Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tercero interviniente: Mercedes Hernández Cruz Tema: Sustitución pensional.

Pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes y el tercero interviniente, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 1 En adelante Ugpp. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana Lucía Gómez de Sáenz presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones UGM 010193 del 26 de septiembre de 2011 y UGM 051063 del 29 de julio de 2012, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social4 le negó el reconocimiento y pago de la «pensión de sobrevivientes». 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la sustitución pensional en calidad de cónyuge de Enrique Sáenz Bermúdez, a partir del 4 de agosto de 2007; ii) el reconocimiento pensional de forma compartida con la compañera permanente y proporcional al tiempo de convivencia; iii) el pago de los intereses moratorios; iv) la indexación de las sumas que resultaren; v) el reajuste de la prestación conforme con el IPC; vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. El 5 de diciembre de 1959 contrajo matrimonio católico con Enrique Sáenz Bermúdez, con quien concibió 6 hijos que en la actualidad son mayores de edad. 3.2. Convivió con el causante por 25 años no se divorciaron ni se liquidó la sociedad conyugal. 3.3.

Enrique Sáenz Bermúdez falleció el 4 de agosto de 2007. 3.4. Mercedes Hernández Cruz, solicitó ante Cajanal la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, la cual fue reconocida a través de la Resolución 49968 del 1° de octubre de 2008. 2 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folios 27 a 34. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante Cajanal. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 3.5.

El 19 de mayo de 2011 solicitó la sustitución pensional, la cual fue negada por Cajanal a través de las resoluciones UGM 010193 del 26 de septiembre de 2011 y UGM 051063 del 29 de julio de 2012. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 48, y 53 de la Constitución Política; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y 137 del CPACA. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos5: 5.1. Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, porque Cajanal a través de las resoluciones UGM 010193 del 26 de septiembre de 2011 y UGM 051063 del 29 de julio de 2012, le negó la sustitución pensional, pese a que tiene derecho a la prestación pues cumplió con los requisitos previstos en la ley. 5.2.

Con los actos demandados se transgredieron los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, pues si bien en el momento del fallecimiento del causante no convivan juntos, su vínculo matrimonial y la sociedad conyugal estaban vigentes, toda vez que su separación solo fue de cuerpos, por lo cual tiene derecho a la sustitución pensional en calidad de cónyuge. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. 1.2.1. Mercedes Hernández Cruz 6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 6.1. Ana Lucía Gómez de Sáenz no tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación, porque se separó de cuerpo con el causante en el año 1984, por lo cual no acreditó la convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante. 6.2.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si bien la cónyuge tiene derecho a la sustitución pensional, aun cuando no haya convivido con el causante hasta su muerte se debe probar que fue por una causa justificada, lo cual no fue acreditado por la demandante, así como tampoco demostró la dependencia 5 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folios 29 a 32. 6 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folios 186 a 188. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz económica, por lo tanto, no cumplió los requisitos legales para acceder a la prestación. 6.3.

No propuso excepciones. 7. 1.2.2. La Ugpp7 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 7.1. Los actos demandados fueron proferidos de acuerdo con los presupuestos constitucionales y legales, pues la demandante no acreditó los requisitos legales para acceder a la sustitución pensional. 7.2.

Mediante la Resolución 49968 del 1° de octubre de 2008, se reconoció la sustitución pensional a la compañera permanente, en tanto, la demandante no acudió al trámite administrativo y solo hasta después de 4 años solicitó la prestación en calidad de cónyuge supérstite, por lo cual esta controversia debe ser dirimida en sede judicial. 7.3.

Propuso las excepciones de i) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado; ii) imposibilidad de condena en costas; iii) cobro de lo no debido, iv) indexación; v) no pago de los intereses moratorios; y vi) genérica. 1.5. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 9 de febrero de 20238 accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas, con sustento en los siguientes argumentos: 8.1.

Ana Lucía Gómez de Sáenz y Mercedes Hernández Cruz, a la fecha del deceso del causante contaban con más 30 años de edad, por lo cual es aplicable el artículo 47 literales a) y b), incisos 2 y 3. 8.2. Mercedes Hernández Cruz acreditó una convivencia de pareja superior a 5 años previos a la muerte del causante, por lo cual cumple con los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución pensional. 7 Samai, índice 2, expediente digital ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2, archivo pdf 46_1SENTENCIA20230220160854. 8 Samai, índice 2, expediente digital ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2, pdf 45Sentencia. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 8.3.

Si bien Ana Lucía Gómez de Sáenz no convivió con el causante durante sus últimos años de vida, lo cierto es que nunca disolvieron la sociedad conyugal, según el registro civil de matrimonio [que carece de anotación de disolución y liquidación de la referida sociedad], por lo que de acuerdo con los incisos 2 y 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación que causó Enrique Sáenz Bermúdez debe ser reconocida a la cónyuge y la compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia. Lo anterior, porque la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. 8.4.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados, y ordenó a la Ugpp la sustitución pensional, a favor de Ana Lucía Gómez de Sáenz el 50% de esa prestación y respecto de Mercedes Hernández Cruz el 50% restante, Se precisa que si bien se acreditó que la fecha del deceso del causante fue el 4 de agosto de 2007, no es procedente el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir de dicha fecha respecto del tercero interviniente pues «según se lee en el acto administrativo de reconocimiento de la sustitución pensional a favor de Mercedes Hernández Cruz, Resolución AMB 49968 del 1º de octubre de 2008, la última mesada pensional pagada al causante fue la de agosto de 2007, por lo tanto, se deberá reconocer a partir del 1º de septiembre de 2007». 8.6.

La demandante presentó la solicitud pensional ante la Ugpp el 19 de mayo de 2011, esto es, más de 3 años después de la muerte del causante [4 de agosto de 2007], y en consideración a que, pese a haberse fijado aviso emplazatorio la demandante no acudió a la actuación administrativa, como lo prevé el artículo 5 de la Ley 44 de 1980; ordenó el reconocimiento de la prestación a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.6.

Los recursos de apelación 9. 1.6.1. Ana Lucía Gómez de Sáenz interpuso recurso de apelación9, el cual sustentó así: 9.1. El tribunal incurrió en un defecto sustantivo, porque no ordenó el pago de la prestación de forma retroactiva desde la solicitud de la sustitución pensional, con lo cual desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia; pues si bien la demandante no solicitó la prestación inmediatamente 9 Samai, índice 2, expediente digital ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2, pdf 53_2RECIBEMEMORIAL20230306162342. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz ocurrido el deceso del causante, esto no es suficiente para concluir que no tiene derecho al retroactivo pensional. 9.2.

El a quo sostuvo que en razón al principio sostenibilidad no ordenó el reconocimiento y pago de la prestación de forma retroactiva, sin embargo, la demandante no debe asumir las consecuencias del error en el que incurrió la entidad al negar el reconocimiento de la sustitución pensional. 9.3. El hecho de que el pago del retroactivo pensional pueda afectar la sostenibilidad financiera del sistema no puede ser utilizado como excusa para negar el derecho al pago de las mesadas pensionales atrasadas, pues se demostró que Ana Lucía Gómez de Sáenz tiene derecho a la sustitución pensional, por lo cual debe ser reconocida y pagada desde el momento en que solicitó la prestación [19 de mayo de 2011]. 9.4.

Aunado a lo anterior, Mercedes Hernández Cruz tenía conocimiento que Enrique Sáenz Bermúdez se encontraba casado y tenía hijos y vida en familia y aun así decidió omitir la existencia de esta unión al momento de realizar la solicitud de la sustitución pensional, por ello la entidad demandada de repetir contra ella para que devuelva los dineros que le fueron pagados en exceso. 9.5.

En la sentencia de primera instancia, se desconoció que la Corte Constitucional ha expresado sobre el retroactivo pensional, que este derecho se causa desde el momento en el que se cumplen los presupuestos para acceder a la prestación. 9.6. Por lo anterior, solicitó que se modifiquen los ordinales «tercero y cuarto» de la sentencia de primera instancia. 10. 1.6.2.

Mercedes Hernández Cruz interpuso recurso de apelación10, el cual sustentó así: 10.1. La demandante no acreditó la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores al deceso, ni se evidencia con contundencia el lapso de la convivencia, lo cual es indispensable para determinar la proporción que le corresponde de la sustitución pensional en calidad de cónyuge. 10.2.

Ana Lucía Gómez contrajo matrimonio con el causante el 5 de diciembre de 1959, pero se separaron de cuerpos, por lo cual no tiene derecho a la cuota parte 10 Samai, índice 2, expediente digital ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2, pdf 48_1RECIBEMEMORIAL20230227121516 y 49_2RECIBEMEMORIAL20230227121516. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz pensional. 10.3.

En sentencia SL-6286 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, se reiteró que el requisito de convivencia para acceder a la prestación del cónyuge o compañero permanente no se suple con la procreación de uno o más hijos en cualquier tiempo. Además, no es suficiente demostrar el vínculo matrimonial, sino que es la efectiva convivencia de la pareja el «elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la que se ampara por la seguridad social». 10.4.

Por lo anterior, si bien es cierto que la demandante procreó hijos en su vínculo matrimonial, esto no puede considerarse un elemento constitutivo del requisito mínimo de convivencia para acceder a la sustitución pensional. 10.5. En el curso del proceso no se logró acreditar los 25 años de convivencia entre la demandante y el causante, por lo cual no es procedente reconocer la prestación en un 50% para cada una, pues el tiempo de convivencia por Ana Lucía Gómez no reúne los requisitos ni las condiciones que exige la ley y la jurisprudencia para acceder a la sustitución pensional; tal y como lo determinó la Ugpp en los actos administrativos acusados y que gozan de presunción de legalidad. 11. 1.6.3.

La Ugpp interpuso recurso de apelación11, el cual sustentó así: 11.1. El tribunal no tuvo en cuenta que la convivencia por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante es requisito indispensable para acceder a la prestación en calidad de cónyuge o compañero permanente. 11.2. El a quo no observó que para el reconocimiento de la sustitución pensional se debe acreditar el tiempo de convivencia y vida marital en los últimos 5 años con el causante, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues la finalidad es beneficiar a quienes realmente comparten vida con el causante, pues la prestación busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, asistiéndole en sus últimos días. 11.3.

Ahora bien, la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado y/o afiliado es imprescindible para acceder a la sustitución pensional, pues se trata de acreditar una situación real de vida en común entre dos personas, lo que en el caso concreto no se encuentra acreditado. 11 Samai, índice 2, expediente digital ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2, carpeta 55_2RECIBEMEMORIAL20230308105226, pdf APELACION SENTENCIA - 2016-03531-00 - ANA GOMEZ. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 11.4.

Las pruebas aportadas en el proceso no demuestren que la demandante hubiese cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo cual no es procedente el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. 11.5. Por lo tanto, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.7.

Intervenciones en segunda instancia 12. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.8. El Ministerio Público 13.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto12. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Se contrae a resolver ¿si Ana Lucía Gómez de Sáenz acreditó los requisitos previstos en el artículo 47.a de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación por aportes que percibió su cónyuge Enrique Sáenz Bermúdez? y ¿si Mercedes Hernández Cruz acreditó los requisitos previstos en el artículo 47.a de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación por aportes que percibió su compañero permanente Enrique Sáenz Bermúdez? 15.

Asimismo, si Ana Lucía Gómez de Sáenz tiene derecho a la sustitución pensional ¿Es procedente condicionar la efectividad de la prestación a la ejecutoria de la sentencia proferida en el sub judice? 12 Samai, índice 10, archivo Memorial_FLF_16CONCEPTO(.pdf) NroActua 10. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la sustitución pensional 16. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos13. 17.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; o del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación14. 18.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, los miembros del grupo familiar del beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Sentencia T-564 de 2015. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». 19. A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente15, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho. 20.

Frente al primer grupo, específicamente, cónyuge o compañera permanente fue 15 Valga precisar que en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional precisó que, además del cónyuge, serán también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, la compañera o compañero permanente. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz regulado en los literales a) y b) que prevé los siguientes eventos16: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital y convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal-20 años- No haber procreado hijos con el causante. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a la prestación sustituida.

Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta. Cónyuge y Compañero permanente17 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con unión conyugal vigente, pero con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Cuota parte Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho; compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. 21. Hasta este punto, en lo que tiene que ver con el sub judice, las interesadas en la sustitución pensional del primer grupo deberán acreditar que hicieron vida marital 16 Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Constitucional C-336 del 2014 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 27 de septiembre del 2018, radicado 25000-23-42-000- 2013-00618-01(3232-17), C.P. William Hernández Gómez 17 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz con el causante hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos con anterioridad al deceso. 22.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200318 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». 23. De los anteriores escenarios y, en atención a los fundamentos fácticos del presente asunto, se tiene que la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la expresión «[l]a otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la 18 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz sociedad conyugal vigente» del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contenida en esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge supérstite separado de hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con el causante los últimos 5 años de su vida. 24.

En aquella oportunidad la Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disímiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente19: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible» (sic) 25. Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-515 de 2019, al estudiar otra demanda de inconstitucionalidad del citado inciso, específicamente, de la expresión «con la cual existe la sociedad conyugal vigente» por la presunta vulneración del 19 sentencia C-336 de 2014 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz derecho a la igualdad, en tanto, los demandantes consideraron que no existían razones suficientes para que se reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes a los cónyuges separados de hecho con sociedad conyugal vigente, pero se excluyera de sus efectos a los que, estando en igual circunstancia, disolvieron de manera voluntaria dicho vínculo patrimonial, expresó que dichos grupos se encontraban en situaciones de hecho y de derecho diferentes debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta.

Por lo que, encontró que no se superaba el criterio de comparación del juicio de igualdad, para llegar a tal conclusión señaló las siguientes razones: «En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.

Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario. 73.

En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada – convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).

La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.

En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. En este punto, el artículo 1781 del Código Civil establece que mientras que la comunidad de bienes subsista, y a 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz falta de capitulaciones, el haber social se entiende conformado por los bienes establecidos en el mencionado artículo.

La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relatico. Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones” (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo).

Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.» 26.

Lo anterior concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) según la cual tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben probar la «convivencia» por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional. Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante.

En cuyo caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, cuando es justificada, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional. 2.3.

Caso concreto 27. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28. Reconocimiento pensional al causante 28.1. Enrique Sáenz Bermúdez nació el 24 de agosto de 193320. 28.2. Mediante la Resolución 021946 del 11 de noviembre de 1997, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación por aportes21, pues laboró en el «Ministerio de Defensa Nacional [23/02/53 hasta 01/10/60], en el Instituto de Seguros Sociales [654.7143 semanas], y en la Fiscalía General de la Nación [03/01/89 hasta 30/12/91]»; la cual fue reliquidada a través de las Resoluciones 025158 del 22 de septiembre de 199822 y 20 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 11 cédula de ciudadanía. 21 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 28. 22 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 54. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 007874 del 9 de mayo de 200023. 28.3.

El 4 de agosto de 2007 falleció, según consta en el registro civil de defunción 0645527424. 29. En cuanto a la sustitucional pensional de Ana Lucía Gómez de Sáenz 29.1. Ana Lucía Gómez de Sáenz nació el 22 de diciembre de 193825 29.2. El 5 de diciembre de 1959 contrajo matrimonio católico con Enrique Sáenz Bermúdez, según consta en el registro civil de matrimonio26. 29.3.

Dentro de la referida unión fueron procreados Carlos Enrique Sáenz Gómez, Luis Eduardo Sáenz Gómez, Roberto Sáenz Gómez, Alba Lucía Sáenz Gómez, María del Pilar Sáenz Gómez y Luz Elena Sáenz Gómez, según consta en los registros civiles de nacimiento27. 29.4. Mediante declaración juramentada extrajuicio del 16 de mayo de 201128 presentada ante la Notaría 36 de Bogotá D.C. Ana Lucía Gómez de Sáenz, manifestó: «[…]

SEGUNDO: Que estoy(amos) física y mentalmente capacitado(as) para rendir esta declaración la cual es cierta.

TERCERO: Manifiesto(amos) bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las sanciones penales que acarrea el perjurio que fui casada con el señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ, (q.e.p.d.), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No.2.937.768 expedida en Bogotá, quien falleció el día 04 de agosto del año 2007, en la ciudad de Bogotá, de esta unión tuvimos 6 hijos hoy en día mayores de edad, me dedico al hogar, dependía económicamente de mi esposo, que no estoy vinculado(a) laborablemente con entidad pública o privada, no recibo ingresos de ninguna clase, no soy pensionado(a), los gastos del hogar eran asumidos por mi esposo, con quien nos veíamos y teníamos buenas relaciones por cuanto [é]l tenía otro hogar desde hace varios años. […]» [sic] 23 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 70. 24 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folio 15. 25 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folio 17 y Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 111, en la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. 26 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folio 14. 27 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 105, 106, 107, 108, 109, y 110. 28 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 115. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 29.5.

Declaración juramentada extrajuicio del 16 de mayo de 201129 presentada ante la Notaría 36 de Bogotá D.C. Elizabeth Luque Céspedes y Leonor García, manifestaron: «[…]

PRIMERO: Que todas las declaraciones aquí rendidas las hago (emos) bajo la gravedad de juramento y no tengo(nemos) ningún impedimento para rendirlas ni para suscribir esta acta y a sabiendas de las implicaciones legales que acarrea jurar en falso.

SEGUNDO: Que estoy(amos) física y mentalmente capacitado (as) para rendir esta declaración la cual es cierta. Manifiesto(amos) bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las sanciones penales que acarrea el perjurio, que conocemos de vista, trato y comunicación al(el) señor(a) ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ, (q.e.p.d.), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadana No.2.937.768 expedida en Bogotá, fallecido el día 04 de agosto del año 2007, en la ciudad de Bogotá, durante 22 y 18 años respectivamente, y por el conocimiento que tenemos sabemos que fue casado con la señora ANA LUCIA GOMEZ DE SAENZ, mayor de edad identificado(a) con la CC 20.178.695 de BOGOTA, y siempre los hemos conocido como pareja, de esa unión tuvieron 6 hijos mayores de edad, la señora ANA LUCIA GOMEZ DE SAENZ, como a su legitima esposa, se dedica al hogar y dependía económicamente de su esposo.

TERCERO: Manifiesto(amos) que he(hemos) leído lo que voluntariamente he(hemos) declarado ante el NOTARIO, lo he(hemos) hecho cuidadosamente y no tengo (tenemos) ningún reparo, ni nada que aclarar, corregir y/o enmendar; por lo tanto lo otorgo (otorgamos) con mi (nuestra) FIRMA dado que es real a lo solicitado al señor NOTARIO. […]» [sic] 29.6.

Declaración juramentada extrajuicio del 22 de octubre de 201630 presentada ante la Notaría 77 de Bogotá D.C. en la cual Elizabeth Luque Céspedes manifestó: «[…]

PRIMERO: Que no tienen ningún impedimento para rendir esta declaración juramentada, la cual presenta bajo su única responsabilidad y manifestaron: Que conocí al señor Enrique Sáenz Bermúdez identificado con la cedula de ciudadanía número 2.937.768 de Bogotá, quien trabaj[ó] en la Fiscalía General de la Nación, como investigador judicial dos, hasta el día 31 de diciembre de 1998, me consta que se pensión[ó] el día 12 de mayo de 1999 por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, era casado con la señora Ana Lucía Gómez de Sáenz identificada con la cedula de ciudadanía número 20.178.695 de Bogotá y procrearon de su matrimonio seis hijos en la actualidad mayores de edad. […]» [sic] 29 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 114. 30 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folio 42. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 29.7.

Declaración juramentada extrajuicio del 20 de enero de 201731 presentada ante la Notaría Setenta y Siete de Bogotá D.C. en la cual Elizabeth Luque Céspedes manifestó: «[…]

PRIMERO: Que no tiene ningún impedimento para rendir esta declaración juramentada, la cual presenta bajo su única responsabilidad y manifestó: Declaro que conocí al señor Enrique Sáenz Bermúdez identificado con la cedula de ciudadanía número 2.937.768 de Bogotá, quien trabajó en la Fiscalía General de la Nación de la ciudad de Bogotá D.C., como investigador judicial dos, hasta el día 31 de diciembre de 1998, me consta que se pensión[ó] el día 12 de mayo de 1999, por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, era casado con la señora Ana Lucia Gómez de Sáenz identificada con la cedula de ciudadanía número 20.178.695 de Bogotá D.C. y procrearon de su matrimonio seis hijos en la actualidad mayores de edad. […]» [sic] 29.8.

El 19 de mayo de 201132, solicitó ante Cajanal el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge. 29.9. Mediante la Resolución UGM 010193 del 26 de septiembre de 201133, el liquidador de Cajanal le negó el reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes» en su calidad de cónyuge, con ocasión del fallecimiento de Enrique Sáenz Bermúdez, con los siguientes argumentos: «[…] Que mediante Resolución No. 49968 del 01 de octubre de 2008 se reconoció y ordenó el pago de una Pensión de Sobrevivientes a la señora HERNANDEZ CRUZ MERCEDES Identificada con la C.C. No. 20.685.482 de La Mesa - Cundinamarca en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE, con ocasión del fallecimiento del señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ ya identificado en cuantía de $1.658.952.47 M/cte efectiva a partir del 05 de agosto de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 01 de septiembre de 2007.

Que según Registro Civil de Defunción el causante falleció el 04 de agosto de 2007. Que se publicó AVISO DE PRENSA el 30 de octubre de 2007, sin que dentro del término legal se hubiera presentado beneficiaria de mejor o igual derecho a los peticionarios. Que el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: 31 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folio 46. 32 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 103 formato o comunicación solicitud de prestación económica. 33 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folios 3 a 6. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte: b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará al literal a). Que revisado el expediente administrativo se estableció lo siguiente: Se observa que en la declaración rendida por la peticionaria y allegada con la solicitud a folio 16, la misma manifiesta: (…) Que fui casada con el señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ, (q.e.p.d.), quien en vida se identificó con la cedula de ciudadanía No 2.937.768 expedida en Bogotá, quien falleció el día 04 de agosto del año 2007, en la ciudad de Bogotá, de esta unión tuvimos 6 hijos hoy mayores de edad, me dedico al hogar, dependía económicamente de mi esposo ( ) Que en la declaración extra juicio de los testigos ELIZABETH LUQUE CESPEDES identificada con la C.C. No. 28.785.770 de Icononzo y LEONOR GARCIA identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.217.942 Ibagué a folio 14, manifiestan: ( ) Manifestamos bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las sanciones penales que acarrea el perjuicio, que conocemos de vista, trato y comunicación al señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ (q.e.p.d) quien en vida se identificó con la cedula de ciudadanía No. 2.937.768 expedida en Bogotá, falleció el día 04 de Agosto del año 2007, en la ciudad de Bogotá, durante 22 y 18 años respectivamente y por el conocimiento que tenemos sabemos que fue casado con la señora ANA LUCIA GOMEZ DE SAENZ, mayor de edad identificada con la C.C. 20.178.695 de Bogotá y siempre los hemos conocido como pareja, de esa unión tuvieron 6 hijos mayores de edad ( ).

Teniendo en cuenta lo anterior claramente se observa que en la declaración rendida por la peticionaria y por los testigos no se establece con claridad el periodo de convivencia que tuvo la solicitante con el causante, hasta la fecha de su fallecimiento, razón por la cual se negará la prestación solicitada. Adicionalmente la Ley 44 de 1980 señala lo siguiente: Artículo 5: Cuando el fallecimiento del pensionado ocurriere sin haber Informado sobre los beneficiarios de la sustitución de la pensión, los interesados deberán solicitarla 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz llevando las pruebas pertinentes.

El funcionario ordenara la publicación del edicto contemplado en el artículo anterior y dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación, los interesados deberán aportar las pruebas en que funden su derecho, el funcionario del conocimiento deberá resolver dentro de los mismos términos del artículo anterior. Que en el presente caso se publicó aviso de prensa en el correspondiente periódico de la localidad edicto Emplazatorio el 30 de Octubre de 2007, con el fin de que quienes se creían con derecho para acceder a la sustitución de le pensión del causante, dentro de los treinta (30) días siguientes se presentaran a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer el derecho de los favorecidos y la peticionaria solamente hasta el 19 de Mayo de 2011 sе presentó a reclamar su derecho.

De acuerdo con lo anterior, y de los documentos obrantes en el cuaderno administrativo, se observa que la señora HERNANDEZ CRUZ MERCEDES ya identificada, en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE está plenamente facultada para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento del señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ ya identificado y quien invocó su derecho dentro del término legal establecido conforme a la publicación del comunicado de prensa.

Por lo tanto se niega el reconocimiento de pensión de sobreviviente a la señora ANA LUCIA GOMEZ DE SAENZ ya identificada en razón a que no están plenamente acreditados los requisitos establecidos en la Ley para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ. […]» (sic). 29.10.

La decisión administrativa anterior fue confirmada a través de la Resolución UGM 051063 del 29 de junio de 201234 suscrita por el liquidador de Cajanal, que resolvió el recurso de reposición, en los siguientes términos: «[…] Que la recurrente manifiesta: Conviví por espacio de 25 años con el señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ y nunca se efectuó separación de cuerpos, ni de bienes y por ende nunca realizó disolución de la sociedad conyugal, lo que evidencia que nuestro matrimonio nunca se disolvió y estuvo vigente hasta el momento de su fallecimiento, no obstante, al tenor de lo manifestado valga recalcar la señora ANA LUCIA GOMEZ DE SANENZ recurrente no acudió ante esta entidad dentro del término legal a fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le pudiera corresponder y de igual manera en el momento oportuno la misma no controvirtió la convivencia que hoy dice existió entre ella y el causante y de esta manera realizara la reclamación del derecho hoy pretendido.

Razón por la cual esta entidad, con los elementos de juicio existente reconoció el derecho a la pensión de sobreviviente a la cónyuge, mediante el acto administrativo Resolución No. 49968 del 01 de octubre de 2008, que se encuentra debidamente ejecutoriado, y el cual cre[ó] una situación jurídica determinada, con firmeza jurídica. 34 Samai Tribunal, expediente digital, archivo pdf 25000234200020160353100_C001, visible a folios 10 a 12. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz Que no es posible en esta instancia retrotraer los efectos jurídicos creados con la mencionada resolución, razón por la cual si el recurrente pretende el reconocimiento de su derecho deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para que sea esa instancia procesal la que declare si es un legitimo beneficiario de la pretendida prestación. Que por todo lo anterior y al no existir elemento nuevo de juicio que haga variar la decisión tomada se declarara ajustada a derecho la Resolución UGM 010193 del 26 de septiembre de 2011. […]» (sic). 30.

Sustitucional pensional de Mercedes Hernández Cruz 30.1. Mercedes Hernández Cruz nació el 10 de diciembre de 195835. 30.2. Dentro de la referida unión fueron procreados Néstor Enrique Sáenz Hernández [nació el 27 de noviembre de 1981] y Adriana Milena Sáenz Hernández [nació el 8 de septiembre de 1987], según consta en los registros civiles de nacimiento36. 30.3.

Factura del 4 de agosto de 200737 expedida por COORSERPARK, en la cual se indica que pagó los servicios exequiales de Enrique Sáenz Bermúdez. 30.4. Certificado del 14 de agosto de 200738, suscrito por el orientador integral de la EPS Famisanar, en el cual consta que el causante era «Sdo. Cot» en salud y Mercedes Hernández Cruz «como cotizante cabeza de familia». 30.5.

Registro fotográfico39 de celebraciones de la familia conformada por Mercedes Hernández Cruz y Enrique Sáenz Bermúdez y sus hijos. 30.6. Resolución 00631 del 7 de mayo de 200840, proferida por la subgerente administrativa y financiera de Cajanal, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago del auxilio funerario ocasionado por el fallecimiento de Enrique Sáenz Bermúdez a favor de Mercedes Hernández Cruz. 35 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 78 y 83 en la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. 36 Samai, índice 2, expediente digital, pdf anexos contestación demanda de Mercedes Hernández, visible a folios 14 y 16. 37 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 77. 38 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 87. 39 Samai, índice 2, expediente digital, pdf anexos contestación demanda de Mercedes Hernández, visible a folios 21 a 36. 40 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 93. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 30.7.

Declaración juramentada extrajuicio 29 de agosto de 200741 presentada ante la Notaría 67 de Bogotá D.C. en la cual Mercedes Hernández Cruz manifestó: «[…] Que el señor Enrique Sáenz Bermúdez quien se identificó en vida con la C.C. No. 2937768 de Bogotá, convivió en unión libre desde el día 16 de octubre de 1980, convivió compartiendo lecho, techo y mesa de forma permanente y hasta la fecha de su fallecimiento que fue el día 4 de agosto de 2007, nunca nos separamos, vivimos siempre en la dirección Carrera 113 #86B-10, en el barrio Ciudadela Colsubsidio y teléfono 4315823.

Declaro también que de dicha unión quedaron 2 hijos vivos bien física y mentalmente en todas sus Facultades. Declaro también que al momento del fallecimiento de mi compañero no laboraba en alguna entidad pública o privada. Recibía pensión por parte del Estado. Junto con nuestros hijos dependimos económicamente el 100% de mi esposo, [é]l era quien pagaba todos los gastos de vivienda, vestuario, salud, alimentación, Etc.

Que fui yo la Persona que lo acompañ[ó] hasta su último aliento. Conozco de hijos extramatrimoniales. Que soy la única persona con derecho a reclamar la pensión de sustitución y Lo que le corresponde por la muerte de mi esposo ante esta entidad, institución o banco. […]» 30.8. Declaración juramentada extrajuicio 27 de agosto de 200742 presentada ante la Notaría 73 de Bogotá D.C. en la cual Vilma Constanza Serrano Dubois manifestó: «[…] Que estoy en la plenitud de las facultades mentales y no tengo impedimento alguno para formular la siguiente declaración aceptando expresamente las consecuencias penales por falsedad en caso de manifestar hechos que no sean ciertos.

Que conozco de vista trato y comunicación y desde hace CUARENTA (40) años a la señora MERCEDES HERNANDEZ CRUZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 20.685.482 de Mesa (Cund), por el conocimiento que de ella tengo s[é] que convivió en unión marital de hecho durante VEINTISIETE (27) años, conviviendo bajo el mismo techo en forma permanente e ininterrumpida con el señor(a) ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ, quien falleció el día CUATRO (4) de agosto del año DOS MIL SIETE (2007) y en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 2.937.768 expedida en Bogotá, y de la unión tuvieron DOS (2) hijos de nombres NESTOR ENRIQUE y ADRIANA MILENA SAENZ HERNANDEZ hoy mayores de edad. […]» (sic). 30.9.

Declaración juramentada extrajuicio del 30 de agosto de 200743 presentada ante la Notaría 70 de Bogotá D.C. en la cual Lucy Vargas Caviedes manifestó: «[…]

SEGUNDO: Que estamos física y mentalmente capacitados(as) para rendir esta declaración la cual es cierta. 41 Samai, índice 2, expediente digital, pdf anexos contestación demanda de Mercedes Hernández, visible a folio 37. 42 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 85. 43 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 84. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz TERCERO: Manifiesto(amos) bajo la gravedad de juramento que, conozco(cemos) de vista trato y comunicación desde hace CUARENTA Y SIETE (47) años, al señor(a) MERCEDES HERNANDEZ CRUZ de quien manifiesto(amos) saber que convivió en unión MARITAL de manera permanente y bajo un mismo techo desde el 16 DE OCTUBRE DE 1980 hasta el 4 DE AGOSTO DE 2007 día del deceso, del señor ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ quien en vida se identificó con la c.c. 2,937,768 expedida en BOGOTÁ D.C. de cuya unión procrearon DOS (2) hijos (as) de nombres NESTOR ENRIQUE y ADRIANA MILENA SAENZ HERNANDEZ mayores de edad. hago(acemos) la aclaración que MERCEDES HERNANDEZ CRUZ se encontraba dependiendo económicamente de ENRIQUE SAENZ BERMUDEZ. […]» (sic). 30.10.

El 31 de agosto de 2007 solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional44. 30.11. Mediante la Resolución AMB 49968 del 1° de octubre de 200845, el gerente general de Cajanal, le reconoció la «pensión de sobrevivientes» en su calidad de compañera permanente, con ocasión del fallecimiento de Enrique Sáenz Bermúdez, efectiva a partir del 5 de agosto de 2007, pero con efectos fiscales desde el 1° de septiembre de 2007, en cuantía de $1.658.952, con los siguientes argumentos: «[…] Que se publicó aviso de prensa dando cumplimiento a lo ordenado por la Ley.

Que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797/2003 y Decreto 01 de 1984. […]» [sic]. 31. En la audiencia de pruebas que se realizó el 16 de septiembre de 202246 se recibieron los siguientes testimonios: 32. Ana Lucía Gómez de Sáenz: El causante no vivió en La Mesa [Cundinamarca] solamente iba a ese municipio. No conoce a Mercedes Hernández Cruz, pero es «la otra porque no fue la legitima esposa».

No sabe cuándo Mercedes quedó en embarazo de su primer hijo. Tiene conocimiento que el primer hijo de Mercedes nació en el año en el que tuvo su último hijo. Antes de que su esposo se fuera para Arauca siempre vivieron en Bogotá. Nunca lo visitó en Arauca. 33. Elizabeth Luque Céspedes: pensionada y reside en Bogotá. Conoció en 1994 o 1995 a Ana Lucía Gómez de Sáenz en una escuela del distrito en la cual dictaban clases de manualidades.

La demandante y Enrique Sáenz Bermúdez eran esposos, tiene conocimiento porque se lo contó, alguna vez vio que él la llevó a la escuela y se lo presentó. La demandante le comentó que el causante se había ido de la casa 44 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 96. 45 Samai Tribunal, expediente digital, carpeta 25000234200020160353100, carpeta MM003, carpeta CC2937768, pdf 96. 46 Samai Tribunal, expediente digital, 022 video audiencia de pruebas. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz porque había conseguido otra pareja.

No tiene conocimiento del tiempo de convivencia de los esposos y no conoce a Mercedes Hernández Cruz. 34. María del Pilar Sáenz Gómez: es administradora de empresas y reside en Toronto [Canadá]. Sus padres se casaron en diciembre de 1959 y convivieron hasta 1986, después la convivencia fue intermitente. Tenía 15 o 16 años cuando su padre dejó el hogar, pero en ese periodo la convivencia de sus padres fue permanente.

Conoce a Mercedes Hernández Cruz porque es la persona con la cual convivió su padre hasta la fecha del deceso, con la que tuvo dos hijos. Supone que empezaron a convivir desde 1986 cuando se fue de casa. Sabe que la litisconsorte y su padre tuvieron un vínculo antes de 1986, además porque sus hijos nacieron antes de ese año. Recuerda que su padre laboró entre 1980 y 1986 en Arauca y Medellín, pero no se acuerda cuanto tiempo permaneció en Bogotá, cuando su padre salía de casa decía que era por asuntos laborales.

No recuerda la fecha exacta en que dejaron de convivir sus padres, pero estuvo con ellos en 1990 en su grado de bachiller y murió su abuela. Después de la separación sus padres tenían una buena relación. Su mamá era la que se encargaba de los gastos del hogar, trabajó en un colegio y como independiente, también tenía un ingreso de arriendos y su padre a veces le daba dinero.

El causante trabajó en el DAS y en otras entidades, tomaba fotos en levantamientos. No sabe cuándo nació Néstor Bermúdez Hernández, pero él nació cuando su padre aún vivía en la casa, porque él es mayor que su hermana menor. Actualmente le envía dinero a su madre. 35. Carlos Enrique Sáenz Gómez: es biólogo y reside en Bogotá. Sus padres se casaron en 1959 y convivieron hasta 1986; cuando su madre se enteró que tenía otro hogar le pidió que se fuera de la casa, después se perdonaron y la relación continuó hasta 1991 o 1992.

Su padre laboró en Arauca entre 1984 a 1986, después en Medellín por dos años y finalmente en Villavicencio, pero no recuerda cuanto tiempo. Conoce a Mercedes Hernández Cruz porque tenía una relación con su padre, quienes se conocieron en 1979 en la Alcaldía de la Mesa, porque ella laboraba como secretaria; posteriormente en 1980 su padre tuvo un hijo con ella, en el mismo año que nació su hermana menor.

En 1986 su madre se dio cuenta que tenía un hijo con ella, no obstante, la relación continuó, pero por asuntos de trabajo él no podía vivir de forma permanente con su madre, pero cuando llegaba a Bogotá se quedaba en la casa. En 1991 «Mercedes empezó a presionarlo y su padre opta por irse a vivir con ella». Entre 1986 y 1991 cree que pudo haber existido convivencia simultánea con la litisconsorte y la demandante «eso se le facilitaba porque su padre trabajaba fuera de Bogotá, él podía llegar a un sitio y a otro, pero a los ojos de la familia él seguía llegando a la casa».

Su madre siempre fue ama de casa, estaba pendiente de las labores, hizo cursos de artesanías y pastelería, y eso generó ingresos para la casa. En los meses previos a la muerte del causante «su 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz padre iba a la casa con su tanquecito de oxígeno, a raíz de comunicación que sostuvo una de sus hermanas con los hijos extramatrimoniales, los conocieron porque no los conocían, lo acompañó a terapias en la Clínica San Ignacio, también lo visitaron una vez en Ciudadela Colsubsidio, esto fue unos dos meses antes de fallecer».

Su padre convivía antes de fallecer con sus dos hijos y Mercedes. El testigo estuvo en las exequias de su padre, en la cual estuvieron las dos familias. 36. Vilma Constanza Serrano Dubois: es contadora pública y reside en Bogotá. Conoce a Mercedes Hernández Cruz porque son amigas desde que estudiaron en el colegio en el municipio de La Mesa [Cundinamarca], la litisconsorte le contó que estaba viviendo en Bogotá con Enrique a quien conoció en 1980, y vivían en el barrio Santa Isabel, posteriormente tuvieron un hijo llamado Néstor.

Vivieron dos años en Arauca con el niño y Enrique, después se devolvieron a Bogotá y ella tuvo otra hija llamada Adriana, convivieron juntos todo el tiempo. Enrique se enfermó de los pulmones porque él fumaba mucho y tuvo que estar conectado 5 años a una máquina de oxígeno. Convivieron desde 1980 hasta el fallecimiento del causante en el 2007, de lo que tiene conocimiento porque son muy amigas y cada dos meses visitaba a la pareja en la casa de ellos y Enrique siempre estaba allí; recuerda que convivieron desde 1980 y «está segura de la fecha porque en ese año se casó».

Solo estaba pendiente del estado de salud del causante Mercedes y sus hijos. Los visitó en la urbanización Colsubsidio una semana antes del deceso del causante, pero cuando falleció estaba en Panamá, por lo cual no fue al sepelio. 37. Blanca Cecilia Valencia Ruiz: es pensionada y vive en el municipio de La Mesa [Cundinamarca]. Es amiga de Mercedes Hernández Cruz y fue quien le presentó a Enrique Sáenz Bermúdez, porque trabajaba en la Inspección de Policía y Mercedes en la Tesorería Municipal, posteriormente se enteró que tenían una relación amorosa porque Enrique seguía frecuentándola.

Ellos convivieron desde 1980 hasta el fallecimiento del causante, tuvieron dos hijos. No sabe si Enrique tuvo otra pareja, pero supo que tuvo otro hijo pero no recuerda el nombre. La pareja se fue a vivir Bogotá e iban los dos cada 8 o 15 días a La Mesa. La pareja vivió en Bogotá y en alguna oportunidad Mercedes le contó que lo trasladaron a Arauca, en ese momento ellos tenían un hijo.

No fue a visitar a la pareja a Bogotá, sólo se veían cuando ellos iban a la casa de los padres de Mercedes en el municipio de La Mesa. Vio a Enrique por última vez hace 20 años, pero tenía conocimiento de la relación porque mantiene comunicación con Mercedes. Enrique murió por cáncer de pulmón y en ese momento vivía con Mercedes, quien fue la que le comentó del deceso.

No estuvo en las exequias del causante y tiene conocimiento que Mercedes en la actualidad trabaja. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 38. Blanca Inés Díaz Molina: es modista y reside en el municipio de La Mesa [Cundinamarca]. Es amiga de Mercedes desde que estudiaban en el colegio.

Mercedes y Enrique convivieron desde 1980 hasta agosto de 2007. Visitaba a la pareja de vez en cuando. No sabe si Enrique tenía otra pareja sentimental, pensó que Enrique era viudo. Vio a Mercedes y a Enrique juntos en el 2004. Cree que la pareja tuvo el primer hijo en 1981 y la otra hija en 1986 o 1987. No visitó a la pareja en Bogotá, pero sí en la finca de Pedro Pablo y a la casa de Mercedes.

Tenía conocimiento que ellos convivían porque hablaban de la pareja, además porque los veía en la casa materna, y también se enteró que vivían en Bogotá y tenían sus hijos. Mercedes reside en Bogotá y trabaja en una empresa. No se comunican con mucha frecuencia. Cree que los gastos del hogar los sufragaban los dos porque Mercedes siempre ha trabajado.

No asistió a las exequias del causante. 2.4. Análisis sustancial 38.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 9 de febrero de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Ugpp reconocer y pagar la sustitución pensional a favor de Ana Lucía Gómez de Sáenz, a partir de la ejecutoria de la sentencia, en un 50% de dicha prestación, y a Mercedes Hernández Cruz el 50% restante. 41.

Ana Lucía Gómez de Sáenz presentó recurso de apelación con el fin de que se modifiquen los ordinales «tercero y cuarto» de la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que la sustitución pensional debe reconocerse a partir del 19 de mayo de 2011 [fecha de la solicitud de la prestación]. 42. Mercedes Hernández Cruz presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales acreditó que convivió con el causante de forma ininterrumpida hasta su deceso, por el contrario la demandante no demostró de forma clara el tiempo de convivencia con Enrique Sáenz Bermúdez; por lo cual tiene derecho a la sustitución pensional en un 100% en calidad de compañera permanente. 43.

La Ugpp presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, toda vez que para acceder a la sustitución pensional la cónyuge debía cumplir con los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues no acreditó que estuvo haciendo vida marital con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 44.

Es preciso señalar que el derecho a la sustitución pensional se estableció como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en el que pueden quedar por la muerte de este, es decir, es una protección directa a la familia. En tal sentido la Corte Constitucional en sentencia T- 128 de 2012 indicó que la sustitución pensional busca «evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del [e]status laboral del trabajador fallecido». 45.

Encuentra la Sala que la situación fáctica planteada por las partes en el sub lite, debe ser analizada bajo las disposiciones contenidas en el literal a) y el inciso segundo del literal b) del artículo 47 de la Ley 797 de 2003, según las cuales: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.» 46.

De acuerdo con las disposiciones transcritas, la cónyuge o compañera permanente tendrá derecho a la sustitución pensional de forma vitalicia cuando: i) tenga más de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante de la prestación y ii) acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido por lo menos 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Asimismo, el legislador previó la posibilidad de que respecto de un pensionado coexistieran una compañera permanente y una esposa con sociedad conyugal vigente, caso en el cual, los dos tendrían derecho a la sustitución en proporción al tiempo de convivencia acreditado. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 47.

De otra parte, se precisa que aunque el referido artículo 47 expresa que el requisito de los 5 años de convivencia deben ser «continuos con anterioridad a su muerte [del causante de la prestación]», cuando se está ante el supuesto de la coexistencia de un compañero permanente y una sociedad conyugal vigente, frente al cónyuge que fallece, este requisito no debe ser examinado al tenor literal de la norma, por cuanto, se desligaría del querer del legislador el cual fue cobijar a la esposa supérstite con quien el causante solo tuvo una separación de hecho.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-453 de 2019: «Es teniendo en cuenta lo anterior que la Corte Constitucional ha concluido que las disputas entre cónyuge y compañero (a) permanente supérstite respecto de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes pueden plantearse cuando hay convivencia simultánea o cuando, al momento del fallecimiento, tenía un compañero (a) permanente y una unión conyugal vigente con separación de hecho, teniendo en cuenta que en este último evento, no es necesario demostrar, por parte del cónyuge supérstite, una convivencia con el causante de cinco años inmediatamente anteriores a la muerte, sino que dicho término de convivencia pudo haberse dado en cualquier tiempo.» [se resalta] 48.

Así las cosas, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos para acceder a la sustitución pensional. 49. De acuerdo con el material probatorio Ana Lucía Gómez de Sáenz contrajo matrimonio con Enrique Sáenz Bermúdez el 5 de diciembre de 1959 y al momento del fallecimiento de este último contaba con 68 años de edad, pues nació el 22 de diciembre de 1938.

En ese orden, la solicitud de reconocimiento pensional se rige por lo dispuesto en el artículo 47.a de la Ley 797 de 2003. 50. Al respecto, para la Sala es claro que la cónyuge supérstite acreditó la totalidad de los requisitos para efectos la sustitución pensional; toda vez que en el expediente se aportó el registro civil de matrimonio, pruebas documentales y testimoniales que permiten concluir que la sociedad conyugal se encontraba vigente y que convivieron entre el 5 de diciembre de 1959 y 1986. 51.

Ahora bien, el material probatorio que obra en el expediente, permite concluir que Mercedes Hernández Cruz y Enrique Sáenz Bermúdez convivieron como compañeros permanentes y tuvieron una comunidad de vida, desde el 16 de octubre de 1980 hasta el 4 de agosto de 2007 [fecha del deceso del causante]. Por lo que, en relación con la compañera permanente se encuentra acreditado el requisito de convivencia de no menos 5 años anteriores al fallecimiento del causante de la prestación de la que se pretende la sustitución. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 52.

En consonancia con lo expuesto, para la Sala es claro que tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente de Enrique Sáenz Bermúdez, acreditaron la totalidad de los requisitos que las hacían acreedoras de la sustitución pensional; sin embargo, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 199347, esta deberá dividirse entre las beneficiarias, por lo tanto se observa de las declaraciones testimoniales recibidas por el tribunal, que la convivencia que ellas tuvieron con el causante fue concomitante durante el periodo comprendido entre 1980 y 1986. 53.

De acuerdo con lo expuesto, y del material probatorio que obra en el expediente se acreditaron los siguientes extremos temporales de los periodos en los que Enrique Sáenz Bermúdez convivió con su cónyuge y con su compañera permanente, así: i) con Ana Lucía Gómez de Sáenz entre el 5 de diciembre de 1959 [fecha en que contrajeron matrimonio] y 1986 de conformidad con los testimonios de María del Pilar Sáenz Gómez y Carlos Enrique Sáenz Gómez; y ii) con Mercedes Hernández Cruz entre el 16 de octubre de 1980 hasta el 4 de agosto de 2007 [fecha del deceso del causante], de acuerdo con las declaraciones extraproceso de Vilma Constanza Serrano Dubois y Lucy Vargas Caviedes y los testimonios de Vilma Constanza Serrano Dubois, Blanca Cecilia Valencia Ruiz y Blanca Inés Díaz Molina. 54.

Así las cosas, conforme con lo demostrado en el proceso, Ana Lucía Gómez de Sáenz convivió con Enrique Sáenz Bermúdez como cónyuge durante 27 años y Mercedes Hernández Cruz como compañera permanente por 26 años, 9 meses y 19 días, por lo que, en los términos del inciso 2 del artículo 47.b de la Ley 100 de 1993, y en proporción a los periodos de convivencia, tienen derecho a la sustitución de la pensión en un 50% para la cónyuge supérstite y en un 50% para la compañera permanente, tal y como lo dispuso el tribunal. 55.

Se precisa que en el presente asunto no hay lugar a devolver las sumas recibidas en exceso por Mercedes Hernández Cruz, puesto que no se desvirtuó la buena fe, de conformidad con el artículo 136.2 del CPACA. 56. Ahora bien, Ana Lucía Gómez de Sáenz en el recurso de apelación cuestionó que en la decisión del tribunal no se reconociera la prestación a partir del 19 de mayo de 2011 [fecha de la solicitud].

Al respecto, se advierte que quien acredita los presupuestos para efectos de la sustitución pensional tiene derecho a esta a partir de la muerte del causante, por lo que, mal haría el juez en condicionar su efectividad a un hecho futuro, no previsto por el legislador, como la ejecutoria de una sentencia judicial que, entre otras cosas, es declarativa y no constitutiva. 47 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 57.

Así las cosas, esta Subsección no comparte la decisión del a quo, en cuanto a que, ante la inactividad del titular del derecho se imponga una sanción no prevista en el ordenamiento jurídico, como condicionar la efectivad de su derecho a un hecho futuro. En ese sentido, se advierte que, en el caso de las prestaciones periódicas, la única consecuencia prevista ante la mencionada inactividad es la prescripción de las mesadas en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, según el cual: «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 53.

En ese orden se advierte que la demandante se encontraba legitimada para reclamar el derecho desde el 4 de agosto de 2007 [fecha de fallecimiento del causante] y presentó la solicitud ante la entidad de previsión el 19 de mayo de 2011, esto es después de los 3 años previstos en la norma en mención, por lo que, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. 54.

Asimismo, mediante la Resolución UGM 010193 del 26 de septiembre de 2011 Cajanal le negó el reconocimiento de la prestación, sin embargo, Ana Lucía Gómez de Sáenz acudió a la jurisdicción solo hasta el 1° de agosto de 2016, esto es, después de 3 años. Así las cosas, encuentra la Sala que se configuró la prescripción frente a aquellas mesadas causadas con anterioridad al 1° de agosto de 2013 [3 años anteriores a la presentación de la demanda], por lo que, se modificará en ese sentido el ordinal segundo de la sentencia objeto de apelación. 55.

Finalmente, se pone de presente que en caso en el que se presenten controversias como la del sub judice, las entidades de previsión cuentan con el instrumento establecido en el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, según el cual: «ARTÍCULO 6O. DEFINICIÓN DEL DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan.

Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto. Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida.

Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente.» 56. De acuerdo con la norma transcrita, cuando la entidad de previsión advierta que frente al derecho de la sustitución pensional existe un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, podrá suspender o dejar pendiente el pago hasta tanto, el juez competente defina los términos en los que se debe efectuar el reconocimiento. 57.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ana Lucía Gómez de Sáenz como cónyuge y Mercedes Hernández Cruz como compañera permanente acreditaron los requisitos establecidos en las normas aplicables para efectos de la sustitución pensional causada por Enrique Sáenz Bermúdez. 58. Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto. 2.6.

Costas 59. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 60. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 61.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma48. 62.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 63. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Reconocimiento personería 64. Gloria Ximena Arellano Calderón, identificada con la cédula de ciudadanía 31.578.572 de Cali y portadora de la tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó memorial49 en el cual manifestó su renuncia al poder otorgado, en atención al retiro de la Ugpp, con la cual aportó la comunicación realizada a la entidad. 65.

En tal sentido, se aceptará la renuncia del poder presentada por la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, de acuerdo con lo establecido en los artículos 74 y 76 del CGP. 66. Se reconocerá personería a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio identificada con la cédula de ciudadanía 1.075.227.003 y portadora de la tarjeta profesional 214.303 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Ugpp, y al abogado Carlos Alfonso Tache Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía 72.336.433 y portador de la tarjeta profesional 292.122 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 8 de SAMAI. 48 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 49 Samai, índice 4. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz 4.

Conclusión 67. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Ana Lucía Gómez Sáenz Moreno como cónyuge y Mercedes Hernández Cruz como compañera permanente, acreditaron los requisitos establecidos en las normas aplicables para efectos de la sustitución pensional causada por Enrique Sáenz Bermúdez. 68. Asimismo, que en relación con el derecho de Ana Lucía Gómez de Sáenz se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 1° de agosto de 2013. 69.

En esas condiciones, se modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto. 70. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a que sobre la sustitución pensional generada por el causante Enrique Sáenz Bermúdez (q.e.p.d.), reconozca, liquide y pague a favor de Ana Lucía Gómez de Sáenz, identificada con C.C. N° 20.178.695, a partir del 4 de agosto de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2013 por prescripción, el cincuenta por ciento (50%) de dicha prestación, correspondiéndole a Mercedes Hernández Cruz, identificada con la C.C. 20.685.482, el cincuenta por ciento (50%) restante, según lo expuesto en esta providencia.» Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03531-01 (4459-2023) Demandante: Ana Lucía Gómez de Sáenz Cuarto. Aceptar la renuncia de Gloria Ximena Arellano Calderón como apoderada de la Ugpp, por lo expuesto en la parte motiva.

Quinto. Reconocer personería a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio identificada con la cédula de ciudadanía 1.075.227.003 y portadora de la tarjeta profesional 214.303 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Ugpp, y al abogado Carlos Alfonso Tache Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía 72.336.433 y portador de la tarjeta profesional 292.122 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 8 de SAMAI.

Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO