CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-01181-01 Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: TERMINACIÓN VINCULACIÓN PROVISIONAL POR CONCURSO DE MERITOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Diego Andrés Torregroza Tovar mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Inaplicar la Resolución No. 040 de 2025 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, igualmente la Resolución 340 del 8 de julio de 2016 mediante la cual se publica la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial I penal, como también todos aquellos actos administrativos que se hayan proferido con Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 2 ocasión al concurso de méritos; y (ii) Declarar la nulidad del Decreto 3519 del 8 de agosto de 2016, proferida por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se decretó la desvinculación laboral en provisionalidad del accionante, quien fungía como procurador judicial I código #PJ, grado EG, en la Procuraduría 260 Judicial I Penal de Soacha.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad accionada a: (i) que lo reintegre en el cargo de Procurador 260 Judicial I Penal, código 3PJ, Grado EG, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; (ii) ordenar el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengaba como Procurador 249 Judicial I Penal, a partir del momento de su desvinculación del cargo referido y hasta cuando se haga efectivo su reintegro;

(iii) reconocer la indexación y los intereses moratorios calculables sobre dichas sumas de dinero a la tasa máxima establecida por el ordenamiento jurídico. También, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195 y 203 del CPACA, y se condene en costas a la entidad demandada. Pidió el reconocimiento de los perjuicios inmateriales en el monto de cien (100) salarios mínimos legales vigentes.

Y el pago de costas procesales. Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: - El demandante ingresó a laborar como Procurador Judicial I Penal desde el 6 de enero de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2016, cuando fue desvinculado mediante el Decreto 3519 del 8 de agosto de 2016 por el Procurador General del Nación. Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 3 - Puso de presente que la entidad demandada a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial I y II. - Indicó que se inscribió a la convocatoria No. 011-2015 para el cargo de procurador judicial I en asuntos penales, sin embargo, no aprobó la prueba de conocimientos. - Ante esta situación, formuló reclamación, pero fue desatada el 3 de noviembre de 2015 confirmando el puntaje obtenido. - Que, con posterioridad, la entidad demandada configuró la lista de elegibles para proveer los empleos de Procurador Judicial I Penal. - Expuso que sobre el proceso administrativo que culminó con la conformación de las listas de elegibles, se presentaron innumerables quejas sobre la falta de garantías y filtración de respuestas, por lo que la demandada las resolvió con la Resolución No 1440 del 18 de diciembre de 2015, desestimándolas. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 20, 25, 29, 31, 53, 74, 86, 113, 118, 121 al 124, 125 inciso tercero, 209, 279, 280 y demás concordantes. 2. Legales: a. Decreto Ley 262 de 2000 respecto de los artículos 194, 203, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214 y 215, demás concordantes. b. Decreto Ley 263 de 2000, respecto del artículo 20, demás concordantes.

Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 4 c. Decreto Ley 264 de 2000, respecto de los artículos 4 y 7, demás concordantes. d. Resolución número 253 del 9 de agosto de 2012. Procuraduría General de la Nación. e. Ley 1437 de 2011 respecto de los artículos 24 y 25, demás concordantes. f. Ley 1755 de 2015 respecto de los artículos 13, 14, 15, 24 y 25. g. Ley 909 de 2004 en lo que respecta a los artículos 31, 32 y 33, demás concordantes. h. Jurisprudencia relacionada en la Sentencia C-101 de 2013.

Al desarrollar el concepto de violación señaló que el concurso violó el debido proceso pues se le evaluó con un procedimiento y criterios irregulares que desconocieron las bases reales del concurso. Dentro de los puntos expuestos está el que no se notificó en debida forma el acto de desvinculación. 2. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que: El proceso que culminó con el concurso de méritos para la provisión de los cargos de procurador judicial, surge a partir de la orden contenida en el fallo C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.

Sobre el punto de la falta de notificación alegada por el demandante respecto del Decreto 3519 del 8 de agosto de 2016, dice que no es de recibo luego que no es el argumento para declarar la nulidad del retiro luego que este solo se Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 5 da por requisitos de validez del acto como son competencia, respeto de las normas superiores, motivación sincera, basada en hechos y normas reales, cuyo fin este encaminado a satisfacer los fines del Estado y la observancia del procedimiento para adoptar el acto.

Igualmente, insiste en que el art. 37 de la Ley 1437 de 2011 permite la comunicación vía correo electrónico, y en gracia de discusión, una vez proferido el acto administrativo goza de presunción de legalidad, el medio de control no sería el pregonado sino el de reparación directa. Formuló la excepción que denominó como genérica. El señor Néider José Fayad Álvarez fue vinculado al proceso mediante auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

La contestación fue formulada por curador ad-litem quien propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa y falta de causa en la acción empero no hizo uso del derecho de defensa. Esta se decisión se adoptó en vista que a raíz de su designación se desvinculó de la demandada al reclamante. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 24 de febrero de 2023, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Como una cuestión preliminar, el A-quo indicó que el objeto de este asunto es la solicitud de declaratoria de nulidad del Decreto No. 3519 de 8 de agosto de 2016, en virtud del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Procurador Judicial 260 Judicial I Penal, en el municipio de Soacha, Cundinamarca, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba del señor Néider José Fayad Álvarez, quien superó la totalidad de etapas del concurso de méritos Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 6 convocado para proveer la vacante en mención, ocupando el puesto 133 en la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 340 de 8 de julio de 2016.

Por lo tanto, el asunto que aquí se analiza se encuentra encaminado únicamente a determinar si la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, a través del acto antes mencionado, fue o no conforme a derecho. De manera que, el control de legalidad de la Resolución del 3 de noviembre de 2015 y, por ende, de la prueba de conocimientos y del puntaje obtenido por el actor en el concurso de méritos ya mencionado no es objeto de la presente controversia, como ha quedado establecido a lo largo del trámite procesal, por lo que resulta impertinente resolver los cargos elevados en relación con los resultados obtenidos por el actor en la prueba de conocimientos, para establecer si fueron o no ajustados a derecho, pues, se reitera, dichos actos se encuentran debidamente ejecutoriados y no fueron demandados en el presente.

Dijo el Tribunal que, los argumentos señalados por el actor en relación con el hecho de que la convocatoria de la PGN se debió adelantar de la misma forma como se realizó en la Rama Judicial para los cargos de jueces y magistrados no tiene vocación de prosperidad, porque ello no es posible, pues cada una de estas entidades tiene una carrera especial, diferente y regulada con sus propias disposiciones.

En efecto, tales situaciones se reflejan en la sentencia de única instancia proferida el 30 de julio de 2021 por el Consejo de Estado, en el proceso en el que se pretendía la nulidad de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015; allí se indicó que el artículo 280 de la C.P., no se puede entender como una homologación total de los regímenes aplicables a los funcionarios y procuradores judiciales, por tal motivo, como el curso concurso no se Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 7 encuentra contemplado en el régimen especial de carrera regulado por las disposiciones del Decreto Ley 262 de 2000 para los servidores de la PGN, no se hace obligatorio.

Finalmente, en lo relativo a la reserva de ley que alega el demandante, al considerar que la Resolución No. 040 de 2015 no podía definir los aspectos esenciales y definitorios de la carrera y el concurso de los empleos de procurador judicial I y II, el Consejo de Estado en la misma sentencia, señaló: “…el legislador extraordinario sí reguló ampliamente en los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 262 de 2000 los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador, como equivocadamente lo interpretan los demandantes”.

Frente a que el Decreto 3519 de 2016 no se debió notificar personalmente al actor, dado que con la simple comunicación que se le hizo se le garantizó el principio de publicidad, por tanto, dicho acto no le fue indebidamente notificado al demandante, de ahí que, no se vio afectada su validez, en consecuencia, no conlleva la nulidad de este, motivo suficiente para desestimar el cargo formulado por el accionante.

En todo caso, es importante recordar que de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos son nulos cuando: “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Por ende, la disposición citada reitera que la indebida notificación o la omisión en la notificación de un acto administrativo no es causal de nulidad de este. Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 8 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, y pidió que se revoque.

Alegó que el acto administrativo que lo desvinculó le quebrantó los principios de igualdad y debido proceso. El primero lo funda en que los criterios de selección, la manera de calificación y los puntajes asignados difieren dentro de las catorce convocatorias del concurso, por lo que estima que es una situación adversa y caprichosa. Hace hincapié que en la calificación de las pruebas se aplicaron formulas estadísticas que desconocen el art. 215 del Decreto Ley 262 de 2000.

En cuanto a la no declaratoria de desierto del concurso, estima que esta situación quebranta el debido proceso luego que como no se aplicó el articulo 215 sino una fórmula estadística. Enrostra que no se atendió el tenor literal del art. 210 del Decreto - Ley 262 de 2000 pues son evidentes las fallas en la estructuración y contenido de las preguntas cerradas de la prueba de conocimientos al inferirse que hubo errores en el procedimiento de validación lo que supone riesgo en la objetividad y validez de las preguntas.

En la dirección propuesta, pide que se revoque la condena en costas impuesta por el a-quo. 5. Alegatos de conclusión Por auto de 29 de abril de 20241, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 1 00005 Samai Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 9 de 2021, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.

En esta etapa se pronunció la demandada y esgrimió que la sentencia debe ser confirmada. 6. Ministerio Público El Ministerio Púbico no rindió concepto2. II.CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

De igual manera la Sala debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se determinará si el retiro de Diego Andrés Torregroza Tovar se ciñó al ordenamiento jurídico colombiano. Aunado a lo anterior, se estudiará si las supuestas irregularidades del concurso de la Procuraduría General de la Nación son causa eficiente de la desvinculación del actor. 2 00009 Samai.

Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 10 Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: (i) sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 de la Corte Constitucional; (ii)) Hechos probados; (iii) Caso concreto y; (iv) Costas 2.3.1.

Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013. El Decreto Ley3 262 de 2000, es el Estatuto de la Procuraduría General de la Nación y regula entre otras situaciones administrativas, las pertinentes a la clasificación de los empleos. Precisamente, ante una demanda ciudadana, la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, señaló además de: “…Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.”, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación: “…que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.” En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional le dio el mismo tratamiento de los jueces y magistrados a los procuradores judiciales, desde el punto de vista de la carrera, partiendo de la interpretación del artículo 280 de la Constitución Nacional.

Es así, que manifestó: “… 5.4.4. El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del 3 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 11 Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.

Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.” Lo anterior supuso que la entidad, en cumplimiento del mandato judicial organizará el mentado concurso cuyo único propósito era el de disponer la organización e implementación de un mecanismo de selección para los Agentes del Ministerio Público destacados ante los jueces y magistrados que la Procuraduría General de la Nación, pues ya no serían calificados como de libre nombramiento y remoción sino como de carrera, lo cual le concedía estabilidad laboral y eliminaba la discrecionalidad que tenía el nominador desde su ingreso, permanencia y retiro.

Quiere decir entonces que el trámite para este concurso, es el contemplado en el Decreto Ley4 262 de 2000, a partir del artículo 191. En este caso, la Procuraduría dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional con la expedición de la Resolución5 No. 040 del 20 de enero de 2015. 4 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 5 Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 12 Precisamente de sus considerandos podemos destacar: “Que para dar cumplimiento a esta orden, se realizaron todas las gestiones administrativas inherentes al Subproceso de Selección de Empleados de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, certificado bajo la norma ISO 9001:2008, tales como la planeación, consecución de los recursos financieros, técnicos y humanos, trámite precontractual orientado a seleccionar al operador que brindará el apoyo técnico, logístico y funcional requerido para el desarrollo del concurso y demás actividades internas para la convocatoria, de lo cual se ha informado periódicamente a la Corte Constitucional.

Que el título XIV, capítulo 11 del Decreto Ley 262 de 2000 regula lo concerniente al proceso de selección y establece que la provisión definitiva de los empleos de carrera debe hacerse con el personal que integre la lista de elegibles,, después de surtir todas las etapas del respectivo concurso que tiene como objetivo "garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos".

Que el proceso de selección se encuentra regulado en el artículo 194 y siguientes del Decreto Ley 262 de 2000 y comprende seis etapas: a) Convocatoria; b) Reclutamiento, inscripción y lista de admitidos y no admitidos; c) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección; d) Conformación de la lista de elegibles; e) Período de prueba; y f) Calificación del periodo de prueba.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 262 de 2000, la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. Que por lo anterior, es necesario establecer, a través del presente acto administrativo, las condiciones generales de las convocatorias y del proceso de selección de empleados de carrera para ocupar los cargos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC) de la Entidad, que están asignados a las Procuradurías Delegadas de: Restitución de Tierras, Asuntos Ambientales y Agrarios, Asuntos Civiles, Ministerio Público en Asuntos Penales, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, Conciliación Administrativa y Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia; así como ordenar la apertura del concurso abierto de méritos.” Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 13 En ese sentido, la sentencia C- 101 de 2013, supuso un cambio en el panorama laboral de la Procuraduría General de la Nacional pues cambió de naturaleza los cargos de los procuradores judiciales grado I y II delegados ante los jueces y magistrados de libre nombramiento y remoción a carrera, con las particularidades que esta nueva situación genera al limitar la facultad nominadora y pero ante todo materializando el inciso primero del artículo 125 de la Constitución, en cuanto a que son de carrera los empleos en los órganos y entidades del Estado.

Por consiguiente, ante la orden de la Corte Constitucional, se abrió el concurso de méritos, a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, con el que se proveyeron los cargos de la entidad que pasaron de libre nombramiento y remoción al sistema de carrera. 2.3.2. El acto de desvinculación de un provisional. Desde el punto de vista jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que en el caso de personas que ocupan cargos en provisionalidad su desvinculación debe darse de manera motivada.

Bien lo ha dicho esta Subsección6, cuando al referirse al retiro de personas que ocupaban cargos en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación: “… No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 20107, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 20048 deben motivarse, con 6 Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19), Actor: Alberto Andrés Gómez Amín y Sara Helena Raad De La Ossa (Esta última en nombre propio y representación de los menores Manuela Y Nicolás Gómez Raad) Demandado: Procuraduría General De La Nación 7 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 14 fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO9, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos10[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente 9 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 10 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas».

Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 15 considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].

El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional11, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»12. En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.” En ese sentido, el retiro de los servidores públicos que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad debe ser motivado, pues pese a gozar de estabilidad laboral relativa o intermedia esta situación no impide que el nominado tome alguna determinación dirigida a su desvinculación, pero debe estar antecedida de razones verificables, las cuales no se exigen para los empleados de libre nombramiento y remoción. 11 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T- 726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 16 De donde surge que un motivo o razón para remover un provisional es la de la designación de quien superó el concurso de méritos, pues ya su garantía de permanencia cede ante el mejor derecho de quien se encuentra en la lista de elegibles. 2.4.

Hechos probados Resolución No. 001404, 001405, 001406, 001407, 001410, 001421 del 3 de noviembre de 2015, 1151 del 26 de enero de 2016, 1152 del 3 de febrero de 2016, 1160 y 1161 del 8 de marzo de 2016 y 1775 del 5 de agosto de 2016, por medio de los cuales se resuelven unas reclamaciones. Resolución No. 1440 del 18 de diciembre de 2015, mediante la cual resolvió las presuntas irregularidades presentadas de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II de la Procuraduría General de la Nación, denunciadas mediante escritos anónimos.

Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, por medio del cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad. Resolución No. 3519 del 8 de agosto de 2016, por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad.

Comunicación 4122 del 12 de agosto de 2016, a través de la cual se le comunicó al accionante la terminación de su vinculación provisional. Acta de posesión No. 109 del Dr. Neider José Fayad como Procurador 260 Judicial I Penal de Soacha del 1 de septiembre de 2016. Decreto No. 4858 6 de diciembre de 2014, por medio del cual la Viceprocuradora General de la Nación nombra en provisionalidad al Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 17 accionante. 2.5.

Caso concreto En este caso, se señaló que Diego Andrés Torregroza Tovar, siendo Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 260 Judicial I Penal de Soacha fue desvinculado de la entidad, en atención a que el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a Neider José Fayad Álvarez al haber superado el concurso de méritos de la entidad.

El a quo negó las pretensiones de la demanda. Como cuestión preliminar indicó que no había lugar a pronunciarse sobre la Resolución del 3 de noviembre de 2015, y por ende de la prueba de conocimientos y del puntaje obtenido, pues el demandante no demandó el acto administrativo en cuestión. De suerte que estima impertinente resolver los cargos elevados en relación con los resultados obtenidos por él en la prueba.

En el fondo del asunto se refirió que conforme la sentencia de nulidad del 30 de julio de 2021, el artículo 280 de la Constitución Nacional no se puede entender como una homologación total de los regímenes aplicables a los funcionarios y procuradores judiciales, dado que la PGN tiene su propia norma para la regulación especial de carrera, esto es, el Decreto 262 de 2000.

Y en cuanto a la indebida notificación de un acto administrativo no la vicia de nulidad, luego que tal aspecto no se trata de un asunto de validez, sino de eficacia. El recurso de apelación, insiste, que, en el caso del demandante, las irregularidades del concurso como son que se haya desconocido el tenor literal del art. 215 del Decreto Ley 262 de 2000 y se prefirieron fórmulas estadísticas para calificar la prueba, que no se haya declarado desierto el concurso, validado preguntas con errores o no haberse tenido en cuenta el Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 18 concepto aportado, son situaciones que afectan el acto administrativo por medio del cual se retiró al demandante y por consiguiente debe revocarse la sentencia apelada.

El accionante alude a la “violación al principio de igualdad” e “irregularidades del concurso” dado que el acto que lo desvinculó se originó en un concurso irregular que se fundó en un procedimiento que desconoció las bases reales del concurso. Igualmente hace hincapié en que la forma de calificación no atendió el mandato del artículo 215 del Decreto Ley 262 de 2000 al aplicarse formulas estadísticas.

Para la Subsección, contrario a lo esgrimido por el apelante, las razones que esboza exceden el cuestionamiento que pueda hacerse al Decreto 3419 del 8 de agosto de 2016, luego que este acto tuvo como motivación el nombramiento en periodo de prueba, por un término de cuatro meses a Néider José Fayad Álvarez en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG en la Procuraduría 260 Judicial I Penal, así que no pueden verificarse en este escenario controversias sobre los interrogantes planteados en la prueba o la forma de calificación pues tienen o tuvieron otros escenarios.

De hecho, el acto administrativo frente al cual debió formular las inconformidades planteadas con la alzada respecto al concurso, es la Resolución del 3 de noviembre de 2015 y no el Decreto 3519 del 8 de agosto de 2016. Es decir, de admitirse el estudio de dichos argumentos se estaría reviviendo los términos de aquellas actuaciones administrativas, porque de ninguna manera en el Decreto 3519 del 8 de agosto de 2016, se discutió algo referente al puntaje obtenido por el señor Torregroza Tovar o a alguna de las Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 19 observaciones que este le planteó a la entidad a través de las reclamaciones.

El acto administrativo aquí atacado, es la culminación del trámite que erigió al señor Fayad Álvarez en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG en la Procuraduría 260 Judicial I Penal, luego de haber superado las etapas propias del concurso de méritos y que le supuso hacer parte de la lista elegibles. Por consiguiente, lo que debió cuestionar el demandante es sí el acto que le terminó su vinculación como provisional, a la luz de la jurisprudencia pacífica de esta Corporación como de la Corte Constitucional, tuvo una motivación que no correspondía a la realidad fáctica o la entidad le desconoció alguna garantía o fuero de estabilidad constitucional, sin embargo ninguno de estos escenarios los alegó y más bien insistió en aquellos frente a los cuáles no podían revisarse en esta sede porque correspondían a otros pronunciamientos administrativos que no se enjuiciaron en este proceso.

Por lo visto, la Subsección comparte el argumento expuesto en el fallo apelado, en cuanto no pueden revisarse asuntos atinentes al puntaje obtenido o las irregularidades del concurso como las referidas a las preguntas formuladas y a la forma de calificación pues ellas en su conjunto debieron ser contrastadas judicialmente con el acto administrativo que les dio respuesta en su momento, y no con el Decreto 3519 del 8 de agosto de 2019.

Motivos suficientes para despachar desfavorablemente este cargo. En conclusión, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda; y en tal sentido, se confirma la sentencia objeto de apelación. 2.6. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 20 “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso13.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta a la parte accionante en primera instancia. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 13 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Interno: 3396-2023 Demandante: Diego Andrés Torregroza Tovar Demandado: Procuraduría General de la Nación 21 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de febrero de 2023 por la Subsección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.