1 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA Tesis: No procede revocar la decisión que negó la medida cautelar de suspensión provisional, si para fundamentar el recurso se plantean argumentos que no fueron advertidos al peticionar la cautela y los mismos se fundan en conceptos emitidos por la entidad para resolver consultas.

El Despacho decide el recurso de reposición y en subsidio de súplica interpuesto por la parte actora en contra del auto del 27 de abril de 2023, por medio del cual negó la suspensión provisional del acto demandado en el proceso de la referencia. I. El recurso1 y la oposición 1.1. La parte actora reiteró la petición cautelativa argumentando que la Resolución CRA 956 de 20212, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA), desconoció el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 al no excluir de su ámbito de aplicación (artículo 5.8.2.1) las Áreas de Servicio Exclusivo (en adelante ASE).

Para respaldar su dicho trajo a colación el Concepto 93501 de 23 de noviembre de 2021, en el que la entidad demandada afirmó que “el ámbito de aplicación de la referida resolución no presenta exclusiones para las áreas de servicio exclusivo - ASE; de manera que, su aplicación opera de manera indistinta respecto de las personas 1 Índice 58 de Samai. 2 “por la cual se adiciona el título 2 de la parte 8 del libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 sobre ‘aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas”. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestadoras del servicio público de aseo, en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, cuando presenten conflictos por remuneración de dichas actividades”3.

Adicionalmente, insistió en la necesidad de suspender provisionalmente los efectos del acto cuestionado ante la falta de competencia de la CRA para emitirlo. En concreto, este aspecto lo respaldó en el Concepto 20180120272051 de 3 de diciembre de 20184, en el que la entidad demandada indicó que, “cuando dos o más prestadoras del servicio público de aseo confluyan en una misma área se requerirá la suscripción de un acuerdo de barrido y limpieza, resaltando que si no existe área de confluencia el referido acuerdo no será necesario”.

De forma que, cuando no existe área de confluencia, no le corresponde a la CRA intervenir. 1.2. Las entidades demandadas presentaron oposición al recurso en escritos5 separados que sustancialmente tienen el mismo contenido, que es el siguiente: Afirmaron que la decisión de negar la suspensión provisional estaba debidamente justificada porque los solicitantes no cumplieron con los requisitos necesarios para que el Despacho accediera a dicha medida.

Indicaron que la resolución cuestionada se enmarcó dentro de la Constitución y la legislación vigente, específicamente, en los poderes regulatorios otorgados a la CRA y su función de promover la competencia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Agregaron que el acto demandado cumple con las disposiciones de los decretos pertinentes, al considerar los intereses tanto de los proveedores como de los usuarios en el sector de gestión de residuos y fundarse en los principios constitucionales de bienestar general y de prestación eficiente de los servicios públicos. 3 Concepto CRA 93501 de 23 de noviembre de 2021.

No fue allegado por el memorialista. Pero se encuentra visible en https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/concepto_cra_0093501_2021.htm 4 En el recurso la parte actora adujo que el Concepto fue allegado como prueba de la demanda. No obstante, el Despacho advierte que no reposa en el expediente digital que obra en el índice número 2 de Samai.

Tampoco obra en la página web de la CRA. 5 Índices 68 y 69 de Samai. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestaron que la parte actora no demostró cómo la resolución en comento desconoció las normas supuestamente infringidas y no proporcionó argumentos suficientes para justificar la suspensión provisional.

Señalaron que la Resolución CRA 956 de 2021 es de carácter general y no particular, lo que la hace aplicable a todos los proveedores de servicios por igual. En general, defendieron la legalidad y validez del acto controvertido y atacaron la solicitud de suspensión provisional debido a la falta de fundamentos suficientes e incumplimiento de los requisitos legales.

II. Consideraciones El Despacho procede a resolver el recurso de reposición y en subsidio de súplica interpuesto por la parte actora en contra del auto del 27 de abril de 2023, por medio del cual negó la suspensión provisional del acto demandado en el proceso de la referencia. 2.1. El Despacho evidencia que los dos (2) argumentos esbozados en el recurso resultan novedosos frente a la solicitud inicial de medida cautelar elevada por la parte actora.

En efecto, en el escrito que contiene la petición de suspensión provisional, analizado al dictarse la decisión controvertida en esta oportunidad, la parte actora propuso tres (3) cargos: i) no exclusión de las ASE del ámbito de aplicación, ii) no delimitación del ámbito de aplicación a la existencia de un área de confluencia de prestadores, y iii) falta de competencia de la CRA para emitir la Resolución controvertida.

Sin embargo, en ninguno de ellos refirió los Conceptos de la CRA del 23 de noviembre de 2021 y 3 de diciembre de 2018, con los que ahora pretende sustentar su inconformidad frente al auto de 27 de abril de 2023. Dicho de otro modo, a través del recurso de reposición interpuesto en contra de la providencia que negó la medida cautelar, la parte actora pretende incluir en el análisis dos (2) nuevos ingredientes para que se acceda a su petición y, con fundamento en ellos, controvertir la decisión que le resultó adversa. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Despacho resalta esta circunstancia porque el proveído recurrido debía circunscribir su análisis, como en efecto lo hizo, a las razones de hecho y derecho en las que se fundó la petición de suspensión provisional del acto demandado.

Al respecto, es importante precisar que, aunque el auto impugnado admite la presentación del recurso formulado, lo cierto es que el artículo 231 del CPACA6, que rige el proceso para la adopción de la medida, limita su margen de estudio al documento contentivo de la solicitud cautelar. Es necesario aclarar a la parte actora que, para lograr la suspensión provisional del acto acusado, el escrito inicial debe exponer, en su totalidad, los argumentos que lo soportan.

Esa es una carga del demandante que pretende que temporalmente se le resten efectos a un acto de la administración que presume contrario al ordenamiento jurídico, según la cual le corresponde desarrollar de manera completa e integral las razones de su petición. El recurso de reposición no es la oportunidad procesal pertinente para ventilar reproches que no guardan relación con lo manifestado en el memorial principal, pues de otra manera se valdría del escenario del recurso para formular una nueva petición cautelar, siendo ello sólo procedente cuando sobrevengan hechos y en virtud de ellos se cumplan las condiciones para su decreto, en los términos del último inciso del artículo 233 del CPACA.

Además de lo dicho, se debe anotar que, al fundamentar el recurso de reposición en los dos (2) conceptos de la CRA previamente señalados, la parte actora le imprimió un alcance diferente al concepto de violación originalmente propuesto con la solicitud de la medida cautelar, que tampoco encuadra en la lógica de la figura que en este escenario procesal se estudia y que supone la confrontación del acto cuestionado con normas superiores.

Si, en gracia de discusión, el Despacho decidiera estudiar tales conceptos, forzosamente tendría que concluir que estos no sirven como parámetro para 6 “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.”. (Énfasis del Despacho). 5 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer si debe suspender o no la Resolución CRA 956 de 2021, toda vez que los mismos, por haber sido expedidos en la modalidad de respuesta a una consulta, carecen de fuerza vinculante7.

Por lo expuesto, se impone confirmar la decisión de no decretar la suspensión provisional del acto acusado. 2.2. Por último, el Despacho advierte que la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, en contra del auto del 27 de abril de 2023, proveído que es susceptible del último de los recursos, en atención a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 246 del CPACA8, en consonancia con el numeral 5 del artículo 7 Sección Cuarta, sentencia de 19 de mayo de 2016, expediente con radicado núm. 11001-03-27-000- 2011-00024-00, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

“El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones.

Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”. Sentencia de 22 de abril de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01. Actor: JAIRO JOSE ARENAS ROMERO. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. “Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa.

La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna.” 8 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1.

Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3. Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios, los rechace o declare desiertos. 4.

Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. La suplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos. Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; b) Si el auto se profiere en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el magistrado ponente dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación ordenará remitir la actuación o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; 6 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 243 ibidem9, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, comoquiera que se trata del auto que negó una medida cautelar en un proceso ordinario de única instancia. Bajo tal perspectiva, se ordenará la remisión del expediente al Despacho de la Consejera que sigue en turno para lo de su cargo.

En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto del 27 de abril de 2023, por las razones previamente expuestas. c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de los demás sujetos procesales, sin necesidad de auto que así lo ordene. Este traslado no procederá cuando el recurso recaiga contra el auto que rechaza la demanda, o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido.

Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel; e) En aquellos casos en que el recurrente no sustente el recurso, el juez o magistrado ponente, de plano, se abstendrá de darle trámite.” 9 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. Parágrafo 1o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo.

La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. Parágrafo 2o. En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir.

Parágrafo 3o. La parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.

Parágrafo 4o. Las anteriores reglas se aplicarán sin perJu1c10 de las normas especiales que regulan el trámite del medio de control de nulidad electoral.”. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia al Despacho de la Consejera que sigue en turno para que se resuelva el recurso de súplica, interpuesto por la parte actora en contra del auto del 27 de abril de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.