Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor César Augusto Piñeres Mendoza, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 063, del 2 de junio de 2015, emanado de la Alcaldía del municipio de Sabanalarga, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, a 2 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza causa de la consignación tardía de las cesantías anuales, en el fondo respectivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, que, a su vez, remite a la Ley 50 de 1990, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas durante los años 1995 a 2010, hasta cuando se produjo el pago efectivo de dicha prestación;

(ii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo;1 (iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;

(iv) condenar en costas a la parte demandada; y (v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem.2 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor César Augusto Piñeres Mendoza labora para el municipio de Sabanalarga, desde el 6 de febrero de 1995 hasta la fecha, y ha desempeñado diferentes labores en distintas dependencias de la entidad territorial.

(ii) Todos los empleadores están en la obligación de consignar, en el fondo respectivo, las cesantías generadas a favor de sus trabajadores, de acuerdo con lo señalado en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; sin embargo, la entidad demandada no consignó dicha prestación al demandante dentro de la oportunidad dispuesta en la ley, pues el auxilio causado entre los años 1995 a 2009 fue consignado el 16 de enero de 2013 y el que se generó en el año 2010, se depositó en el fondo respectivo hasta el 17 de abril de 2012, pese a que dicha gestión debía 1 Se precisa que esa fue la norma que se citó aun a pesar de que el proceso inició en el año 2015, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Ley 1437 de 2011. 2 Las pretensiones relacionadas en los numerales iii), iv) y v) que anteceden sí se sustentaron en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza realizarse, a más tardar el 15 (sic) de febrero del año siguiente a aquel en que se originó el derecho.

(iii) El 9 de mayo de 2015, el actor formuló petición ante el alcalde de Sabanalarga destinada a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de sus cesantías de los años 1995 a 2010; sin embargo, el ente territorial accionado, a través del oficio que se acusa, contestó tal petición en forma desfavorable, para lo cual adujo que ha trasladado los recursos correspondientes al auxilio de cesantías de sus empleados, en la medida de que su situación económica y financiera se lo han permitido, toda vez que está atravesando por un proceso de reestructuración de pasivos, amparado en la Ley 550 de 1999.

(iv) La Corte Suprema de Justicia ha considerado que el auxilio de cesantías que no se consigna en forma oportuna «no se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga su liquidación anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o se hace exigible la prestación social».3 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 16, 23, 25, 53, 90 y 130 de la Constitución Política; y las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto censurado infringió las normas constitucionales, habida cuenta de que la administración no cumplió su obligación dentro de los cánones constitucionales ni legales, ni aseguró el cumplimiento de los deberes que le eran propios, lo que 3 Se refiere el expediente 34393, de dicha Corporación, pero no se menciona la fecha de la providencia que se cita, ni otros datos en relación con ella. 4 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza redundó en perjuicio del demandante, en particular, se desconocieron los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, que exigen consignar las cesantías de los empleados, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron.

(ii) El auxilio de cesantías es una prestación social que no se extingue durante la vigencia de la relación laboral, aun a pesar de que la ley haya dispuesto que su liquidación es anual, toda vez que el empleado puede disponer libremente de ella, hasta el momento en que se produce la terminación del vínculo. Aun a pesar de ello, la ley prevé que la liquidación que se haga con corte al 31 de diciembre de cada año sea consignada, en el fondo respectivo, antes del 15 de febrero del año siguiente, pues si no cumple con dicha obligación, el empleador debe pagar, a favor del empleado, un día de salario por cada día de retraso. 1.2.

Contestación de la demanda El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda,4 con base en los siguientes argumentos: (i) En el caso que se analiza, la sanción moratoria que se reclama está afectada por el fenómeno de la prescripción, por lo tanto, debe prosperar la excepción al respecto, la cual se debe declarar respecto de aquellos derechos que no fueron reclamados dentro de los 3 años posteriores a su exigibilidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo.

(ii) Adicional a lo anterior, debe prosperar la excepción de falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la reclamación administrativa debe recaer sobre derechos ciertos reconocidos en disposiciones legales y no sobre un eventual derecho que es incierto; siendo así, como los salarios moratorios que se pretenden 4 Folios 51 a 56. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza no están dentro de las acreencias laborales reconocidas en una norma, su reconocimiento debe ser sometido a un debate jurídico y probatorio.

(iii) También debe prosperar la excepción de imposibilidad de cancelar la indemnización moratoria, porque tal acreencia no fue presentada dentro del contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, a la que estuvo sometida la entidad demandada, en el marco de la Ley 550 de 1999. (iv) Finalmente, se debe declarar la excepción de inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, con la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, el legislador determinó, para las entidades de orden público que deban pagar algún tipo de mora por incumplimiento de sus obligaciones, que la penalidad no puede superar el doble el interés bancario corriente, vigente para la fecha establecida legalmente para realizar el pago, de modo que, en el evento de que se acceda a las pretensiones, la sanción a imponer es aquella señalada en la disposición en cita. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 21 de junio de 20195 declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) El demandante tenía derecho a que se le liquidaran sus cesantías en forma anual y que fueran consignadas en el fondo administrador que eligió, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron; sin embargo, el auxilio que se originó por la labor prestada en los años 1995 a 2010 se consignó en forma extemporánea, por lo que, en principio, estarían dados los supuestos para reconocer la sanción moratoria que se reclama; sin embargo, según la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2015, se debe aplicar la prescripción 5 Folios 153 a 169. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza extintiva respecto de aquellos derechos que no se reclamaron dentro de los 3 años siguientes al momento en que se causaron.

(ii) En aplicación del precedente citado, como el último de los periodos respecto de los cuales se pretende la sanción moratoria, por parte del demandante, es el de las cesantías causadas en el año 2010, se infiere que la sanción moratoria era exigible el 15 de febrero de 2011, de manera que el derecho a ella podía reclamarse, a más tardar, el 15 de febrero de 2014; no obstante, como la petición en sede administrativa tan solo se radicó el 19 de mayo de 2015, se debe concluir que tanto la penalidad respecto de este periodo de cesantías como de todos los anteriores, está prescrita y, en ese sentido, es viable declarar probada la excepción que, al respecto, propuso la entidad demandada. 1.4.

El recurso de apelación El señor César Augusto Piñeres Mendoza,6 actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 que sustentó así: (i) Tanto el Tribunal Administrativo del Atlántico, como el Consejo de Estado, en otros asuntos, han concluido que la prescripción no se configura mientras que la relación laboral se encuentra vigente.8 En efecto, para contabilizar el fenómeno de prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 debe tenerse como inicio del conteo el momento de la terminación de la relación laboral «que es cuando verdaderamente se causa y se hace exigible la prestación social» y como ese hecho no ha acontecido, pues la relación laboral se encuentra vigente, en su caso, no tiene cabida la figura de la prescripción. 6 En todo caso, se precisa que en la parte introductoria del recurso se refiere un nombre diferente al del demandante, pero la Sala entiende que se trató de un error de formato, pues los demás argumentos se relacionan con la controversia y con lo decidido, frente a ella, en la sentencia objeto del recurso que se analiza. 7 Folios 173 a 178. 8 Se cita la sentencia dictada en el proceso 08001 23 31 000 2012 00388, del 22 de enero de 2015.

M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza (ii) Según lo señalado en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador le debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación de las cesantías efectuado con corte al 31 de diciembre de cada año, y los fondos están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta, pero, en el caso, ni la entidad demandada le entregó la liquidación, ni el fondo le ha informado el saldo de su cuenta individual.

(iii) Además, en el expediente hay prueba de que el secretario de hacienda y el tesorero del municipio informaron la fecha en que egresó el monto correspondiente a las cesantías causadas a favor del actor durante los años 1995 a 2009, las cuales fueron consignadas en el fondo en que se encuentra afiliado, solo hasta el 16 de enero de 2013, y las correspondientes al año 2010, se consignaron el 17 de abril de 2012; por tal razón, el conteo para aplicar el fenómeno prescriptivo debe empezar desde el 16 de enero de 2013 y, por lo tanto, concluir que no se ha configurado.

(iv) Con fundamento en todo lo anterior, se solicita aplicar el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, más aún cuando el municipio demandado, desde el año 2010, está inmerso en un proceso de reestructuración de pasivos y, según lo previsto en el artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, durante esta etapa se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.9 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 9 Según informe secretarial visible en el folio 213. 10 Tal como consta en el informe secretarial que obra en folio 213. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si al señor César Augusto Piñeres Mendoza le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990; en caso afirmativo, determinar si se configuró la prescripción extintiva de dicha penalidad, frente a sus cesantías anuales, que diera lugar a que el a quo declarara la excepción que, al respecto, propuso la entidad demandada. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar 9 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»12; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza estableció lo siguiente: Artículo 6º15.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 15 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; [negrilla de la Sala].

El artículo anterior, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, en el cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. [Se destaca] Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. [Negrilla fuera de texto] Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. [Resalta la Sala] La Ley 50 de 1990, aplicable a quienes se vincularon laboralmente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1995, en su artículo 99 determinó: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 12 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 2 de junio de 2015,16 el alcalde de Sabanalarga expidió el Oficio RTA.P. 063, a través del cual contestó la petición formulada por el demandante el 19 de mayo de 2015, en los siguientes términos: Al respecto le informo que si bien le asiste la razón en cuanto a que no le fueron canceladas las cesantías de manera oportuna en el ente municipal, este al encontrase (sic) en un proceso de reestructuración de pasivos, Ley 550/99, en su base de datos registra las cesantías liquidadas a su favor correspondientes al periodo del 06 de Febrero de 1995, fecha en que usted ingresa a laborar, hasta diciembre de 2009.

Estas fueron enviadas al fondo de pensión (sic) al cual se encuentra afiliado. Igualmente, le informo que usted pertenece al régimen de cesantías retroactivas. Este régimen especial de cesantías conocido como Régimen de Liquidación de Cesantías con Retroactividad, cobija a los trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, en el sector público.

Este tipo de cesantías se liquidan con base en el último salario devengado por el trabajador multiplicado por el número de años que trabajó y se entregan con la terminación del contrato del empleado o al momento de su retiro. Los funcionarios retroactivos no reciben intereses o rendimientos, por lo antes expresado. 16 Folios 18 y 19. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza (ii) El 22 de junio de 2015,17 el secretario de hacienda y el tesorero del municipio de Sabanalarga (Atlántico) expidieron certificado de pagos de cesantías, a favor del demandante, en el que consta lo siguiente: Que revisado el listado de pagos se encontró que al señor CÉSAR PIÑERES MENDOZA […] se le consignó al Fondo BBVA HORIZONTE, lo siguiente: Concepto Egreso # De Fecha Valor Provisión para prestaciones sociales (cesantías retroactivas) hasta el mes de Diciembre de 2009 9847 16/01/2013 $8.721.125 Cesantías retroactiva año 2012 9970 08/02/2013 $666.965 Y a su cuenta personal: Concepto Egreso # De fecha Valor Cesantías retroactiva año 2010 8416 17/04/2012 $669.024 Cesantías retroactiva año 2011 8143 23/03/2012 $669.024 (iii) El 27 de enero de 2017,18 el profesional universitario con funciones de la Oficina de Talento Humano del municipio de Sabanalarga certificó lo siguiente en torno a la relación laboral del demandante: Que el señor CESAR (sic) PIÑERES MENDOZA […] labora en esta entidad desde el 06 de febrero de 1995 y en la actualidad ocupa el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES.

(iv) El 18 de agosto de 2017,19 el profesional universitario con funciones de la Oficina de Talento Humano del municipio de Sabanalarga certificó los salarios recibidos por el demandante entre 1995 y 2010, los cuales oscilan entre $120.000 y $538.805. (v) El 22 de agosto de 2017,20 el secretario de hacienda del municipio de Sabanalarga certificó lo que se cita a continuación: Que en el marco del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos-Ley 550/99, se pudo constatar que el señor CESAR (sic) AUGUSTO PIÑERES MENDOZA […] no presentó 17 Folio 20.

Se precisa que idéntica certificación, pero expedida el 18 de agosto de 2017, obra en los folios 89 y 111. 18 Folio 58. 19 Folio 109. 20 Folio 88. 14 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza reclamación para que se le reconocieran sus acreencias por concepto de cesantías retroactivas e indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de los años 1995 a 2010.

Que dentro del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos le fueron reconocidos y canceladas las Cesantías Retroactivas de los años 1995 al 2010 tal como se detalla en la Certificación que se adjunta con documentos soportes. Es de anotar que las Cesantías Retroactivas no derivan indemnización moratoria conforme a la Ley 344 de 1996. [Se destaca] 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». Con fundamento en la anterior disposición, la cual es aplicable en el asunto bajo análisis, la Sala se pronunciará en torno al régimen de cesantías del que es destinatario el demandante, toda vez que de ello deriva si es beneficiario o no de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996.

Pues bien, el tribunal de instancia, analizó el derecho a la penalidad descrita, en el entendido de que «deviene demostrado que el actor ingresó a (sic) servicio del municipio de Sabanalarga, el 6 de febrero de 1995 como consta en el certificado expedido por el Profesional Universitario con funciones de Talento Humano del municipio de la referida entidad territorial (sic) (fl. 58).

Por ello, en principio, podría aplicársele el régimen anualizado, el cual ordena a la entidad nominadora realizar la liquidación definitiva de las cesantías por anualidad o fracción correspondiente, así como que dicho valor se consigne hasta el 14 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que él mismo elija»;21 sin embargo, no estudió si debido a la fecha de vinculación, en efecto, era destinatario de la normativa que prevé dicha sanción. En las anteriores condiciones y de cara a resolver la controversia, era imperioso 21 Folio 160. 15 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza verificar, en primer lugar, si, en realidad, el señor Piñeres Mendoza era destinataria de la norma que establece la penalidad que se reclama en el sub lite, por lo tanto, se hará dicho análisis en esta providencia, con base en las pruebas obrantes en el expediente, previo a examinar si se configuró o no el fenómeno extintivo declarado por el juez de primera instancia. De acuerdo con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán [el régimen de cesantías]» establecido en dicha disposición, es decir, con liquidación anual, y sometido a «las demás normas legales vigentes sobre cesantías».

Ahora bien, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 establece que los destinatarios de dicho régimen de liquidación anual, son aquellos empleados territoriales que se hubieren vinculado con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, lo que quiere decir que aquellos que ingresaron al servicio público, en ese nivel, con antelación a esa fecha, mantienen la prerrogativa del régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías.

Tal es el caso del demandante, quien, de acuerdo con la certificación emitida por el profesional universitario con funciones de la Oficina de Talento Humano del municipio de Sabanalarga, labora en dicha entidad territorial desde el 6 de febrero de 1995, lo que quiere decir que la liquidación de sus cesantías está sometida al régimen de retroactividad.

Además, ese ha sido el régimen que, de acuerdo con todas las certificaciones expedidas por la autoridad demandada,22 e, incluso, con lo descrito en el acto acusado, ha servido para liquidar su prestación social, por lo que fuerza concluir que es el que ampara al señor Piñeres Mendoza para el reconocimiento de sus cesantías. Así las cosas, y como la sanción moratoria que se pretende, en el caso que se examina, no está dirigida a los destinatarios del régimen de cesantías con retroactividad, sino a aquellos cuya prestación se liquida en forma anual, y como dentro del material probatorio aportado y solicitado por las partes, no se adjuntó 22 Ver folios 20, 88, 89 y 111. 16 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza constancia de traslado de régimen de cesantías, no procedía analizar, como lo hizo el a quo, la extinción del derecho a la sanción moratoria, pues, en primer lugar, se debía constatar si el actor era beneficiario o no de las previsiones de la Ley 344 de 1996.

En las anteriores condiciones, al haberse demostrado que el actor se vinculó al servicio con antelación a la entrada en vigencia del régimen de liquidación anual de cesantías, para los servidores del orden territorial, al no haberse allegado prueba de que se sometió a este tipo de liquidación23 —anual—, y al encontrarse evidencia de que la liquidación de sus cesantías se hizo con el sistema de retroactividad, procedía negar las pretensiones de la demanda porque el señor Piñeres Mendoza no es destinatario de la sanción moratoria pretendida.

Tal razón era suficiente para abstenerse de analizar la configuración del fenómeno extintivo respecto de una penalidad que no es propia del régimen de cesantías que ampara al demandante, razón que lleva a revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida que declaró probada la excepción que, al respecto, propuso la entidad demandada y, confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior impide pronunciarse en torno a los argumentos planteados por la parte demandante, en su recurso, pues ellos estaban orientados a cuestionar la manera en que se aplicó la prescripción respecto de la sanción moratoria por la extemporaneidad en la consignación de las cesantías anuales, y, como se vio, el demandante no es destinatario de la norma que prevé tal penalidad. 2.5.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,24 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo 23 Carga probatoria que, de conformidad con lo señalado en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, recaía en la parte demandante, a quien le podría haber interesado probar ese hecho.

La norma, al respecto, establece: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 17 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,25 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, la alzada permitió pronunciarse en forma distinta en torno al fondo de la controversia, determinando las normas que, en efecto, son aplicables en su caso; además, la entidad accionada no actuó en esta instancia.26 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) el demandante, por estar amparado por el sistema de retroactividad para la liquidación de sus cesantías, no es destinatario de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996;

(ii) se debe revocar la providencia recurrida en cuanto declaró la prescripción de una penalidad que no hace parte del régimen de cesantías del señor Piñeres Mendoza; (iii) se debe confirmar, en lo demás, la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expresadas en esta providencia; y (iv) no es viable condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 Según informe secretarial visible en el folio 213. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00745 01 (5861-2019) Demandante: César Augusto Piñeres Mendoza F A L L A Primero. Revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 21 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, propuesta por el municipio de Sabanalarga, en el proceso promovido por César Augusto Piñeres Mendoza, en contra de esa entidad territorial, de acuerdo con lo manifestado en esta providencia. Segundo. Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo expuesto en la parte motiva. Cuarto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG