar, si en su calidad de docente oficial, la demandante tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías conforme al régimen retroactivo. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»3, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»4.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 2 En escrito recibido el 22 de marzo de 2023.
Archivo digital 89. 3 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 4 Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías5, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo6.
Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, 5 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 6 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 5 en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores7.
En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos8 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20009 y 3.º del Decreto 1919 de 200210. En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 7 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 8 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 9 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 10 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 6 […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 7 obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras, la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 8 a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). (Negrita fuera de texto). Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, con las pruebas recaudadas, se encuentra acreditado: -Que, la Secretaría de Educación Intendencial de Arauca – Arauca expidió “Ordenes de trabajo” a favor de la señora Trujillo Méndez, para laborar como docente por los siguientes periodos: Fecha Orden Lugar de Trabajo Duración 21 de julio de 198612 Escuela Ma Inmaculada 4 meses (1 de agosto a 12 Folio 39 archivo digital 1.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 9 - Saravena 30 de noviembre) 16 de febrero de 198713 Escuela Ma Inmaculada - Saravena 10 meses (2 de febrero a 20 de noviembre) 13 de enero de 198814 Escuela 6 de octubre – Saravena. 10 meses (1º de febrero a 30 de noviembre) 9 de febrero de 198915 Escuela 6 de octubre – Saravena. 10 meses (1º de febrero a 30 de noviembre) -Que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios técnicos, programa: soluciones educativas, con el departamento de Arauca, así: No. Contrato Duración Valor 0002 - 20916 10 meses (1º de marzo al 31 de diciembre de 1993) $2.019.288 0002 - 22917 10 meses (1º de marzo a 31 de diciembre de 1994) $2.268.816 0002 - 18918 10 meses (1º de marzo a 31 de diciembre de año 1995) $2.689.916 -Que, en los aludidos contratos se lee: “El contratante certificará el tiempo de servicios del CONTRATISTA, a partir de la vinculación al programa de Soluciones Educativas desde el día 01 mes 08 año 86” -Que, mediante Decreto 501 del 14 de junio de 199519, se nombró a la demandante para desempeñar el cargo de docente departamental de Arauca, en el nivel de básica primaria secundaria y/o media en la “CONC.
SEIS DE OCTUBRE” que funciona en el municipio de Saravena; cargo del cual tomó posesión en la misma fecha20. -Que, conforme documento denominado “Extracto de intereses a las cesantías” del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., se le han consignado cesantías desde el año 199521. -Que, previa solicitud elevada el 21 de diciembre de 2018, en Resolución No. 089 del 24 de enero de 2019, se le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales para reparación de vivienda, en suma de $49.349.457. -Que, en la liquidación se tuvo en cuenta las cesantías aportadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” desde el año 1995 hasta el año 2017.
Además, las previsiones de la Ley 91 de 1989 y demás normas complementarias22. -Que, el acto administrativo le fue notificado electrónicamente el mismo día de su expedición23 y, personalmente, el día 31 de ese mes y año24. Atendiendo a lo probado y en armonía con la normativa expuesta en párrafos precedentes, es razonable concluir que, tal como lo señaló el Tribunal de primera instancia, las cesantías parciales solicitadas por la demandante se deben reconocer con fundamento en el régimen 13 Folio 40 archivo digital 1. 14 Folio 41 archivo digital 1. 15 Folio 42 archivo digital 1. 16 Folio 36 archivo digital 1. 17 Folio 37 archivo digital 1. 18 Folio 38 archivo digital 1. 19 Folio 44 archivo digital 1. 20 Folio 43 archivo digital 1. 21 Folios 56 y ss archivo digital 1. 22 Folios 32 y ss archivo digital 1. 23 Folio 34 archivo digital 1. 24 Folio 35 archivo digital 1.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 10 anualizado, ya que se encuentra probado que ella se vinculó al servicio docente con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, exactamente, el 14 de junio de 1995. De forma tal que, el mrégimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.
No desconoce la Sala que, entre la demandante y el departamento de Arauca existieron relaciones contractuales, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; sin embargo, aquellas eran de naturaleza temporal, esto es, por 4 y 10 meses, respectivamente, con rupturas en la prestación del servicio educativo; intermitencia, que hace presumir, que los lapsos de duración no constituye tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías y que tampoco lo sean esas vinculaciones laborales temporales celebradas con posterioridad, pues al vencimiento de los respectivos períodos, evidentemente, finalizó la relación con el Estado.
A ello se suma que, del acto administrativo demandado se extrae con claridad que las cesantías parciales reconocidas a favor de la docente fueron liquidadas con un periodo comprendido entre los años 1995 y 2017, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por el apelante en su recurso, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, que no permiten el reconocimiento de la prestación, tal y como lo está planteado en el escrito de la demanda y en el documento de alzada.
Ello, encuentra asidero, justamente, en la forma de vinculación de la demandante antes del año 1995, bien por órdenes de trabajo, bien por contratos de prestación de servicios, que, como lo concluyó el A quo, no hacían surgir la obligación de afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; obligación que si surgió con su nombramiento y posesión como docente oficial, puesto que, a partir de allí, nació una relación legal y reglamentaria con las consecuencias prestacionales establecidas por el Legislador, entre estas, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.
Finalmente, se recuerda que no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes tienen un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.
Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto no significa que a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anual, dado que para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.° de enero de 1990, se previó la liquidación del mentado auxilio bajo ese régimen anualizado, sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales25.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
Las anteriores razones son suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad. 25 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15.
Radicación: 81001-2339-000-2019-00059-01 (1104-2024) 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso