CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06308-00 Actora: Yarley Martínez Palacios Demandado: Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Yarley Martínez Palacios, quien actúa en causa propia, contra el Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones: El señor Yarley Martínez Palacios, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima lesionados por Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión, como consecuencia de los presuntos defectos de violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al dictar la sentencia de 3 de junio de 2022, dentro del control oficioso de legalidad realizado sobre el Decreto 1754 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional.
En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primero. Conceder el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. Segundo. Disponer que se deje sin efectos la sentencia del H. (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete de Decisión, dentro del control inmediato de legalidad Exp.
(sic) No. (sic) 11001-03-15-000-2021-04664-00, magistrado ponente Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, por medio del cual se efectuó el control inmediato de legalidad del Decreto 1754 de veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020), “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y período de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”, dictado por el Presidente de la República (sic) con la firma del Ministro de Justicia y del Derecho y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Tercero. Disponer que en el plazo que a bien considere prudente, se profiera la providencia de reemplazo, en la que no se vulneren los derechos fundamentales que se piden amparar, para lo cual la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 de veintidós (22) de diciembre de dos mil veinte (2020),habría de tener efectos ex tunc, a fin de que los ciudadanos que se vieron afectados con la reanudación de los concursos de méritos en medio del estado de emergencia, bajo el principio de confianza legítima y en garantía al derecho de acceder a la administración de justicia puedan, si a bien lo tienen, ejercer los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa según corresponda”.
La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1754 de 22 de diciembre de 2020, con el cual se pretendió reglamentar el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de ese año, en lo referente a la reanudación de los procesos de selección para optar por un empleo público, en el marco de la emergencia sanitaria decretada, con ocasión de la pandemia de Covid 19.
El Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión, mediante auto de 4 de agosto de 2021, en forma oficiosa, avocó conocimiento con el fin de realizar el control inmediato de legalidad a que hace referencia el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, respecto del Decreto 1754 de 2020; en tal virtud, con sentencia de 3 de junio de 2022 declaró la nulidad del acto administrativo, por considerar que el ejecutivo había excedido la potestad reglamentaria que le es inherente.
Así las cosas, el accionante señaló que el Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión incurrió en violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial. En tal virtud, expuso que la decisión censurada incurrió en un yerro en cuanto a la aplicación de la norma, por razón a que declaró nulo el acto administrativo con efectos ex nunc, esto es, hacia futuro a partir de la decisión, y no ex tunc, es decir desde el origen del acto, según correspondía en derecho, en criterio del actor.
Asimismo, manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció injustificadamente lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), en cuanto en esa providencia se declaró exequible el artículo 14 del Decreto 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, que suspendió los procesos de selección durante el período en que se encontrara vigente la emergencia sanitaria.
En ese orden, argumentó que la decisión criticada convalidó en forma expresa el actuar irregular de la administración, en razón a que conservó la eficacia de los procesos de selección adelantados conforme lo contenido en el Decreto 1754 de 2020, a pesar de existir una norma superior que expresamente los había suspendido. Refirió que esa actuación quebrantaba el principio de confianza legítima en cabeza de quienes se encontraban inscritos en diferentes procesos de selección y que debido a la emergencia sanitaria no pudieron presentar las pruebas de clasificación. Concluyó que, se encontraba inscrita en la convocatoria 1325 de 2019 con la cual la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC ofertó diferentes cargos en la planta de personal de la Gobernación de Chocó, situación que devino en que fuese compelida a presentar las pruebas de conocimiento, a sabiendas de la ilegalidad del acto que las convocaba.
Trámite: El amparo constitucional fue repartido al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, cuyos integrantes manifestaron estar impedidos para conocer y decidir este asunto mediante auto de 28 de noviembre de 2022, la cual fue declarada fundada por esta Sala con proveído de 30 de junio del año en curso. Con posterioridad, el Despacho sustanciador, con auto de 5 de septiembre de 2023 admitió la tutela y ordenó notificar a la accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Asimismo, vinculó a la Presidencia de la República, a la Nación – Ministerio del Interior, a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por tener interés directo en las resultas del proceso. Intervenciones: El Departamento Administrativo Presidencia de la República – DAPRE solicitó ser desvinculado del trámite de la acción constitucional, pues en su concepto, su actuación no devino en la vulneración alegada por el accionante.
El Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión solicitó la improcedencia de la acción, habida cuenta que, no satisfacía el requisito de subsidiariedad. Indicó que la accionante no compareció en procura de sus intereses al trámite del control inmediato de legalidad, a pesar de contar con la oportunidad procesal para ello.
Por lo demás, advirtió que la sentencia atacada se profirió con apego a la normatividad vigente y con aplicación de los criterios jurisprudenciales imperantes sobre la materia. Concluyó que en asuntos similares, esta Corporación ha declarado la improcedencia de acciones de tutela. La Nación – Ministerio del Interior manifestó carecer de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que lo pretendido por la accionante atañe únicamente al resorte del juez que dictó la sentencia enjuiciada.
Los demás sujetos procesales guardaron silencio. CONSIDERACIONES Competencia: La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Yarley Martínez Palacios, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 333 de 2021.
Problema jurídico: La Sala debe establecer si el Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión, incurrió o no en violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial al proferir el fallo de 3 de junio de 2022, que resolvió de fondo el control inmediato de legalidad respecto del Decreto 1754 de 2020 expedido por el Gobierno Nacional, y en consecuencia, si vulneró o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora, para, de ser el caso, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, o por el contrario negar las pretensiones.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute debe tener relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) si se argumenta una irregularidad procesal ella debe tener una incidencia directa y sustancial sobre los derechos fundamentales invocados por el accionante;
(v) se expresen de manera clara los hechos que generaron la vulneración alegada y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o yerros severos en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”.
En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter limitado. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que tiene lugar cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;
(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación”.
Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[U]na decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)” (negrillas fuera de texto).
Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Sobre esta causal la Corte Constitucional, en la sentencia T-689 de 2013, indicó lo siguiente: “Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.
Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular”.
Caso concreto: 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad: Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo el desconocimiento de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
Subsidiariedad o existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: Con el fin de desarrollar este requisito, la Sala hará las siguientes precisiones: La parte actora alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, como consecuencia de los presuntos cargos de violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió el Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión, al proferir la sentencia de 3 de junio de 2022 que declaró nulo el Decreto 1754 de 2020.
Bajo el contexto anterior, señala en forma genérica que esa decisión declaró la nulidad del acto con unos efectos que no correspondían a la técnica jurídica y que además desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 242 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), situación que ha devenido en la vulneración de las expectativas legítimas de quienes se inscribieron a procesos de selección. Así las cosas, la Sala evidencia que la sentencia censurada se profirió dentro de una acción de control inmediato de legalidad, que por naturaleza se define como pública, esto es, que cualquier persona puede intervenir en su trámite, según los intereses que le asistan.
Dicho lo anterior, esta magistratura considera que el señor Martínez Palacios no agotó el procedimiento ordinario, dentro del asunto que fundamentó la interposición de la acción constitucional bajo estudio, pues tuvo la posibilidad de intervenir dentro del proceso, en procura de la defensa de sus intereses. En efecto, se observa que el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 establece el trámite que debe seguirse en forma previa a decidir un control inmediato de legalidad; el numeral 2º de la mencionada norma señala que, avocado el conocimiento por parte del juez sustanciador, el asunto debe fijarse en lista por diez (10) días, para que cualquier persona pueda intervenir.
Lo anterior en los siguientes términos: “Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2.
Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (negrillas fuera de texto).
Revisados los documentos que reposan en el plenario, la Sala encuentra que, repartido el asunto, su conocimiento fue atribuido al Consejo de Estado – Sala Diecisiete (17) Especial de Decisión (C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas), que avocó conocimiento con auto de 4 de agosto de 2021, en el que además, se ordenó a la Secretaría General de la Corporación, fijar el asunto en lista, conforme lo señalado en la norma transcrita.
Por tanto, la Secretaría General procedió a fijar el asunto en aviso durante el período indicado, a partir del 11 de agosto de 2021. En el contexto descrito, se evidencia que la actora, no realizó actuación alguna en la instancia legalmente contemplada en procura de defender sus intereses, sin reparar en que tuvo las oportunidades para hacerlo.
Ahora bien, es claro que el señor Martínez Palacios contó con la oportunidad procesal de comparecer o no la acción indicada; no obstante, al ejercer la opción de guardar silencio, debe asumir las decisiones judiciales aun en lo desfavorable, sin que pueda acudir a la acción constitucional como mecanismo para procurar la protección de sus intereses.
Al respecto, se reitera que la acción de tutela no se puede entender como una prolongación del proceso, o un procedimiento paralelo o ulterior a este con el fin de cuestionar en uno u otro sentido las decisiones tomadas en las diferentes etapas procesales; contrario sensu, la tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, cuyo objeto es propender por el respeto y la garantía de los derechos fundamentales, con observancia de la órbita competencial de las autoridades judiciales accionadas.
Adicionalmente, cabe destacar que aún cuando los trámites de control inmediato de legalidad previstos por el artículo 136 y 185 del CPACA son juicios de única instancia, ello no los excluye del control que ejerce el propio contencioso administrativo sobre las decisiones ejecutoriadas por vía del recurso extraordinario de revisión, en el marco de las reglas fijadas por los artículos 248 y ss. del CPACA.
Este recurso, que, como se sabe, representa una excepción al principio de cosa juzgada, en tanto que posibilitar el control y eventual invalidación de una sentencia ilegítima porque incurre en alguna de las causales de revisión previstas por la ley, ha sido calificado por la jurisprudencia constitucional como “un medio de defensa idóneo y eficaz [en materia contencioso administrativa] cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado”.
En últimas, como lo afirma la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2021, en donde reiteró lo ya expresado en la sentencia SU-263 de 2015, “la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante”.
Puesto que en el sub lite se alega un supuesto vicio que bien podría enmarcarse dentro de la causal de revisión prevista por el numeral 5º del artículo 250 del CPACA (“[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”), es manifiesto que la ya aludida falta de acatamiento de la exigencia de la subsidiariedad de la acción de tutela deriva también del hecho comentado: existía un mecanismo procesal dentro del Derecho contencioso administrativo que el aquí demandante inobservó y torna improcedente el recurso al amparo constitucional.
Ahora bien, se resalta que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia, en la obligación a presentarse a un proceso de selección al que manifiesta haberse postulado, revisados los documentos obrantes en el expediente no es posible avizorar esa circunstancia. Es preciso manifestarle a la accionante que la sola afirmación en ese sentido no es suficiente para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.
A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018, dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.
En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.
Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir a la autoridad judicial que conoció el asunto.
Finalmente, y aun cuando por las razones esbozadas sea manifiesto que la solicitud de amparo elevada resulta improcedente, la Sala encuentra oportuno recordar a la parte demandante que en Colombia lo relativo a los efectos temporales (ex nunc o ex tunc) que el juez administrativo otorga a los fallos de nulidad de actos administrativos de carácter general no ha sido objeto de regulación legal; de suerte que se trata de un extremo librado al criterio del fallador, que debe, en todo caso, observar principios como el de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas consolidadas.
En últimas, como de forma ilustrativa y precisa expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 23 de marzo de 2017, el asunto es bastante menos pacífico de lo que plantea el demandante en su solicitud. De acuerdo con lo indicado en esta ocasión, que se transcribe en extenso por su innegable pertinencia para la controversia que presenta el actor: En relación con los efectos en el tiempo de la sentencia de nulidad que declara la invalidez del acto acusado, resulta menester reconocer que el legislador, al proferir la Ley 1437 de 2011 – CPACA no reguló la materia, como tampoco lo hacía el Decreto 01 de 1984.
Sobre este punto, es preciso señalar que si bien es cierto el artículo 189 del Código contempla los efectos de la sentencia, no lo es menos que ese precepto omite hacer alusión a los efectos en el tiempo de las sentencias proferidas en juicios de nulidad simple. Así, una lectura detenida de esta norma arroja como conclusión que la declaratoria de nulidad proferida mediante sentencia tendrá efectos erga omnes, mientras que la que la deniegue habrá de producir el mismo efecto pero solo en relación con la causa petendi.
En lo demás, la disposición legal se concentra en explicar los efectos de la sentencia en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los relativos a contratos estatales, de nulidad por inconstitucionalidad y de reparación directa, sin hacer ninguna mención en relación con los efectos en el tiempo cuando se trate de la nulidad simple.
Sin embargo, importa destacar que existen normas de carácter especial que precisan el punto frente a las materias específicas que regulan. En este sentido el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 señala que “la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro” y el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, en la misma línea, dispuso que la nulidad del acto de inscripción y calificación en el registro único de proponentes “sólo tendrá efectos hacia el futuro”.
De lo anterior se sigue, entonces, que el CPACA no consagra ninguna regla relativa a los efectos en el tiempo de la sentencia de nulidad, y que el ordenamiento jurídico contempla unas reglas especiales limitadas para asuntos concretos. Por otra parte, si se escudriña en los anales jurisprudenciales para encontrar una regla jurídica que disuelva el embrollo causado por este vacío legal, se encuentra que los pronunciamientos de esta Corporación no han sido unánimes.
Una primera aproximación a las decisiones del Consejo de Estado deja ver la tendencia a asimilar la invalidez del acto administrativo con la del derecho civil, partiendo de que la nulidad tiene el carácter de sanción y por tanto, la declaración judicial de invalidez del acto conduce a que las cosas vuelvan al estado que tenían antes del acto nulo.
Esta idea se fue acondicionando a las especificidades del derecho administrativo atendiendo al tipo de acto como criterio para determinar los efectos temporales de las sentencias que declaran su nulidad. Bajo esta óptica la jurisprudencia se inclinó por otorgar efectos ex nunc a la declaratoria de nulidad de actos de contenido general en virtud al símil que existe entre éstos y la ley dado que, tanto la una como la otra, imponen reglas de derecho de carácter general y abstracto, tesis que ha sido expuesta en los siguientes términos: “Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)” Otra tendencia jurisprudencial acogió la noción según la cual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene, por regla general, un carácter retroactivo (ex tunc).
En tal sentido, el fallo que declara “la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc”. En defensa de esta postura jurisprudencial se ha esgrimido el “respeto a los actos individuales, es decir, aquellos producidos durante la vigencia de una norma que le ha servido de fundamento, pero que crean situaciones jurídicas concretas, se individualizan de tal manera que no permanecen dependientes de la norma superior en la medida en que han creado situaciones jurídicas específicas, en cabeza de un sujeto determinado.” Lo anterior, en aplicación del principio de seguridad jurídica por virtud del cual las situaciones jurídicas que nacieron en vigencia del acto que se anula deben quedar incólumes, razón por la que “el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas”.
A pesar de lo dicho, esta posición incurre en una evidente contradicción, habida cuenta que resulta impropio sostener que el fallo que declara la nulidad del acto administrativo tiene efectos retroactivos y a pesar de ello no incide en las situaciones jurídicas que han surgido mientras el acto estuvo vigente, esto, teniendo en cuenta que, precisamente, la consecuencia lógica que se desprende del carácter retroactivo de la decisión es que todo vuelva a su estado anterior.
El panorama expuesto permite concluir que la jurisprudencia no ofrece reglas claras para determinar con cierto grado de precisión cuáles son los efectos temporales de las sentencias que declaran la nulidad del acto administrativo, lo que obliga a la Sala a asumir una postura al respecto para suplir el vacío normativo que en este punto se presenta en tratándose de los asuntos de simple nulidad (negrillas fuera de texto).
Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia; en tanto es claro que el amparo invocado por el señor Yarley Martínez Palacios se torna improcedente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo solicitado el señor Yarley Martínez Palacios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.