11001032500020230032700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) Demandantes: Ana María Rodríguez Arrieta y otros Demandadas: Nación, Ministerio del Trabajo y Ministerio de Educación Nacional Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte demandante.

ANTECEDENTES Los señores Ana María Rodríguez Arrieta, Angélica María González, Silvia Geraldine Balaguera Prada y Yobany Alberto López Quintero, en ejercicio del medio de control nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formularon demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes apartes del Decreto 942 del 1.° de junio de 2022, que modificó algunos artículos del Decreto número 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación: «Artículo 2.4.4.2.3.2.1 «a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Numeral 1.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 sobre «que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente».

Numeral 2.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 en el que señala «con los procedimientos y herramientas tecnológicas». Numeral 4.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 en relación con la palabra «tecnológicas». Numeral 6.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 que señala: «Expedir el radicado de la solicitud de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación».

Parágrafo 1.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2. «A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas» y «los demás». Parágrafo 2. ° del artículo 2.4.4.2.3.2.2. «debida de la herramienta tecnológica». Inciso primero del artículo 2.4.4.2.3.2.22. «de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica» y el inciso segundo del mismo artículo sobre «la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica».

Inciso tercero del artículo 2.4.4.2.3.2.24. «a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello». Inciso segundo del artículo 2.4.4.2.3.2.30. «Si por fuerza mayor o caso fortuito se presentan fallas en la plataforma de digitalización o herramientas tecnológicas.». En el acápite especial de la demanda, solicitaron la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes demandados, por considerar que modificaron de manera limitante y restrictiva el acceso a las prestaciones sociales de los docentes y/o ciudadanos, en la medida en que no otorgan celeridad al trámite de las actuaciones administrativas y reclamaciones de cesantías realizadas, tampoco mejoran la percepción de la entidad frente a la comunidad y mucho menos acercan al Estado a las personas que requieren hacer uso de sus derechos.

Que se hace necesario que se decrete de manera urgente la medida para la protección de los derechos de los docentes o ciudadanos interesados, toda vez que en varias de las disposiciones se incluye la expresión «herramienta tecnológica», respecto de la cual debe realizarse un estudio detallado frente a las limitaciones que aquella plantea, que evite que las llamadas brechas digitales se conviertan en una barrera que diferencie entre los ciudadanos que están capacitados para acceder a los recursos y servicios de la administración digital y los que no. Que se trata de un amplio y diverso campo poblacional, formado tanto por los colectivos de edad avanzada o bajos niveles básicos de estudio, como por personas en situación de vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión social, cuya situación puede verse agravada por una nueva barrera en el acceso a los servicios públicos.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA Mediante auto del 14 de septiembre de 2023, se admitió la demanda y, a su vez, a través de providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) suspensión provisional formulada.

Notificadas las entidades demandadas, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, interpuso oportunamente recurso de reposición, el cual fue resuelto el 11 de diciembre de 2023, que ordenó su desvinculación del presente asunto. Dentro de la oportunidad correspondiente de traslado, las entidades demandadas manifestaron lo siguiente: Ministerio de Educación Nacional1.

Que en el acápite de respectivo de solicitud de medida cautelar, los demandantes omitieron realizar la confrontación necesaria entre el decreto enjuiciado y las normas superiores supuestamente infringidas, establecidas en los artículos 13 y 23 de la Constitución Política, incumpliendo la carga impuesta por el legislador en el artículo 231 del CPACA.

Que el propósito integral del acto demandado es materializar de manera efectiva lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, optimizando el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; así como armonizar las competencias de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria que administra los recursos del FOMAG.

El Ministerio del Trabajo no se pronunció sobre la medida solicitada2. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 de la citada disposición indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 consagra que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; 1 Índice 18 de la plataforma Samai. 2 Constancia secretarial visible a índice 22, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica analizar los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

El derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política faculta a todas las personas para presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas o las organizaciones privadas y a obtener pronta respuesta; permitiendo la comunicación efectiva entre la Administración y los ciudadanos, cuya fluidez y eficacia constituye una exigencia impostergable para los ordenamientos organizados bajo la insignia del Estado Democrático de Derecho.

El artículo 14 de la Ley 1137 de 2011, sustituido por la Ley Estatutaria 1755 de 2015, establece que, salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los 15 días siguientes a su recepción, y que estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: i) las de documentos y de información, las cuales deberán resolverse dentro de los 10 días siguientes a su recepción y, ii) las de consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los 30 días siguientes a su recepción. La jurisprudencia constitucional4 ha indicado que la respuesta a las solicitudes que se eleven ante autoridades públicas y particulares que cumplan este tipo de funciones deben cumplir los siguientes requisitos: ser oportunas, resueltas de fondo, claras, precisas y congruentes con lo pedido, así como ser puestas en conocimiento 3 Así lo ha considerado la Sección Segunda, Subsección A, autos del 6 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); del 27 de junio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2019-00171 00 (1058-2019); del 6 de septiembre de 2021, radicado: 11001032500020180037300 (1397-2018) acumulado. 4 Ver entre otras sentencias: T-095 de 2015, T-430 de 2017, T-206 de 2018, T-217 de 2018, T-397 de 2018 y T-007 de 2019.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) del titular; además, ha precisado que la contestación no significa que se tenga que acceder a lo solicitado. En relación con la forma de canalizar la solicitud, el artículo 15 de la citada disposición señaló: «Artículo 15.

Presentación y radicación de peticiones. Las peticiones podrán presentarse verbalmente y deberá quedar constancia de la misma, o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este código. Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los que falten.

Si este insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes. Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta. Las autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito, y pondrán a disposición de los interesados, sin costo, a menos que una ley expresamente señale lo contrario, formularios y otros instrumentos estandarizados para facilitar su diligenciamiento.

En todo caso, los peticionarios no quedarán impedidos para aportar o formular con su petición argumentos, pruebas o documentos adicionales que los formularios no contemplen, sin que por su utilización las autoridades queden relevadas del deber de resolver sobre todos los aspectos y pruebas que les sean planteados o presentados más allá del contenido de dichos formularios. […]».

(Negrita fuera del texto original). De manera armónica, el artículo 5.° (numeral 1.°) del CPACA prevé que la formulación de peticiones podrá realizarse por cualquier medio idóneo disponible por la entidad pública, de forma verbal o por escrito. Y, en concordancia con ello, el artículo 7.° (numeral 8.°) del mismo código establece como deberes de las entidades, entre otras, la de «Adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos».

(Se destaca). Por su parte, en sentencia T-230 de 20205, la Corte Constitucional, al estudiar las características del derecho de petición, se pronunció respecto a la formulación de las peticiones y la forma de presentar las mismas, a saber: «[…] cualquier persona podrá dirigir solicitudes respetuosas a las autoridades, ya sea verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio idóneo (art. 23 CN y art. 13 CPACA).

En otras palabras, la petición puede, por regla general, formularse ante autoridades públicas, siendo, en muchas ocasiones, una de las formas de iniciar o impulsar procedimientos administrativos. Estas últimas tienen la obligación de recibirlas, tramitarlas y responderlas de forma clara, oportuna, suficiente y 5 Referencia: Expediente T-7.040.215.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) congruente con lo pedido, de acuerdo con los estándares establecidos por la ley. En tratándose de autoridades judiciales, la solicitud también es procedente, siempre que el objeto del requerimiento no recaiga sobre procesos judiciales en curso. […] El derecho de petición se puede canalizar a través de medios físicos o electrónicos de que disponga el sujeto público obligado, por regla general, de acuerdo con la preferencia del solicitante.

Tales canales físicos o electrónicos pueden actuarse de forma verbal, escrita o por cualquier otra vía idónea que sirva para la comunicación o transferencia de datos. […] En suma, las solicitudes que se presenten ante las autoridades podrán realizarse por vía verbal, escrita o cualquier otro medio idóneo que sirva para la comunicación, para lo cual, por regla general, el particular tendrá la posibilidad de escoger entre canales físicos o electrónicos que hayan sido habilitados por la entidad.

Cada autoridad tiene la posibilidad de determinar cuáles son los espacios tantos físicos como electrónicos de que dispondrá para mantener comunicación con la ciudadanía, teniendo en cuenta sus funciones, presupuesto y posibilidad de atención efectiva. En todo caso, siguiendo lo dispuesto en la ley y conforme a la jurisprudencia se aclara que cualquier tipo de medio tecnológico habilitado por la entidad y que funcione como un puente de comunicación entre las personas y las entidades, podrá ser utilizado para el ejercicio del derecho fundamental de petición. De ahí que, siempre deberá ser atendido por los funcionarios correspondientes para dar respuesta a las solicitudes, quejas, denuncias y reclamos que se canalicen por dicho medio.».

(Se destaca). Ahora, no se desconoce que el Decreto 19 de 20126 estipuló que las autoridades deben incentivar el uso de TIC’s para que los procesos administrativos «se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas». A su vez, determinó que la presentación de solicitudes, quejas, recomendaciones o reclamos podría realizarse a través de medios electrónicos, cuando los interesados residan en una ciudad diferente a la de la sede de la entidad, reforzando la obligación de las entidades públicas de utilizar medios tecnológicos para hacer más fácil el contacto con el Estado.

De allí que el uso e implementación de las tecnologías es una estrategia al servicio y garantía del derecho de petición, y no un discurso normativo para su limitación. En otras palabras, el núcleo esencial del derecho fundamental no puede ser restringido so pretexto de la promoción de herramientas tecnológicas. Por el contrario, solo se comprenden como un medio para maximizar y hacer eficaz el derecho, no para erigir barreras en su ejercicio.

Resolución del caso concreto El Decreto 942 de 2022 que modifica algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, 6 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 20157, previó que, para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe realizar a través de la herramienta tecnológica adoptada para tal efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

Conforme se analizó, las autoridades deben contar con vías suficientes que les permitan a las personas elegir entre medios físicos y electrónicos para formular sus solicitudes. En todo caso, los medios tecnológicos por sí solos no constituyen canales suficientes para garantizar el pleno desarrollo del derecho en mención, pues si bien los avances en materia de TIC’s han sido amplios, no todas las personas disponen hoy en día de los recursos o herramientas necesarias –como un computador o tecnología – para lograr su plena efectividad, siendo imperativo que se mantengan aún las vías físicas, tal como lo establece la Ley 1755 de 2015.

Así, para materializar el derecho de los ciudadanos y, en este caso, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es necesario que puedan estar en posición de escoger, de acuerdo con sus posibilidades de acceso a un computador u otras herramientas tecnológicas, qué medio utilizar, ya sea el derecho de petición en documento físico que se radica en las dependencias de cada entidad, o a través de la página web correspondiente.

Al realizar un ejercicio comparativo entre los apartes demandados y la disposición estatutaria, emerge a primera vista que el condicionamiento fijado en el decreto demandado, respecto a la exigencia de hacer uso única y exclusivamente de la herramienta tecnológica para radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes o sus familiares, restringe el derecho de petición y, de esta forma, vulnera lo regulado por la Ley 1755 de 2014, en la medida en que aquellos deben tener la posibilidad de elegir cómo presentar la solicitud, esto es, de forma verbal o escrita o cualquier otro medio idóneo que le permita ejercer el derecho fundamental en mención. Ahora, de acuerdo con lo indicado en el numeral 3.° del artículo 231 del CPACA, el despacho estima que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, toda vez que, si esta no es decretada, se mantendría la vigencia sin condicionamientos de una disposición que vulnera el derecho de petición, desconociendo así los derechos fundamentales de quienes no tienen acceso a las herramientas tecnológicas.

Por lo dicho, teniendo por cumplidos todos los requisitos para decretar la medida cautelar, así se dispondrá en la parte resolutiva de este auto. 7 Único Reglamentario del Sector Educación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) Improcedencia de la caución El inciso final del artículo 232 del CPACA, modificado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021 establece que no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, tal y como ocurre en el presente asunto.

En consecuencia, se RESUELVE Primero. Decretar como medida cautelar la orden de suspensión provisional de los siguientes apartados del Decreto 942 de 2022, que modificó algunos artículos del Decreto número 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación: «Artículo 2.4.4.2.3.2.1 «a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Numeral 1.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 sobre «que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente».

Numeral 2.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 en el que señala «con los procedimientos y herramientas tecnológicas». Numeral 4.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 en relación con la palabra «tecnológicas». Numeral 6.° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 que señala: «Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación».

Inciso tercero del artículo 2.4.4.2.3.2.24. «a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello». Inciso segundo del artículo 2.4.4.2.3.2.30. «Si por fuerza mayor o caso fortuito se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00327-00 (4899-2023) presentan fallas en la plataforma de digitalización o herramientas tecnológicas.».

Segundo. Notificar este auto a los ministros de Educación y Trabajo o a quienes hagan sus veces. Tercero. Reconocer personería al abogado Héctor Díaz Moreno identificado con cédula de ciudadanía 4.188.336 y portador de la tarjeta profesional 64.585 como apoderado del Ministerio de Educación Nacional, según poder a él conferido visible en índice 18 de la plataforma Samai.

Cuarto. Háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente