CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25002342000201502630 01 No. Interno: 3884 – 2019 Demandante: WILLIAM ROBERTO DEL VALLE Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de cesantías por suspensión de funciones y atribuciones Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones William Roberto del Valle, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 187792 del 19 de diciembre de 2014, expedida por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar las cesantías definitivas del demandante correspondiente a 29 años de servicios al Ejército Nacional, incluyendo las partidas computables (sueldo, subsidio familiar, prima de antigüedad, prima de actividad, prima de estado mayor y prima de navidad).

Para tal efecto, deberá pagar la diferencia que resulte a su favor en la reliquidación de las cesantías definitivas, debidamente indexadas hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación. De la misma, solicitó se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 177 – 190), en síntesis, son los siguientes: Conforme al extracto de la hoja de vida y a la constancia de tiempo de servicio expedidas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor William Roberto del Valle, prestó servicio militar como Soldado Bachiller del Ejército Nacional durante 11 meses y 27 días, desde el 8 de diciembre de 1984 hasta el 5 de diciembre de 1985.

Posteriormente, ingresó a la Escuela Militar como Cadete, el 1 de febrero de 1986 en donde permaneció hasta el 30 de noviembre de 1988 (2 años, art. 170 del Decreto 1211 de 1990). Luego, permaneció como oficial al servicio del Ejército Nacional sin solución de continuidad, desde el 1 de diciembre de 1988 hasta el 7 de octubre de 2015, es decir, durante 25 años, 10 meses y 6 días.

La Fiscalía General de la Nación, mediante providencia del 9 de junio de 2006, le impuso medida de aseguramiento por los presuntos delitos de tortura y homicidio. A través de la Resolución 1073 del 11 de agosto de 2006, el Comandante del Ejército Nacional, lo suspendió del ejercicio de las funciones y atribuciones. A través de la Resolución 0843 del 17 de julio de 2009, se revocó la suspensión impuesta a través de la Resolución 1073 de 2006, y ordenó la devolución total de los haberes retenidos al demandante por causa de la suspensión. Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, condenó al demandante a 25 años de prisión por el delito de homicidio agravado, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio de la providencia del 4 de febrero de 2010.

Y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la providencia del 12 de febrero de 2014, resolvió no casar el fallo de segunda instancia. Con ocasión de lo anterior, y al haber quedado en firme la condena impuesta al oficial por la justicia ordinaria, a través del Decreto 1941 del 7 de octubre de 2014, el demandante fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares.

Señaló que la en la hoja de vida del demandante, consta que durante el tiempo en que permaneció en servicio activo del Ejército Nacional, es decir, desde el 8 de diciembre de 1984 hasta el 7 de enero de 2015, observó excelente conducta y un destacado desempeño en el ejercicio de las funciones, por el cual se le otorgaron 17 condecoraciones, entre ellas, por haber cumplido 25 años de servicio a la institución y obtuvo 202 felicitaciones.

Manifestó que el Ejército Nacional le pagó los sueldos, primas y subsidios correspondientes a su grado durante todo el tiempo que permaneció en servicio activo, es decir, hasta el mes de enero de 2014. A través de la Resolución 187792 del 19 de diciembre de 2014, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional ordenó descontar del total del tiempo de servicio del TC William Roberto del Valle, 3104 días “por deducción de tiempo por justicia”, por cuanto el oficial estuvo privado de la libertad entre el 25 de febrero al 6 de mayo de 1998, y entre el 13 de junio de 2006 al 7 de octubre de 2014. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 158, 159, 162, 170 y 236 del Decreto 1211 de 1990; 95, 97, 98, 99, 100, 111, 112, 114 y 154 del Decreto 1790 de 2000; 52 y 59 de la Ley 599 de 2000; 359 de la Ley 600 de 2000; 76, 137, 138, 161, 162 y 164 del CPACA. 2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 215 a 218 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, por falta de fundamentos fácticos y jurídicos que avalen la prosperidad. Alegó que el acto administrativo demandado goza de plena legalidad, por reunir los requisitos sustanciales y formales en su expedición, en la medida en que la administración dio plena aplicación al régimen especial de las fuerzas militares, Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, y especialmente en lo relacionado con el pago de cesantías de militares condenados.

Sostuvo que las pretensiones deberán negarse por cuanto es evidente que el acto administrativo enjuiciado goza de presunción de legalidad, ya que en su expedición se cumplieron todos y cada uno de los requisitos y formalidades sustantivas y procedimentales. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 28 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 267 – 274), declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar las cesantías definitivas teniendo en cuenta el tiempo que el demandante estuvo privado de la libertad, como consecuencia de la medida de detención preventiva sin derecho a excarcelación, impuesta por la justicia penal, con inclusión de los factores salariales devengados durante el mismo período, conforme al artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en la proporción que corresponde, según lo devengado por el actor durante el período referido, en aplicación a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000.

De la misma forma, ordenó descontar las diferencias que se presenten entre lo pagado al demandante por concepto de cesantías definitivas y lo que corresponda pagar con ocasión de la sentencia. Finalmente se condenó en costas a la parte demandante. Analizó la normatividad aplicable al demandante con relación al régimen de suspensión, retiro y separación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para concluir que durante el tiempo que duró la suspensión continuará percibiendo las primas y subsidios, así como el 50% del sueldo básico.

Consideró el a quo que, si bien el demandante fue suspendido en sus funciones y atribuciones, también lo es que, de acuerdo con la normatividad aplicable, la situación administrativa de suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones no implica separación temporal del servicio, teniendo en cuenta que la suspensión fue revocada mediante acto administrativo, en el que se ordenó la devolución total de los haberes retenidos.

Así las cosas, el tiempo que el demandante permaneció suspendido de las funciones y atribuciones, debe ser incluido en la liquidación de las cesantías definitivas. Señaló que, en este caso se trató de suspensión, no de separación de cargo en forma temporal, por cuanto la medida impuesta fue medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a excarcelación, medida que implica suspensión en el ejercicio de funciones conforme lo señaló el artículo 359 de la Ley 600 de 2000 del Código de Procedimiento Penal.

Por lo anterior, determinó que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada, reliquide las cesantías definitivas, incluyendo la totalidad del tiempo de servicio activo en las fuerzas militares, con la inclusión de los factores salariales durante el mismo período, conforme al artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. Precisó que la liquidación deberá efectuarse en la proporción que corresponda, según lo devengado por el demandante, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, esto es, las primas y subsidios y el 50% del sueldo básico devengado durante el tiempo que duró la suspensión, descontando las diferencias entre lo pagado al demandante por concepto de cesantías definitivas y lo que corresponda pagar con ocasión de esta providencia. Encontró que no hay lugar a declarar la prescripción, teniendo en cuenta que las cesantías definitivas fueron reconocidas mediante acto administrativo notificado al demandante el 29 de diciembre de 2014, y la demanda se radicó el 29 de mayo de 2015. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (ff. 282 - 285): Refirió que, el a quo realizó una indebida aplicación de la norma vigente para acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto desconoció en su totalidad la disposición contemplada en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto este no debe considerarse como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio.

Mencionó que a partir del momento en que el demandante entró en situación administrativa de separación absoluta por condena de 25 años, no permaneció en servicio activo, y, por ende, se dio aplicación a la deducción de tiempo por condena, el cual no se le puede computar. Sostuvo que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que, en su liquidación, le fue descontado el tiempo de servicio equivalente a 3014 días, por deducción de tiempo de justicia, contemplada en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, conforme al certificado proferido por el Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Aseguramiento de Bogotá, en aplicación a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. 5.

Alegatos de conclusión Mediante índices 12 y 13 de SAMAI, la apoderada del demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó “se confirme lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con los fundamentos de derecho expresados en la demanda y las pruebas aportadas al proceso, conforme a los principios consagrados en los artículos 53, 228, 230 de la Constitución Política, 7º y 11 del Código General del Proceso.” Por su parte la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el señor William Roberto del Valle, tiene derecho o no, a la reliquidación de las cesantías definitivas, con inclusión del tiempo en que estuvo suspendido del servicio, en razón a la medida de aseguramiento privativa de la libertad que le fue impuesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 28 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016, “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

El 8 de junio de 1990 fue expedido el Decreto 1211, por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Dicho decreto consagró en su artículo 162, lo relacionado con las cesantías para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrán derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158, a saber: “Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio bajo la vigencia de este estatuto, se liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: Sueldo básico Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto Prima de antigüedad Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto Duodécima parte de la prima de Navidad Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Bonificación por compensación (partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998) (…)

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. Ahora bien, otro aspecto que debe analizarse es el atinente al descuento del tiempo se servicio con ocasión de las sanciones disciplinarias, medidas privativas de la libertad y condenas de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En primer término, la suspensión está prevista en los artículos 124 del Decreto 1211 de 1990, 95 del Decreto 1790 de 2000 y 95 del Decreto 1428 de 2007, en los siguientes términos: Decreto 1211 de 1990 “Artículo 124. Suspensión. Cuando por autoridad competente se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por Resolución Ministerial para oficiales y por disposición del respectivo Comando de Fuerza para Suboficiales.

Parágrafo 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deber reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Parágrafo 2o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”  Decreto 1790 de 2000 “Artículo 95.

Suspensión. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. Parágrafo 1o.

Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Parágrafo 2o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Parágrafo 3o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos. Parágrafo 4o. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones.” Decreto 1428 de 2007 “Artículo 95.

Suspensión. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, esta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para Oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para Suboficiales. Parágrafo 1°.

Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Parágrafo 2°. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Parágrafo 3°. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos. Parágrafo 4°. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones.”  Conforme con lo anterior, la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones fue instituida como una medida cautelar, que si bien proviene de una orden sancionatoria de autoridad competente, incluso de detención preventiva a causa de una investigación o un proceso penal ante la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no implica que el oficial o suboficial al que le es impuesta no se encuentra en servicio activo, debido a que aún percibe su asignación mensual en un 50% y las primas que devengaba en condiciones normales del servicio.

Ahora bien, la separación temporal está regulada por el artículo 145 del Decreto 1211 de 1990, en los siguientes términos: “Separación temporal. El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, ser separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, por un tiempo igual al de la condena.”  De la misma forma, el artículo 112 del Decreto 1790 de 2000, dispone: “Separación Temporal.  <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado.” Y el artículo 112 del Decreto 1428 de 2007, regulaba la separación temporal, así:  “<Modificado por el artículo 27 de la Ley 1104 de 2006> El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado.”  Así las cosas, la separación temporal no puede ser considerada como una medida cautelar, sino, como una sanción principal producto de una sentencia condenatoria que conlleve arresto o prisión por delitos culposos, por el tiempo de la condena salvo que se conceda cualquiera de los subrogados penales.

De igual forma, en los casos en que proceda, el funcionario pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública (sueldos, primas y/o prestaciones sociales), y no puede considerarse que se encuentre en servicio activo, ni podrá tenerse en cuenta dicho lapso para el cómputo en la asignación de retiro.

Sin embargo, una vez cumplida la sanción, podrá volver a desempeñar las funciones, y se reestablece la contabilización del tiempo de servicio. Adicionalmente, si de la investigación o el proceso penal resulta condenado, el 50% no pagado pasará a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro, y si resulta absuelto se le hará la devolución del valor retenido.

No obstante, el tiempo en que esta medida perdure no podrá ser descontado del cómputo del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y a las prestaciones sociales, pues, aunque la suspensión impide desarrollar las funciones de mando, durante ese periodo se pueden imponer y desarrollar funciones auxiliares. Finalmente, con relación al retiro absoluto, éste se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga, tal como lo establecen los artículos 144 del Decreto 1211 de 1990, 111 del Decreto 1790 de 2000 y 111 del Decreto 1428 de 2007, cuyo efecto directo es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública.

Y con relación a las prestaciones, en caso de que los oficiales o suboficiales sean separados en forma temporal o absoluta del servicio, es el artículo 114 del Decreto 1790 de 2000, el que establece que tendrá derecho tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el capítulo III, título V del Decreto 1211 de 1990.

Es decir, a lo normado en los artículos 178 y 179, a saber: “ARTÍCULO  178. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales.

ARTÍCULO  179. Separación temporal. El tiempo que el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares permanezca separado temporalmente, no podrá considerarse como de servicio activo para ninguno de los efectos de este Estatuto. Durante dicho tiempo, los militares separados no tendrán derecho a sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa.” Con fundamento en lo anterior, cuando se dispone que al Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares se le suspenda de sus funciones, durante el tiempo de la suspensión seguirá percibiendo las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.

Por el contrario, cuando es separado temporalmente del servicio, no tiene derecho a sueldos, primas ni prestaciones sociales. Así las cosas, procede la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente: El señor William Roberto del Valle prestó sus servicios al Ejército Nacional, desde el 8 de diciembre de 1984 hasta el 7 de octubre de 2014, conforme a la certificación expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército Nacional, visible a folio 9 del expediente.

A través de la Resolución 1073 del 11 de agosto de 2006, fue suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones, por cuanto la Fiscalía 11 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación le acusó e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los presuntos delitos de tortura en concurso homogéneo y simultáneo con homicidio agravado (f. 23).

En dicho acto administrativo, se ordenó que “mientras dure la suspensión, el mencionado Oficial perciba las Primas y Subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente.” Luego, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la Resolución 0843 del 7 de julio de 2009 (f. 24), revoca la Resolución 1073 del 11 de agosto de 2006, a través de la cual se ordenó la suspensión de funciones y atribuciones al demandante, y ordenó la devolución total de los haberes retenidos durante el tiempo que duró la suspensión, al aceptar los argumentos esgrimidos por el demandante, con relación a que la autoridad competente no solicitó la suspensión de funciones y atribuciones, conforme a lo establecido en el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000.

Por medio del Decreto 1941 del 7 de octubre de 2014, el Presidente de la República, separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al Teniente Coronel William Roberto del Valle, por haber sido condenado a la pena principal de 25 años de prisión, como coautor responsable del delito de homicidio agravado (f. 27). Con fundamento en lo anterior, a través de la Resolución 187792 del 19 de diciembre de 2014, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, en cuantía de $116.856.096, por las cesantías causadas, previo descuento de los anticipos que se hubiesen realizado.

De la misma forma, allí se dispuso la deducción de 8 años, 7 meses y 14 días, equivalentes a 3104 días por “deducción de tiempo por justicia, según Revisión del Acto Administrativo NO. 001 - CE – JEDEH – DIPER – SB – 702 del 20 de octubre de 2014 (…).”. Teniendo en cuenta que, en este caso, si bien el demandante fue suspendido del ejercicio de funciones y atribuciones a través de la Resolución 1073 del 11 de agosto de 2006, conforme a lo establecido en el artículo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000, la misma fue revocada en su totalidad a través de la Resolución 0843 del 7 de julio de 2009, y se ordenó la devolución de los haberes retenidos, de modo tal, que continuó siendo miembro activo de las Fuerza Militares y continuaba percibiendo el salario y las prestaciones sociales.

Esta Corporación, ha sostenido en un caso similar al que aquí se controvierte que el tiempo en que permanece suspendido el demandante, se debe tener en cuenta para efectos prestacionales una vez sea retirado o separado del servicio, en cuanto se presume que el militar suspendido se encuentra en servicio activo, toda vez que, no solo devenga salario o una parte de este, “sino porque además, puede que se necesite de sus servicios en labores que no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada, a voces del artículo 127 del Decreto 1211 de 1990 y 98 del 1790 de 2000.” Con fundamento en lo anterior, debe señalar la Sala que el descuento del período durante el cual, el demandante presuntamente estuvo suspendido de sus funciones y atribuciones, para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, en este caso, para las cesantías definitivas, resulta improcedente, no solo porque el demandante se encontraba en servicio activo conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, devengando parte del salario, sino por haberse encontrado probado, que el acto administrativo por medio del cual fue suspendido, posteriormente fue revocado, lo que desvirtúa los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de alzada.

Ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que “el tiempo que permanezca separado “temporalmente” el Oficial o Suboficial, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, es el que no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa.

(Artículo 179 del Decreto 1790 de 2000).” Por consiguiente y conforme lo consideró el a quo, al realizar el cómputo del tiempo de servicio laborado por el demandante para las fuerzas militares no era procedente descontar el periodo en el que estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones, para efectos de la liquidación de las cesantías, lo que impone para esta Sala la obligación de confirmar el fallo apelado.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se accedió a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que al realizar el computo del tiempo de servicio laborado por el demandante para las Fuerzas Militares no era procedente descontar el periodo en el que presuntamente estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones, motivo por el cual, hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura, con excepción al numeral cuarto en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandada, por los motivos antes expuestos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor WILLIAM ROBERTO DEL VALLE contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, con excepción a la condena en costas impuesta a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR