CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación número: 19001-23-33-1000-2010-00421-01 (57.778) Actor: OMAR BOLAÑOS MOSQUERA Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Magistrado ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 30 de agosto del año en curso, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda.

En la ponencia de la cual me aparto se consideró que (i) como la negativa de conceder la libertad condicional a favor del señor Omar Bolaños Mosquera no estaba contenida en una providencia ejecutoriada, pues fue revocada por la autoridad judicial que la profirió, no causó un daño antijurídico a alguno de los demandantes, y (ii) tampoco se probó el menoscabo del ejercicio de los derechos de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, por lo que no había lugar a emitir un juicio de reproche por error jurisdiccional.

Estoy de acuerdo en que, al revocarse el auto mediante el cual se negó la libertad condicional a favor de la víctima directa del daño, no se cumplió uno de los presupuestos del error judicial, esto es, la firmeza de la decisión y, por tanto, el hecho debe estudiarse bajo los títulos de imputación de la falla del servicio o del daño especial.

En este caso, considero que la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán fue contraria al ordenamiento jurídico, por lo que el señor Bolaños Mosquera no estaba en la obligación de padecer la afectación de su libertad personal. Esto, por cuanto el 3 de Actor: OMAR BOLAÑOS MOSQUERA Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 2 febrero de 2009, aquel reiteró su solicitud de libertad condicional -como lo había hecho el 26 de agosto de 2008 sin obtener respuesta–, para lo cual afirmó que cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley; pero, mediante auto del 10 de febrero de 2008, la autoridad judicial referida negó lo pedido con base en que no se cumplieron las 3/5 partes de la condena, desconociendo la información del expediente, la cual le permitía concluir lo contrario.

Desde mi perspectiva, era claro que el juzgado omitió valorar los documentos que daban cuenta que aquel estuvo detenido en varias ocasiones en el curso de ese proceso penal1, tiempo que debía computarse al resolver su situación, pues hasta ese momento había purgado una pena superior a la exigida, esto es, más de 142 meses, a pesar de que al cumplir 91 meses y 8 días (equivalente a las 3/5 partes de 153 meses), tenía derecho a beneficiarse del subrogado penal.

En otros términos, si el juzgado hubiera analizado el expediente juiciosamente, como lo efectuó con posterioridad, hubiera obtenido total claridad respecto del cumplimiento del requisito objetivo que echó de menos, a fin de que el condenado accediera al derecho reclamado, pero no ocurrió así, sino que prolongó de forma irregular la restricción a su libertad hasta el 17 de marzo de 2009.

Así pues, en mi sentir, aunque la decisión que generó el daño fue revocada con ocasión del recurso de reposición que interpuso la defensa del interno, ello no desdibujaba ese elemento ni la responsabilidad que le asistía a la entidad demandada, en cuanto afectó el derecho a la libertad del condenado y, por tanto, la prolongación de la restricción de la libertad no constituía una carga que debiera soportar mientras se resolvía el recurso.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia2 y la Corte Constitucional3 han reconocido que, una vez se cumplen los requisitos legales para acceder a libertad condicional, estos se constituyen “en un derecho del condenado y no en una gracia o favor que dependa del simple arbitrio del juez”, criterio que ha reiterado esta Corporación4, en los siguientes términos: ( ) Para que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad pueda conceder la condena de ejecución condicional o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos que se refieren, en ambos casos, al quantum 1 “primera: desde el 12 de mayo hasta el 6 de julio de 1996, segunda: desde el 9 de enero de 1997 hasta el 13 de diciembre de 2000 y tercera: desde el 9 de junio de 2003 hasta al momento de solicitud”. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de abril de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. 3 Corte Constitucional, sentencias C-679 de 1998, C-806 de 2002, C-757 de 2014. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 26.262, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Actor: OMAR BOLAÑOS MOSQUERA Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 3 de la pena y al cumplimiento parcial de aquélla en el evento de la libertad condicional, como factores subjetivos, relacionados básicamente con la personalidad del condenado, que permiten determinar si éste necesita tratamiento penitenciario o si, después de haber cumplido parte de la pena, es apto para reincorporarse a la sociedad.

Una vez demostrados estos requisitos, al condenado le asiste un verdadero derecho al subrogado penal, y su otorgamiento, por tanto, no podrá considerarse como una gracia o favor que dependa del simple arbitrio del juez. Sobre este punto (en relación con la condena de ejecución condicional), la Corte Suprema de Justicia ha señalado: El Instituto de la condena de ejecución condicional, ciertamente no debe mirarse como una gracia sino como un beneficio-derecho, pues al paso que el primer concepto traduce, en la aplicación del subrogado, una libérrima discrecionalidad del juez, esto es, que sólo su voluntad determina lo que al respecto debe hacerse, la segunda noción, que trata de darle solidez, equilibrio, respetabilidad y eficacia a este paliativo de la sentencia de condena, impone su concesión cuando se dan ciertas condiciones.

En otras palabras, mientras que en la gracia no es dable invocar factores que lleven inevitablemente a su otorgamiento, a no ser que el juez quiera considerar digno de la misma al procesado, en el beneficio se da cierta perentoriedad al cumplirse con ciertas exigencias o requisitos. Ahora bien: es pertinente anotar que la institución de los subrogados penales, obedece a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva.

En efecto, en el marco del Estado social de derecho la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y proporcionada; esto significa que, si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado.

En línea con lo expuesto, el carácter fundamental del derecho a la libertad personal de los ciudadanos obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa, por tanto, cualquier restricción, por corta que sea5, siempre que no encuentre justificación, deviene en un daño antijurídico susceptible de reparación. En síntesis, considero que los hechos probados en el caso concreto permitían colegir la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en relación con la imputación atinente a la negativa de conceder la libertad condicional del actor, a pesar de que aquel cumplía con todos los requisitos para ello.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 5 En este caso 1 mes y 9 días más mientras se resolvía el recurso de reposición.