Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00701-01 Accionante: JHOMNY URREA BAUTISTA Accionado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Revoca la decisión de primera instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de julio de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. El señor Jhomny Urrea Bautista, presentó acción de cumplimiento en contra de la Contraloría General de la República, con el fin de obtener, a su juicio, el acatamiento de los artículos 3-2, 11-h y 24 de la Ley 909 de 2004. 1.2. Pretensiones de la demanda « [S]e le obligue a cumplir el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 (primera norma reclamada), integrada al articulo 13 del Decreto 268 de 2000, y realice los encargos al interior de la Contraloría General de la República con sujeción al régimen general de la carrera administrativa contenido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 (segunda norma reclamada) y las circulare instructivas expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del literal h del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 (tercera norma reclamada), ante los vacíos del régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República, consistentes en la falta de calificación del encargo como derecho preferencia de carrera administrativa (artículo 24 de la Ley 909 de 2004 (segunda norma reclamada), de un procedimiento para seleccionar al encargado dentro de un numero plural de aspirantes (ibid..), de la no exigencia de verificación de antecedentes disciplinarios dentro del año anterior (ibid.), de la no exigencia de la última evaluación de servicio sobresaliente y/o similar (ibid..) y de la no exigencia de que el encargo deba recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la 1 Sala Dual Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad (ibid..)2» 1.3.
Hechos probados y/o admitidos 2. La Contraloría General de la República, cuenta con un sistema de carrera administrativa especial, de rango constitucional, regulado en el Decreto Ley 268 de 2000. 3. El demandante es empleado de la Contraloría General de la República, perteneciente al régimen especial de carrera administrativa. 4.
El accionante solicitó al órgano de control fiscal que, en materia de encargos se aplique el régimen general de carrera administrativa previsto en la Ley 909 de 2004. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 5. Mediante auto del 8 de junio de 2023, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó notificar a la accionada, y tener como medio de prueba la documentación allegada con aquella por el actor. 6.
El 23 siguiente, se profirió auto por el que se dio por contestada la demanda3 y se negó el decreto de algunas pruebas requeridas por el demandante. 1.4.1. Contestación de la demanda 7. El apoderado judicial de la Contraloría General de la República, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó declarar la improcedencia de la acción. En síntesis, señaló que ese órgano de control cuenta con un sistema de carrera especial de rango constitucional, que no contiene vacíos jurídicos en materia de encargos, ni contempla las previsiones de la Ley 909 de 2004. 8.
Respecto de la provisión de los cargos en dicha entidad, advirtió que se encuentra regulada en los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 268 de 2000. 9. Una vez efectuó un comparativo en materia de encargos entre la ley general de carrera administrativa y el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, indicó que son diferentes y en la entidad se acude al propio. 10.
En relación con la provisión de los empleos, sostuvo que es el Contralor General de la República quien, para asegurar la prestación del servicio decide si es necesario proveer los empleos a través del encargo y con quien, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el cargo. 11. Concluyó que para tal provisión no hay una facultad discrecional sino una 2 Transcripción del texto original con posibles errores ortográficos. 3 Se ordenó tener como medio de prueba las documentales allegadas con la misma.
Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co potestad reglada en el régimen de carrera administrativa especial, en la que no se requiere acudir al régimen general. 1.4.2.
Concepto Ministerio Público 12. La procuradora primera judicial II administrativa, señaló que de la lectura del oficio del 13 de abril de 2023, con el cual el accionante pretende demostrar el agotamiento de la renuencia, no se evidencia que efectivamente se de a conocer en forma clara el deber incumplido, como quiera que solo se limita a pedir el cumplimiento del numeral 2 del artículo 3 y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, normas que en interpretación del actor deben aplicarse respecto de los encargos, al interior de la Contraloría General de la República. 13.
Para el ministerio público, en el asunto conocido no existe un mandato imperativo, inobjetable, preciso y exigible a la Contraloría General de la República a su juicio lo que se pretende es que se efectúe un análisis para establecer si el Decreto 268 de 2000 presenta un vacío frente a la regulación de la figura del encargo y por tanto sea necesario acudir a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las directrices fijadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.4.3.
Fallo de primera instancia 14. Mediante sentencia del 14 de julio de 2023, la Sala Dual de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción. 15. En primer término, advirtió que el accionante no cumplió de manera completa y adecuada el requisito de renuencia, como quiera que el escrito con el que se pretendió acreditar su cumplimiento no hizo referencia a los artículos 11-h4 y 24 de la Ley 909 de 2004. 16.
En relación con el artículo 45 del Decreto Ley 268 de 2000 y el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, señaló que dicha normativa no establece algún deber frente al Contralor General de la República, ya que las mismas regulan un régimen general de carrera aplicable a todos aquellos que no cuentan con uno especial. 1.4.4. Impugnación 17.
A juicio del recurrente, el Tribunal incurrió en exceso de ritual manifiesto al exigirle que la constitución de la renuencia se diera en forma «precisa, literal y detallada». 18. Para el actor, si existe un mandato cierto, claro e inobjetable en las normas que pretende hacer cumplir. Advirtió que radicó escrito requiriendo el cumplimiento de la 4 Que consagra un deber en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición el 13 de abril de 2023; la demanda el 16 de mayo del mismo año, mientras que la respuesta a su petición5 se otorgó el 10 de mayo de 2023, por lo que considera fue extemporánea. 19.
Para el impugnante, la entidad accionada no cumple con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, ni con las circulares de la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque según el órgano de control fiscal, no hay vacío normativo en el régimen especial de carrera (artículos 13 y 14 del Decreto 268 de 2000). 20. Según el actor, está probado el requisito de agotamiento de la renuencia, al punto que a su juicio la demandada confesó que no aplica las mencionadas normas, lo que considera suficiente para acreditarlo. 21.
Así mismo, refiere que las normas reclamadas en cumplimiento si contienen un mandato inobjetable, perentorio y exigible, ante el vacío de la ley especial de carrera de la Contraloría General de la República, el cual se suple precisamente con la ley general y las circulares instructivas de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Razón por la que el contralor general debe acatar el artículo 3 de la Ley 909 de 2004. 22.
Advirtió que la demandada reconoce en la contestación que en lugar de las normas de las que se pretende el cumplimiento se aplica la voluntad arbitraria del Contralor General de la República, efecto para el que cita parte de la respuesta ofrecida por el órgano de control6. 1.4.5. Del impedimento 23. Por reparto, le correspondió el conocimiento del asunto al despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, quien con sustento en la causal contenida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, manifestó estar impedido para adelantar el trámite. 24.
Mediante proveído del 30 de agosto de 2023, la Sala7 declaró fundado el impedimento y dispuso separarlo de la causa. Razón por la que el expediente pasó a este despacho. 25. Por sorteo8, los doctores José Rodrigo Vargas del Campo y Humberto Antonio Sierra Porto, fueron designados como conjuez principal, el primero y suplente el segundo. 5 Refiriéndose a la del 13 de abril de 2023. 6 «Finalmente, es claro que es el Contralor General de la República quién con el fin de asegurar la prestación del servicio decide si es necesario surtir los encargos, como también es quien determina con quien surtirlos, siempre que se cumpla con las condiciones legales para el efecto, esto es, que el candidato cumpla con los requisitos del cargo.
Luego, no existe una facultad discrecional, sino una potestad reglada en el régimen de carrera administrativa especial, sin que sea necesario recurrir al régimen general» 7 Conformada por los doctores Pedro Pablo Vanegas Gil, Carlos Enrique Moren Rubio y quien hoy funge como ponente en este asunto. 8 Del 12 de octubre de 2023. Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.
No obstante lo anterior, ante la nueva composición de la Sala9 y la conformación del quórum para deliberar y decidir, resulta inane la designación efectuada, debiendo fallarse la actuación por los magistrados titulares que la conforman.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 14 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 199710, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 201111, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 28. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 14 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico: 29.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? 30. De ser afirmativa la respuesta, ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada el cumplimiento a los artículos 3 numeral 2, 11 literal h y 24 de la Ley 909 de 2004? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 31. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 9 Posesión del doctor Omar Joaquín Barreto Suárez como magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado 10 “ARTÍCULO 3o.
COMPETENCIA. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.” 11 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 32. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». 33.
Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 34.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 35. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo»12 (Subrayado por fuera del texto). 36.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)13. b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.3.2.
De la renuencia 37. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 38.
Al respecto esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [14] (Negrillas fuera de texto). 39.
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. 40. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que, «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»15, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia». 41.
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»16 42. En el presente asunto, la parte actora reclama el cumplimiento del numeral 2 del artículo 3, del literal h del artículo 11 y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. 43.
Revisado el expediente, se tiene que, el escrito al que hizo referencia el actor, como constitutivo de la renuencia, es el del 13 de abril de 202317, con número de radicado de la Contraloría General de la República 2023ER0059879, que en punto al tema textualmente indicó: III. REQUERIMIENTO DE CUMPLIMIENTO DE LA LEY En virtud de lo normado en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 reclamo el cumplimiento de la ley en calidad de ciudadano: 3.1.
Hechos constitutivos del incumplimiento: Mediante memorando No. 2020IE0013719 de 12 de febrero de 2020, la entonces Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República, dirigiéndose a todos los “funcionarios de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República” situación 14 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 15 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 16 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 17 Del que recibió respuesta por una parte de la Directora de Carrera Administrativa y por otra de la Gerente de Talento Humano de la Entidad. Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigente a la fecha, práctica diaria en esta Entidad, señaló que la característica especial de régimen de la entidad en materia de encargos es la “facultad potestativa y exclusiva del nominador” esto es que los cargos de carrera administrativa se proveen en encargo por libre nombramiento y absoluta discrecionalidad del nominador: (…) En resumen, que la expresión “podrá”, es potestativa, no imperativa, convierte un cargo de carrera administrativa en uno de libre nombramiento cuando se trata de proveerlo por encargo, con absoluta discrecionalidad.
Solicito se tenga como prueba el documento mencionado que ya reposa al interior de la CGR. Así mismo, se tenga como prueba la relación, que pido desde ya, de todas las respuestas que invocaron el mencionado memorando, dadas a los funcionarios de la Contraloría General de la República que pidieron encargo. 3.2. Requerimiento de cumplimiento Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.1.
Primer requerimiento: Requiero respetuosamente, al señor Contralor General de la República (determinación de la autoridad incumplida), respetuosamente cumplir el artículo 45 del Decreto Ley 268 de 2000 y el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, normas que integran el artículo 13 del Decreto 268 de 2000 y proceder a realizar los encargos al interior de la Contraloría General de la República con sujeción al régimen general de carrera administrativa, ante el vacío sobre una reglamentación del régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República.
(…) Justificación del primer requerimiento: En el presente caso la Administración indica que el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República no tiene vacíos dado que la norma especial (artículo 12 del Decreto Ley 268 de 2000) establece una facultad “facultad potestativa y exclusiva del nominador” para realizar encargos.
El señor Contralor General de la República puede hacer encargos, eso es cierto, pero no según su voluntad, sino según se lo permita la ley. Si no hay una regulación al interior del régimen especial de la Contraloría General de la República el señor Contralor puede hacer encargos cumpliendo el régimen general. La “facultad potestativa y exclusiva del nominador” que alega la Administración para hacer encargos, entonces, no es más que (…)18. 44.
De lo anterior, claramente se concluye que en relación con la demanda, el accionante sólo exigió el acatamiento del numeral segundo del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, disposición frente a la cual se acredita el requisito de procedibilidad. En relación con los artículos 11 literal h y 24 de la Ley 909 de 2004, se rechazará la acción al no haber constituido en debida forma la renuencia. 2.4.
Procedencia de la acción de cumplimiento 45. Teniendo en cuenta lo señalado en precedencia, se abordará el estudio en relación con la acción de cumplimiento respecto de la norma, frente a la cual se agotó el requisito de procedibilidad previsto en la ley. 46. En el presente caso, el actor pretende que se «obligue» a la Contraloría General de la República a cumplir con el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 y en consecuencia se realicen los encargos en la entidad con sujeción al régimen general de la carrera administrativa del referido órgano de control fiscal. 47.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el mecanismo constitucional invocado, por considerar que la norma reclamada no establecía ningún deber al Contralor General de la República, como quiera que ella regula un régimen general de carrera aplicable a aquellos que no cuentan con uno especial, razón por la que no es objeto del medio de control. 48.
Por su parte, el apelante señala que las normas reclamadas en cumplimiento si contienen un mandato inobjetable, perentorio y exigible, ante el vacío que a su 18 Se transcribe tal cual, incluyendo los posibles errores ortográficos del demandante. Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juicio, tiene la ley especial de carrera de la Contraloría General de la República, que se suple precisamente con la Ley 909 de 2004, razón por la que el contralor general debe acatar el artículo 3 de la misma. 49.
Advierte que la demandada reconoce en la contestación que en lugar de las normas de las que se pretende el cumplimiento se aplica la voluntad arbitraria del Contralor General de la República, efecto para el que cita parte de la respuesta ofrecida por el órgano de control en la contestación de la demanda, según la cual «es claro que es el Contralor General de la República quién con el fin de asegurar la prestación del servicio decide si es necesario surtir los encargos, como también es quien determina con quien surtirlos, siempre que se cumpla con las condiciones legales para el efecto, esto es, que el candidato cumpla con los requisitos del cargo.
Luego, no existe una facultad discrecional, sino una potestad reglada en el régimen de carrera administrativa especial, sin que sea necesario recurrir al régimen general». 50. Revisado el expediente, se observa que los fundamentos fácticos expuestos por el demandante se sustentan en el memorando No. 20201E0013719 del 12 de febrero de 2020, signado por la Gerente de Talento Humano del órgano de control, dirigido a todos los funcionarios de carrera administrativa de la Contraloría General de la República19, en el que según aquel, por instrucción del Contralor General de la República, se les indicó que la característica especial del régimen de la entidad en materia de encargos es la «facultad potestativa y exclusiva del nominador», que a su juicio significa que los cargos de carrera administrativa se proveen en encargo «por libre nombramiento» y absoluta discrecionalidad del nominador.
En palabras del actor, se convirtieron los cargos de carrera administrativa en cargos de libre nombramiento. 51. En el mismo relato, señaló nuevamente como prueba del incumplimiento otro memorando del año 202220 y un oficio del 202321, en los que, de acuerdo a su dicho, la gerencia de talento humano ratifica que la provisión de los empleos en encargo se realiza por un acto discrecional del nominador, siempre que se cuente con los requisitos del cargo. 52.
De acuerdo con lo anterior, es claro que, el actor considera que en el régimen de carrera especial de la Contraloría General de la Nación, en materia de encargos hay un vacío normativo, pues la provisión de los empleos bajo dicha figura se hace por criterio del nominador, sin que medie regulación, por ello demanda a través de esta acción que se aplique el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 200422. 49.Sin embargo, la Sala no observa que esta norma imponga un deber a la entidad demandada, tampoco que contenga una obligación a su cargo, como quiera que la 19 Que a la fecha de la presentación de la demanda estaba vigente 20 memorando 20221E0059698 de 28 de junio de 2022 21 oficio 2023EE0027162 de 24 de febrero de 2023 22 Según el cual, las disposiciones de la ley general se aplicarán de forma supletoria, en caso de que existan vacíos en los sistemas especiales de carrera, entre ellos, el del mencionado órgano de control fiscal.
Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición resultaría aplicable de manera supletoria en el evento de que se presente algún vacío en el régimen especial de rango constitucional que la rige.
Situación que sólo se podrá verificar cuando se presenten situaciones de carácter concreto en las que la accionada encuentre la necesidad de acudir al régimen general de carrera administrativa. 53. Es preciso recordar, que por mandato constitucional la Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa, concebido como sistema técnico de administración del talento humano, regulado por el Decreto Ley 268 de 2000, que se encuentra vigente. 54.
Concluye la Sala, que ante la ausencia de un mandato imperativo, inobjetable y exigible contenido el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, a cargo de la entidad accionada, no es viable ordenar su cumplimiento perseguido por el actor. 55. De acuerdo con lo expuesto se revocará la decisión adoptada por el a quo para en su lugar rechazar la demanda respecto de los artículos 11 literal h y 24 de la Ley 909 de 2004, por cuanto no se agotó en debida forma la renuencia y negar las pretensiones, en relación con el numeral 2 del artículo 3 de la mencionada ley.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, para en su lugar, RECHAZAR la acción de cumplimiento promovida por el señor Jhomny Urrea Bautista, respecto de los artículos 11 literal h y 24 de la Ley 909 de 2004 y NEGAR las pretensiones invocadas, en relación con el numeral segundo del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Jhomny Urrea Bautista Demandado: Contraloría General de la República Radicado: 25000-23-41-000-2023-00701-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.