Radicado: 11001-03-27-000-2024-00008-00 (28451) Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-27-000-2024-00008-00 (28451) Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL AUTO SPL Salgado Abogados y Consultores S.A.S., a través del representante legal, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de diferentes apartes contenidos en los artículos 1° y 2° del Decreto 3085 de 2007, expedido por el Ministerio de la Protección Social.
Mediante auto de 9 de mayo de 2024, el despacho requirió a la parte demandante en los siguientes términos: “Precisar cuál es el medio de control que ejerce, toda vez que en la demanda hace referencia a los de nulidad (artículo 137 del CPACA) y nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 del CPACA). Teniendo en cuenta el medio de control impetrado, enunciar con precisión y claridad las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 162 Num. 2 y 163 del CPACA.
Allegar copia del acto acusado con las respectivas constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 166-1 del CPACA. En escrito allegado por correo electrónico el 23 de mayo de 2024, el señor Carlos Mario Salgado Morales1 indicó, entre otros, que en calidad de ciudadano interpone el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 del CPACA.
Para proveer sobre su admisión, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: 1.- Competencia. La Sección Cuarta de esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en los términos del artículo 184 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un asunto tributario, ya que las disposiciones demandadas 1 Representante legal de SPL Salgado Abogados y Consultores S.A.S. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00008-00 (28451) Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 versan sobre temas relativos al ingreso base de cotización de trabajadores independientes. 2.- Pertinencia del medio de control.
Para establecer si el medio de control que se ejerce es el pertinente para controvertir la legalidad de los artículos demandados, el Despacho anota que la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 6 de junio de 2018, manifestó2: “(…) En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia3 de la Corporación ha decantado los siguientes: En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.
En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia4 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…”, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.
En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica. (…)” (Subrayas y negrillas originales) De acuerdo con el precedente trascrito, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, procede en los casos en que: i) la disposición demandada sea de carácter general, expedida por el Gobierno Nacional o por cualquier entidad en ejercicio de una expresa atribución constitucional, ii) la infracción que se predique confronte de manera directa a la Constitución Política, iii) la revisión de la disposición acusada no sea competencia de la Corte Constitucional y, iv) se trate de un reglamento autónomo que desarrolle en forma directa la Constitución Política, sin la existencia de una ley previa.
En el presente asunto, se observa que los artículos demandados del Decreto 3085 de 2007, son los siguientes: “(…) Artículo 1°. Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Oswaldo Giraldo, sentencia de 6 de junio de 2018, Rad.
No. 11001-03-15-000-2008-01255-00. 3 Por vía de ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000- 2016-00050-00;
Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00008-00 (28451) Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingresos Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año. La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad "Variación permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos. Artículo 2°. Modificaciones en el Ingreso Base de Cotización. El trabajador independiente deberá modificar la declaración Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos, para ello deberá modificar su declaración del Ingreso Base de Cotización, mensualmente, en los formularios diseñados para el efecto, o de manera electrónica utilizando una de las siguientes novedades: "Variación permanente de salario", cuando el trabajador independiente conozca con certeza el valor del ingreso mensual que percibirá durante un período de tiempo, o "Variación temporal de salario", cuando se desconozca el monto real del citado ingreso.
La variación temporal antes mencionada, sólo será efectiva por un período máximo de tres (3) meses, período dentro del cual no se podrá realizar otra novedad de variación temporal. Las variaciones del IBC anual causarán efectos exclusivamente hacia el futuro y cuando se realicen en formularios físicos, sólo serán efectivas una vez sean reportadas a todos los subsistemas de la Protección Social, respecto de los que se hubieran realizado aportes en el período anterior.
Las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomados en consideración, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de la liquidación de prestaciones económicas. (…) Parágrafo. Las variaciones del IBC, cuando se refieran a periodos ya pagados deberán realizarse mediante los procedimientos establecidos en las normas vigentes para las correcciones de autoliquidación. Dichas correcciones sólo producirán efectos siempre que se soliciten a todas las administradoras de cada subsistema respecto de los cuales se hubieren realizado los aportes correspondientes a los períodos que se pretende corregir.(…)” El Despacho anota que el presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 3085 de 2007, mediante el cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” De esta forma, resulta evidente que el Decreto 3085 de 2007, que contiene las disposiciones acusadas, no es un reglamento autónomo que desarrolle en forma directa la Constitución Política.
En este orden de ideas, el Despacho en aplicación de lo previsto en el inciso 1º del artículo 171 del CPACA, considera que el medio de control adecuado para examinar la legalidad de los apartes normativos demandados no es el de nulidad por Radicado: 11001-03-27-000-2024-00008-00 (28451) Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 inconstitucionalidad, sino el de nulidad consagrado en el artículo 137 del mismo ordenamiento.
Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 162 y ss. del CPACA, modificados por la Ley 2080 de 2021, el despacho,
RESUELVE
PRIMERO. - ADMÍTASE la demanda de nulidad interpuesta por Carlos Mario Salgado Morales, contra los artículos 1° y 2° del Decreto 3085 de 2007, expedido por el Ministerio de la Protección Social. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE la presente providencia personalmente mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, en calidad de demandado, al Ministro de Salud y Protección Social, o a su delegado para recibir notificaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del CPACA y, por estado a la parte demandante [artículo 201 del CPACA].
TERCERO. -
NOTIFÍQUESE la presente providencia personalmente mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del CPACA. CUARTO.- CÓRRASE traslado de la demanda a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de treinta (30) días, para que puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, conforme lo ordena el artículo 172 del CPACA.
El anterior término empezará a contabilizarse a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente, según lo señalado en el artículo 199 del CPACA. QUINTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, ADVIÉRTASELE a la parte demandada que durante el término para contestar la demanda deberá enviar, con destino a este proceso, los antecedentes administrativos, si los hubiere, que dieron origen al acto administrativo demandado.
SEXTO. - INFÓRMESE a la comunidad de la existencia del presente proceso, según lo ordenado por el numeral 5º y el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera