REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-07359-00 Demandante: SICTE SAS Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
SANCIÓN IMPUESTA POR LA UGPP POR NO ENVÍO DE INFORMACIÓN. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. AMPARA Síntesis del caso: la demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de los autos del 24 de mayo de 2019 y 29 de abril de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada, por intermedio de apoderado judicial, por la sociedad SICTE SAS contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 29 de octubre de 2021 la sociedad SICTE SAS presentó acción de tutela en contra de las providencias proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2019 y 29 de abril de 2021, respectivamente, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales, en adelante -UGPP- solicitó al aportante SICTE SAS allegar los documentos necesarios para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2013.
En consideración a que la documentación solicitada fue allegada de manera parcial y extemporánea la UGPP inició, adelantó y finalizó un proceso de sanción por no envío de información en contra de la sociedad SICTE SAS. Como consecuencia de dicho proceso, la UGPP profirió la Resolución RDC-078 del 7 de febrero de 2017 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción No. RDO-M-103 del tres (03) de marzo del dos mil dieciséis (2016), a SICTE S.A.S., por el envío extemporáneo de la información” en la que liquidó una deuda por concepto de capital por la suma de treinta y dos millones quinientos sesenta y nueve mil setecientos veinticinco pesos ($32.569.725).
La sociedad SICTE SAS presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones RDC-078 del 7 de febrero de 2017 y RDO-M-103 del 3 de marzo de 2016. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante auto del 7 de noviembre de 2017 inadmitió la demanda en consideración a que era necesario allegar certificación expedida por la Procuraduría General de la Nación en la que constara el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.
Contra la anterior decisión la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante auto del 9 de agosto de 2018. Mediante providencia del 24 de mayo de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rechazó la demanda por no haber sido subsanada pues no se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
El 30 de mayo de 2019 la sociedad SICTE SA interpuso recurso de apelación contra el auto de rechazo en el que indicó que la conciliación extrajudicial no era un requisito obligatorio para acudir a la jurisdicción en esa materia pues las sanciones pecuniarias de las contribuciones parafiscales de la protección social impuestas por la administración tienen naturaleza tributaria.
La apelación fue desatada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 29 de abril de 2021 en el que confirmó la decisión de primera instancia en consideración a que en el caso bajo estudio no se estaba discutiendo un tema de carácter tributario, sino que hacía referencia a una sanción a la empresa SICTE SAS por el no envío de una información requerida por la UGPP dentro de los plazos otorgados para ello. 2.
El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de los autos proferidos el 24 de mayo de 2019 y 29 de abril de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Respecto al defecto sustantivo sostuvo que las autoridades judiciales accionadas erraron en la interpretación del parágrafo 2 del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 pues, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 las sanciones impuestas por la UGPP relacionadas con las contribuciones parafiscales con destino al Sistema de la Protección Social ostentan la naturaleza de tributaria y, por ende, no es requisito obligatorio la conciliación extrajudicial.
En cuanto al desconocimiento del precedente judicial señaló que existe un número importante de expedientes sobre procesos sancionatorios por no envío de información o envío extemporáneo de la información adelantado por la UGPP en los cuales no se ha exigido agotar el requisito de procedibilidad de conciliación. Citó como desconocido el auto de la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación 52001233100020120011301 (20224), en la que se indicó que los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación extrajudicial.
Afirmó que se vulneró el derecho a la igualdad por cuanto en otros procesos de sanción por envío extemporáneo o no envío de la información adelantada por la UGPP y que se encuentran en trámite ante los juzgados administrativos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ha exigido el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero: Se ordene dejar sin efectos el auto de rechazo de la demanda proferido por el Juzgado 06 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Segundo: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia que confirma la decisión del AdQuo (sic), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Tercero: Como consecuencia de lo anterior se ordene al Juzgado 06 Administrativo del Circuito de Bogotá, ADMITIR la demanda interpuesta contra Resolución No. RDC-078 del siete (07) de febrero del dos mil diecisiete (2017) y RDO-M-103 del tres (03) de marzo del dos mil dieciséis (2016) proferidos por la UGPP. Cuarto: De forma subsidiaria solicitamos al despacho se sirva remitir el proceso a la sección cuarta de los Juzgados Administrativos, por cuanto ellos deben conocer del proceso según el artículo 13 del Acuerdo No. 080 DE 2019 del 12 de marzo de 2019.” (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4.
Actuación procesal Mediante auto del 5 de noviembre de 2021 se inadmitió la demanda con el fin de que se allegara el poder otorgado por la parte demandante al abogado Andrés Heriberto Torres Aragón. Una vez subsanada la demanda, en auto del 11 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al Presidente y magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Director General de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.
Actuación de las autoridades demandadas La magistrada ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó fueran negadas las pretensiones de la demanda por cuanto el motivo de la controversia no gira en torno a la imposición de una sanción por el no pago de una contribución, impuesto o similares, sino que el demandante pretende la nulidad de una sanción impuesta a la empresa SICTEC SAS por el no envío de la información requerida por la UGPP, asunto que es susceptible de conciliación. La subdirectora general de la Subdirección Jurídica de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP señaló que dicha autoridad actuó conforme a derecho y en cumplimiento de la normatividad vigente que regula el proceso de fiscalización y cobro de las obligaciones para con el Sistema de la Seguridad Social al expedir la Resolución RDC-078 del 7 de febrero de 2017, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción. RDO-M-103 del 3 de marzo de 2016, por el envío extemporáneo de la información. Por otra parte, solicitó se declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad en tanto los hechos descritos en la demanda tratan sobre decisiones judiciales las cuales escapan a las competencias asignadas.
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá guardó silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.
El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 24 de mayo de 2019 y 29 de abril de 2021 pues adolecen de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Respecto al defecto sustantivo sostuvo que las autoridades judiciales accionadas erraron en la interpretación del parágrafo 2 del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 pues, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 las sanciones impuestas por la UGPP ostentan la naturaleza de tributaria y, por ende, no es requisito obligatorio la conciliación extrajudicial.
En cuanto al desconocimiento del precedente judicial señaló que existe un número importante de expedientes sobre procesos sancionatorios por no envío de información o envío extemporáneo de la información adelantado por la UGPP sobre los cuales no ha sido necesario agotar el requisito de procedibilidad de conciliación. Ahora bien, en su informe la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó fueran negadas las pretensiones de la demanda por cuanto como el asunto era susceptible de conciliación se debió agotar el requisito de procedibilidad.
Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP allegó informe en el que solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto los hechos descritos en la demanda tratan sobre decisiones judiciales las cuales escapan a las competencias asignadas a dicha unidad.
Frente a este punto la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada en calidad de tercero con interés, pues actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del cual se profirió la providencia objeto del presente estudio.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por las razones que procederán a exponerse: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del auto de segunda instancia del 29 de abril de 2021; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto la discusión se centra en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante y especialmente el de acceso a la administración de justicia con ocasión de una providencia judicial que rechazó la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, lo cual tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional.
En consecuencia, la Sala procederá a analizar los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Desconocimiento del precedente judicial La parte demandante consideró que se desconoció el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado sobre procesos sancionatorios por no envío de información adelantados por la UGPP sobre los cuales no ha sido necesario agotar el requisito de procedibilidad de conciliación, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de carácter tributario.
Así las cosas, la Sala realizará un estudio de algunas providencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre la materia, con el fin de determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos invocados por el demandante al desconocer que el asunto sometido a estudio era de carácter tributario y, por lo tanto, no se podía exigir el requisito de la conciliación prejudicial.
La Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995 indicó que en el modelo fiscal colombiano los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones, estos últimos dentro de los cuales se encuentra la cotización en seguridad social, que es un gravamen que se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa.
En dicha providencia, sostuvo: “15. Como quedó señalado en aparte anterior de esta sentencia, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, reúne los requisitos de una típica contribución parafiscal. Sin embargo, como se señala en la intervención referida, esta contribución corresponde al aporte de que trata el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (art. 152,153, y 154 de la Ley 100 de 1993).
No encuentra la Corte razones para aseverar que los aportes al sistema de salud pública no tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales, y siendo una especie tributaria de esta naturaleza, no existe ningún argumento para excluirla de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 338, que de manera general se refiere a las "contribuciones".
En consecuencia, una interpretación sistemática de la Carta lleva a la Corte a señalar que la cotización de seguridad social en salud es una contribución parafiscal de aquellas reguladas por lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 338 de la Carta y por ello la Ley puede delegar en otras autoridades la fijación de la tarifa correspondiente, siempre que establezca el sistema y método para calcularla, así como el modo de hacer el reparto de los costos y beneficios que tiende a sufragar.
Pero al mismo tiempo, por tratarse de un aporte al sistema general de seguridad social en salud, la tarifa de la cotización debe ser fijada conforme a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, tal como lo dispone el artículo 49 de la Carta.” (subraya la Sala ) De igual manera, en la sentencia C-711 de 2001 la Corte Constitucional reiteró que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal y, por lo tanto, catalogados como contribuciones parafiscales.
Al respecto, indicó: “Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.
Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal. No obstante lo expresado, a título ilustrativo la Sala estima pertinente agregar lo siguiente: el artículo 29 del decreto 111 de 1996 contempla las características de las contribuciones parafiscales bajo los siguientes términos: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”.
(subraya la Sala) De conformidad con lo anterior, resulta claro que las sanciones pecuniarias de las contribuciones parafiscales de la protección social impuestas por la administración tienen naturaleza tributaria. Ahora bien, en consonancia con lo antes expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en auto del 6 de noviembre de 2013 dispuso que en los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no es exigible la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, por lo que debe acudirse directamente a de lo Contencioso Administrativo.
Sobre el particular, sostuvo: “Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación. Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos).
En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción que se impone por no enviar información en medios magnéticos es de naturaleza tributaria, por lo tanto, no es conciliable.
Es decir que, para atacar un acto administrativo que contenga una sanción de ese tipo no es necesario agotar el trámite de conciliación previos a acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” (Subraya la Sala) De este modo, como lo advirtió la parte demandante se vislumbra que en el asunto bajo examen las autoridades judiciales demandadas desconocieron que las sanciones pecuniarias de las contribuciones parafiscales de la protección social son asuntos tributarios y, por lo tanto, cuando se pretenda demandar un acto administrativo que impone una sanción como consecuencia de esos tributos no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Al respecto, esta Corporación en sentencia de tutela del 26 de julio de 2016 amparó los derechos de la parte demandante por cuanto consideró que previo a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para atacar un acto administrativo que contuviera una sanción por no enviar información requerida por la UGPP, no era necesario agotar el trámite de la conciliación prejudicial.
Así pues, en observancia a dichos precedentes y a la reiterada jurisprudencia sobre la materia según la cual los asuntos tributarios no son conciliables, las autoridades judiciales demandadas no podían rechazar la demanda por el incumplimiento del requisito de procedibilidad por tratarse de una demanda de esa naturaleza. En consecuencia, como en el sub lite se advierte que como las autoridades judiciales accionadas adoptaron unas decisiones trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, se dejará sin efecto el auto proferido el 29 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-34-001-2017-00204-01, y se ordenará a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resuelva el recurso de apelación presentado contra el auto que rechazó la demanda, según las consideraciones expuestas en el presente fallo.
Para la Sala bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del desconocimiento del precedente judicial y constituye razón suficiente para relevarse del estudio del defecto sustantivo, en la medida que la sola demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efectos el auto proferido el 29 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-34-001-2017-00204-01. 3º) Ordénase a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, resuelva el recurso de apelación presentado contra el auto que rechazó la demanda, según las consideraciones expuestas en el presente fallo. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.