1 Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandante: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 7 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandante: DUVÁN STEEVEN MESA SÁENZ Y OTROS Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ SALVAMENTO DE VOTO Disiento de la decisión adoptada en la providencia de 27 de septiembre de 2023, mediante la cual la Sala 7 Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Las razones de mi disenso se concretan en lo siguiente: I.- Duvan Steeven Mesa Sáenz y otros formularon recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción y, en su lugar, se declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa en la demanda de reparación directa promovida por los demandantes en contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

El recurso se formuló invocando como causal de revisión la prevista en el artículo 250, numeral 5, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandante: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo – CPACA, bajo el planteamiento de que la decisión recurrida se fundamentó en unas pruebas que acreditaban que el demandante había perdido la calidad que lo legitimaba para demandar; sin embargo, aquellas no fueron decretadas en el proceso ni fueron objeto de contradicción por los accionantes.

Por ende, al dárseles valor probatorio en la sentencia de segunda instancia, se violaron sus derechos al debido proceso, contradicción de las pruebas e igualdad II.- En la sentencia de 27 de septiembre de 2023 de la cual me aparto, se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión bajo la tesis de que “la parte recurrente no estableció cómo, en la sentencia objeto del presente recurso, se configuró alguna de las causales de nulidad previstas expresamente en la ley”.

Así, se indicó que las causales de nulidad procesal son taxativas y deben estar previstas en una norma de carácter legal y que no toda violación al debido proceso genera un vicio de ese alcance. Con todo, se afirmó que el que se haya valorado una prueba que se aduce extemporánea no configura la causal de nulidad referida a la omisión de las oportunidades para el decreto y práctica de pruebas.

Del mismo modo, se aclaró que no hubo violación al derecho al debido proceso por haberse estudiado la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, ya que el juez debe declarar de oficio las excepciones de fondo cuando las encuentre acreditadas, según ordena el artículo 187 del CPACA. III-. Me aparto de la decisión adoptada en la sentencia de 27 de septiembre de 2023 toda vez que, en mi criterio, cuando en la sentencia recurrida se ha emitido un pronunciamiento sobre la falta de legitimación en la causa por activa, a pesar de que dicha cuestión no fue debatida dentro del proceso, se está ante una situación que puede constituir violación al artículo 29 Constitucional y, por ende, configurar la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandante: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, esta corporación ha puntualizado que la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la nulidad originada en la sentencia, “[s]e puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”1.

Al respecto, se precisó lo siguiente: “[…] Se reitera que el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

(…) La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…).

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA […]” (Se destaca) Es así como la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la nulidad originada en la sentencia es causal de revisión, entre otros eventos, cuando se vulnera el debido proceso constitucional2.

En el mismo sentido, la postura esgrimida por la Corte Constitucional apunta a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de defensa judicial idóneo para cuestionar este tipo de reproches pues con dicho mecanismo, y en particular, con la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250, se “busca restablecer el debido 1 Sala Especial de Decisión 22, sentencia de 2 de febrero de 2016, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto 2 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de mayo de 2018. Expediente nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-02463-00 Demandante: Duván Steeven Mesa Sáenz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, al permitir corregir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso que no era susceptible del recurso de apelación”3.

Por la razón anotada, teniendo en cuenta la postura esgrimida por esta corporación y lo dicho por la Corte Constitucional sobre la procedencia de la causal, estimo que en el asunto examinado correspondía estudiarse de fondo la cuestión planteada por los recurrentes. En esos términos me permito, con todo respeto, manifestar mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento de voto de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU – 263 del 7 de mayo de 2015. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.