CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-001 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta Vinculados: Reyes Emilio Guanaro Vargas, Consejo Nacional Electoral – CNE, Registraduría Nacional del Estado Civil, Tribunal Administrativo de Casanare Despacho 003, Partido Liberal Colombiano, Oromairo Avela Ballesteros, Irenaldo Tarache Sagamoso y el Concejo Municipal de Yopal.
Acción: Tutela Derecho: Debido proceso Jhon Jairo Peynado Correa, quien actúa a nombre propio, demanda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe, y confianza legítima, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Quinta. En consecuencia, solicitó: «2. DECLÁRAR la vía de hecho por defecto procesal y factico ante la decisión de la providencia por la sección 5 del Honorable Consejo de estado, de fecha 20 de marzo, de 2025, Notificada el Mismo 20 de marzo de 2025, dentro del proceso de Nulidad Electoral radicado 85001233300020230013102. 3.
REVÓCAR y/o dejar sin efecto la decisión proferida por providencia por la sección 5 del Honorable Consejo de estado, de fecha 20 de marzo, de 2025, Notificada el Mismo 20 de marzo de 2025, dentro del proceso de Nulidad Electoral radicado 85001233300020230013102, y en su lugar ordenar que se expida el fallo Constitucional y legalmente Corresponda.» Comoquiera que, la presente acción cumple los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991, se procederá a su admisión y se ordenará notificar esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. 1 Expediente digital disponible en Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta Por lo tanto, se requerirá de la autoridad accionada rendir los informes necesarios para el esclarecimiento de los hechos narrados por el tutelante y allegar la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos.
Asimismo, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá vincular al señor Reyes Emilio Guanaro Vargas, al Consejo Nacional Electoral – CNE, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al ser partes dentro del proceso con radicado 85001-2333-000-2023-00131-00/01, al Tribunal Administrativo de Casanare – Despacho 003, al ser la autoridad que tramitó la primera instancia, así como a los señores Oromairo Avela Ballesteros, Irenaldo Tarache Sagamoso y al Concejo Municipal de Yopal, como terceros con interés. Por otra parte, como medida provisional, el accionante solicitó: «Atendiendo a la notoriedad de las arbitrariedades generadoras de las vías de hecho denunciadas, materializadas en el fallo de segunda instancia, violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley, derechos de protección inmediata a voces del canon 85 superior, amén del perjuicio irremediable que con ello se han causado solicito al despacho, i) ordenar suspender inmediatamente el fallo de segunda instancia censurado relacionado con el medio de control de nulidad electoral con Radicado No. 85001-2333-000- 2023-00131-00, por cuanto son abiertamente contrarias a la Constitución y a los precedentes del Concejo de Estado, por lo que mantener los efectos de estos genera graves lesiones a mis derechos fundamentales y ii) tomar las demás medidas oficiosas con igual propósito su despacho considere pertinentes, mientras se resuelve de fondo el presente tutelar por vía de hecho.» Para resolver sobre la medida se tendrá en cuenta lo siguiente: Consideraciones generales sobre la petición de medidas provisionales en los procesos de tutela El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, prevé que: «desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta Al respecto, es preciso resaltar que, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las medidas provisionales gozan de la misma fuerza vinculante que ostenta toda orden judicial. No obstante, estas «se profieren en un momento en el cual aún no existe certeza sobre el sentido de la decisión que finalmente se adoptará y, por lo tanto, pueden no resultar totalmente congruentes con la sentencia. Por esta razón, el juez debe actuar de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, de manera responsable y justificada»2.
Ahora bien, con la finalidad de prevenir el ejercicio desproporcionado de este tipo de medidas, inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional formuló cinco requisitos que el juez de tutela debía examinar cuando considere aplicar el artículo 7 del Decreto 2591 de 19913. Sin embargo, a través del auto 318 de 20184, dicha Corporación reinterpretó su postura, y sintetizó tres exigencias esenciales.
En esa medida, la procedencia de las medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: Denominación del requisito Explicación (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).
Remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal de la demanda de amparo.5 Aunque, como es apenas obvio en la fase inicial del proceso, no se espera un nivel total de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un estándar de veracidad apenas mínimo.
Esta conclusión debe estar soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables, sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).
Tiene que ver con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la 2 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021.
M.P. Diana Fajardo Rivera. 3 “(i) Que estén encaminadas a proteger un derecho fundamental, evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño. (…); (ii) Que se esté en presencia de un perjuicio irremediable por su gravedad e inminencia, de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo.
(…); (iii) Que exista certeza respecto de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable (…); (iv) Que exista conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. (…); (v) Que la medida provisional se adopte solamente para el caso concreto objeto de revisión. Si bien es cierto que en el trámite de revisión de tutela la Corte ha suspendido excepcionalmente los efectos de fallos de jueces de instancia, también lo es que lo ha ordenado sólo frente a las particularidades de cada asunto”.
Auto 241 de 2010. 4 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta sustanciación del proceso.6 Este análisis recoge así los criterios (ii) y (iii) del juicio inicialmente formulado por la jurisprudencia constitucional.
Implica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio es cierta, y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo. Los dos pasos descritos deben operar conjuntamente. Precisamente, el segundo requisito (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo.
La medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez. A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final.
(iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente Incorpora el concepto de la proporcionalidad al análisis. Si bien en esta fase inicial no es dable desarrollar plenamente el juicio de proporcionalidad, sí es necesario ponderar entre los derechos que podrían verse afectados con la medida.
La ponderación que esta etapa demanda funge como una última salvaguarda en favor del ciudadano. Evita que se tomen medidas que, aunque podrían estar justificadas legalmente, ocasionarían un perjuicio grave e irreparable. La proporcionalidad no supone un estándar universal y a priori de corrección, sino que exige una valoración que atienda las particularidades de cada caso concreto.
En conclusión, la decisión frente al decreto de una medida provisional deberá ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”7. Con ese propósito, el juez de tutela está en la obligación de constatar «que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero, además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora).
Luego de 6 Ibidem. 7 Cfr. Corte Constitucional, Auto 049 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión»8.
Análisis de la petición de medida provisional Una vez analizada la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, se observa que no cumple los requisitos planteados; al respecto, la Corte Constitucional ha definido desde vieja data que, la facultad que poseen los jueces constitucionales para otorgar medidas provisionales no es ilimitada o arbitraria, para tal efecto, se ha indicado que: «Las medidas provisionales cuentan con restricciones, debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no implica un poder arbitrario u omnímodo.
Por ello, la expedición de esa protección cautelar debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada»9. Si bien el accionante mencionó en su escrito la afectación aparente de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe, y confianza legítima, es importante destacar que, no se ha demostrado que, la negativa a conceder la medida provisional genere un perjuicio irremediable que la haga indispensable antes de resolver el asunto de fondo.
En efecto, la solicitud de suspensión del fallo de segunda instancia en el medio de control de nulidad electoral no sustentó las razones por las cuales necesitaba la intervención anticipada del juez de tutela, lo que desvirtúa el requisito del periculum in mora. De igual forma, Tampoco se satisface el requisito de fumis boni iuris, pues la sola afirmación respecto a que, el fallo de segunda instancia es contrario a la Constitución no es suficiente para acreditar, de manera clara y evidente, la existencia de una vía de hecho.
En ese sentido, se puede olvidar que, la medida provisional no es el escenario procesal para resolver de manera anticipada el asunto de fondo, pues, el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez. A su vez, esto supone la 8 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021.
M.P. Diana Fajardo Rivera. 9 Corte Constitucional, sentencia T 103 del 2018 Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final10.
Es oportuno precisar que, la medida cautelar no fue establecida para obtener una decisión anticipada sobre el derecho fundamental que se pretende amparar, sino que, por el contrario, fue instituida con la finalidad de garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la posible sentencia de amparo.11 En consecuencia, se DISPONE:
PRIMERO. ADMITIR la acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Peynado Correa contra del Consejo de Estado – Sección Quinta.
SEGUNDO. Por Secretaría General, a través del medio más eficaz, NOTIFICAR la decisión adoptada mediante este proveído a la autoridad demandada, para que INFORMEN a este Despacho sobre el conocimiento que tengan de los hechos planteados por la parte actora y remitan la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos. Para tal efecto se concede el término de dos (2) días contados desde el recibo de la respectiva comunicación, previa la notificación ordenada.
Igualmente, y por el medio más expedito y eficaz, INFORMAR a la parte tutelante sobre la admisión de este trámite.
TERCERO. VINCULAR a Reyes Emilio Guanaro Vargas, al Consejo Nacional Electoral – CNE, la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Tribunal Administrativo de Casanare, al Partido Liberal Colombiano, a Oromairo Avela Ballesteros, Irenaldo Tarache Sagamoso y al Concejo Municipal de Yopal; infórmeseles que, cuentan con el término de 2 días para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de esta acción constitucional. 10 Corte Constitucional auto No 498 de 2024: “Para la Corte Constitucional, esta facultad dota al juez de una herramienta valiosa que le permite garantizar el acceso efectivo a la justicia, al preservar los derechos fundamentales y así evitar que la decisión final caiga en el vacío. Esto puede ocurrir incluso en aquellos eventos en donde el tiempo que toma resolver el caso «puede significar un perjuicio irremediable no susceptible de ser corregido en el fallo” (Negrilla y subrayado fuera del original) 11 Corte Constitucional, Auto 259 de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01907-00 Demandante: Jhon Jairo Peynado Correa Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta CUARTO. NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. A través de Secretaría General, SOLICITAR al Tribunal Administrativo de Casanare, REMITIR, con carácter URGENTE, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de este auto, copia digital del expediente con radicado 85001-2333- 000-2023-00131-00/01, que deberá ser enviado al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co, e indíquesele que de no tenerlo en su poder dé traslado de este requerimiento a la corporación o despacho correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Consejero de Estado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.