CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE (E): RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C. treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en Liquidación Demandados: Tribunal de Arbitramento convocado por PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP Temas: Tutela contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali / Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente el amparo deprecado. 1.
La acción de tutela La Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en Liquidación, a través de apoderado promueve acción de tutela contra el laudo arbitral proferido el 3 de agosto de 2021 por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali integrado por 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los señores Óscar Ibáñez Parra, María Teresa Palacios Jaramillo y William Barrera Muñoz, convocado para dirimir las controversias surgidas entre las empresas PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP y EMSIRVA ESP en liquidación, en el marco de los contratos números 089 de 2008 y 005 de 2010, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.1.
Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita:
PRIMERO: Se declare que el Tribunal de Arbitramento convocado por PROMOVALLE y PROMOCALI para dirimir las diferencias con EMSIRVA ESP en liquidación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, de los que es titular la sociedad EMSIRVA ESP en liquidación, al abstenerse injustificadamente de apreciar los dictámenes periciales técnico y financiero presentados por esa sociedad en el trámite del proceso arbitral que cursó bajo el número de radicación 20190902/0756 y culminó con la expedición del laudo de fecha 3 de agosto de 2021, incurriendo así en una vía de hecho por defecto procedimental, originada en la no apreciación de una prueba en los términos señalados en la legislación procesal.
SEGUNDO: Se declare que el Tribunal de Arbitramento convocado por PROMOVALLE y PROMOCALI para dirimir las diferencias con EMSIRVA ESP en liquidación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, de los que es titular la sociedad EMSIRVA ESP en liquidación, al abstenerse de considerar los dictámenes periciales técnico y financiero, y las demás pruebas que demostraban el cumplimiento de obligaciones a cargo de EMSIRVA ESP dentro del trámite del proceso arbitral que cursó ante ese Tribunal bajo el número de radicación 20190902/0756 y culminó con la expedición del laudo de fecha 3 de agosto de 2021, incurriendo así en una vía de hecho por defecto fáctico, originada en la no apreciación de pruebas determinantes en el resultado del proceso.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se deje sin efecto el laudo de fecha 3 de agosto de 2021 y se ordene al Tribunal de Arbitramento convocado por PROMOVALLE y PROMOCALI para dirimir las diferencias con EMSIRVA ESP en liquidación, proferir un nuevo laudo en el que se aprecien, tanto los dictámenes periciales presentados por EMSIRVA ESP, como las pruebas que acreditan el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de acuerdo con la normatividad vigente y con plena observancia del debido proceso. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la sociedad accionante señaló los siguientes: 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 20 de agosto de 2008, EMSIRVA ESP, Y PROMOVALLE S.A. ESP, suscribieron los contratos número 087, 088 y 089/08, para la operación y explotación del servicio de aseo en los componentes de recolección de residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la Zonas número 2, 3 y 4 de la ciudad de Cali. ii) El 18 de enero de 2010, la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA ESP en liquidación, suscribió con PROMOCALI S.A. ESP el contrato 005/10 cuyo objeto era la operación y explotación del servicio de aseo en los componentes de recolección de residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la zona número 1 de la ciudad de Cali. iii) El 27 de mayo de 2015, PROMOVALLE, PROMOCALI y EMSIRVA suscribieron el otrosí número 09 y adición número 02 al contrato No. 089/08, el otrosí número 04 y adición número 01, al contrato No. 005/10, para modificar: i) «El ajuste del porcentaje de reconocimiento de EMSIRVA (%R)» y ii) «La fórmula de ajuste del porcentaje de reconocimiento de EMSIRVA (%R), para neutralizar el impacto del cambio tarifario que empezaría a regir en 2016». iv) El 2 de septiembre de 2019, PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP, presentaron ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento para dirimir las controversias con EMSIRVA, «relativas a los contratos número 089 del 20 de agosto de 2008 suscrito entre PROMOVALLE S.A. ESP y EMSIRVA ESP en liquidación y el número 005 del 18 de enero de 2010, suscrito entre PROMOCALI S.A. ESP y EMSIRVA ESP en liquidación». v) El 3 de agosto de 2021, el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Oscar Yezid Ibáñez Parra, William Barrera Muñoz y María Teresa Palacio Jaramillo declaró el incumplimiento de EMSIRVA ESP y la condenó a «mantener el nivel de ingresos de diciembre de 2014 y al pago de las sumas contenidas en el dictamen pericial de parte aportado por PROMOVALLE y PROMOCALI, por concepto de ‘descuentos no establecidos contractualmente que afecten ese nivel de ingresos como son los que se le vienen haciendo por concepto de balance de disposición final, estación de 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transferencia y tratamiento de lixiviados.
Adicionalmente se condenó a EMSIRVA a la fijación de un nuevo R». vi) EMSIRVA ESP promovió recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral, con fundamento en la causal contenida en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, declarado infundado mediante sentencia del 1.° de junio de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 1.3.
Fundamentos jurídicos de la empresa accionante La empresa accionante consideró que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral incurrió en el siguiente defecto: 1.3.1. Defecto fáctico i) El Tribunal Arbitral se abstuvo de apreciar los dictámenes de parte rendidos por B&P SERVICIOS SAS -Beatriz Polanía- y GAB Consultores SAS así como «otras pruebas aportadas el proceso», sin valorararlas conforme a las condiciones exigidas en la ley procesal -artículos 164, 176 y 232 del CGP-, circunstancia que contraviene el derecho fundamental al debido proceso. ii) Las convocantes PROMOVALLE y PROMOCALI en la primera pretensión de la demanda y sus cinco subsidiarias, señalaron que se había presentado una reducción en el nivel de los ingresos que tenían a diciembre de 2014; sin embargo, se aportó oportunamente un dictamen financiero elaborado por GAB Consultores SAS1 que demostraba que no se había presentado la disminución alegada, no obstante lo cual y a pesar que las demandantes no probaron su dicho, el Tribunal de Arbitramento la despachó favorablemente. iii) El dictamen financiero presentado por la empresa B&P SERVICIOS SAS, refutaba la procedencia técnica del reclamo y cuestionaba la liquidación requerida por las demandantes, razón demostrativa de que el tribunal no falló en derecho sino en 1 En palabras del accionante: «al que sólo se hace referencia al dictamen en el punto 5.2.2. cuando se relaciona la prueba». 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conciencia, al limitarse a determinar la existencia de la responsabilidad contractual sin atender los argumentos de defensa y contradicción relacionados con el monto del perjuicio, es decir a los supuestos valores dejados de percibir por las demandantes por desbalances. iv) El dictamen aportado por EMSIRVA demostraba los errores en que habría incurrido el perito de las convocadas, que de haberse valorado en la forma establecida en la ley, habría permitido al tribunal contar con elementos de juicio suficientes para definir el litigio garantizando el derecho a la igualdad de la accionante.
Se refirió puntualmente a aspectos como: i) la diferencia en la distancia al relleno sanitario, ii) la diferencia en kilómetros de barrido y iii) a los elementos que son fundamentales para el correcto cálculo del %R. v) «EMSIRVA tenía derecho a conocer las razones por las cuales el TRIBUNAL se apartó del dictamen que presentó, así como las que le asistieron para acoger en forma íntegra el aportado por las demandantes, no obstante existir en estas inconsistencias que ponían en duda los resultados en el contenido, lo cual derivó en el incumplimiento del deber de apreciación de la prueba pericial en los términos del artículo 232 del CGP».
A estos efectos, reiteró algunos apartes contenidos en el recurso de anulación, especialmente los referidos a: i) la devolución de sumas de dinero por concepto de peajes, ii) los servicios especiales, iii) error en las toneladas dispuestas en estación de transferencia o relleno sanitario, en el costo de las actividades a cargo del operador de disposición final y en los valores pagados a INTERASEO, iv) los descuentos pagados por INTERASEO y EMSIRVA. vi) Aunque el anterior análisis juicioso de las pruebas no condujera a la prosperidad de las excepciones propuestas por EMSIRVA, sí permitía concluir que el dictamen presentado por las demandantes «adolecía de errores y que éstos estaban demostrados con documentos aportados por EMSIRVA, con la propia declaración del perito Villarreal y el interrogatorio de parte de la representante legal de PROMOVALLE y PROMOCALI y, especialmente, con el dictamen de parte presentado por EMSIRVA». 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, señaló que: «[e]s imposible creer, o admitir en sana lógica, que frente a un ejercicio de valoración que culmina con una suma de la magnitud de la que contiene el dictamen (TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA MILLONES, DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($32.170.232. 649.oo) M/Cte.), el copioso material probatorio aportado por EMSIRVA haya sido insuficiente para demostrar al menos un solo error, que ameritara detraer un solo peso». vii) La falta de valoración de los dictámenes allegados por EMSIRVA, conllevó a que el tribunal accionado no se pronunciara frente a algunas excepciones propuestas por dicha empresa, vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la valoración de las pruebas en condiciones de igualdad2 y de acceso a la administración de justicia. viii) Respecto del dictamen técnico, referenció que «al no estudiar el aportado por EMSIRVA, el Tribunal privó a esa sociedad de la contradicción de la prueba y la consecuente posibilidad de demostrar los errores en que había incurrido el perito, tanto en aspectos técnicos, como en la inclusión de sumas no debidas».
Finalmente, trajo a colación la sentencia de unificación SU-103 de 2022, sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales. 1.4. Actuación procesal Por auto del 30 de noviembre de 2022, se ordenó notificar como demandados a los doctores María Teresa Palacio Jaramillo, William Barrera Muñoz y Óscar Yezid Ibáñez Parra, integrantes del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral del 3 de agosto de 2021 objeto de litis, y como terceros interesados a las empresas PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 2 La empresa accionante trajo a colación la sentencia C-407 de 1997. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El apoderado de las empresas PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP,3 Humberto Sierra Porto, sostuvo que la acción de tutela es improcedente, porque no se cumplen los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, toda vez que el recurso de anulación que fue interpuesto resolvió exactamente los mismos cuestionamientos planteados por el accionante.
Precisó que no se configuró la falta de valoración probatoria alegada, dado que los tres dictámenes presentados por las partes del proceso arbitral fueron valorados por el tribunal accionado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y contrario a lo sostenido por la empresa accionante, los dictámenes no fueron el único elemento de prueba valorado por el tribunal accionado, sino que también se tuvieron en cuenta cinco testimonios, ocho carpetas de pruebas documentales, el informe del liquidador de EMSIRVA, el interrogatorio de parte del representante legal de PROMOVALLE y PROMOCALI y dos informes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, en virtud de lo cual no procede afirmar que se configuró el defecto fáctico alegado.
Adujo que «los árbitros se refirieron en múltiples ocasiones a los dictámenes periciales de Beatriz Polanía de B&P SERVICIOS SAS y Giovanni Arrieta Bernate de GAB Consultores SAS; señalaron que dichas pruebas técnicas no se corresponden con el contenido del contrato y por lo tanto sus conclusiones son equivocadas. De manera que, estas pruebas si fueron analizadas por los juzgadores, no obstante, valoradas en relación con los demás elementos de prueba que componen el expediente del proceso, no tenían la veracidad suficiente para acreditar los hechos que con ella se pretendían probar».
Agregó que lo anterior fue evidenciado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que al conocer del recurso de anulación, concluyó que el Tribunal de Arbitramento «definió el incumplimiento de la convocada respecto a la aplicación de los descuentos por concepto de costo de disposición final, estación de transferencia 3 Expediente digital de tutela. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y tratamiento de lixiviados y el cálculo de la fórmula de reajuste de precio de los contratos, con fundamento en la ley y en las pruebas practicadas en el proceso».
Con fundamento en lo expuesto, advirtió que la acción de tutela intentada no cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que la empresa accionante pretende reabrir el debate de fondo, ya surtido en el trámite del recurso de anulación, relacionado con la presunta falta de valoración por los árbitros de los dictámenes que aportó, a los que supuestamente no les reconocieron el debido valor probatorio solicitado carencia a la que se aúna la comprobada reiteración en el escrito de tutela de los argumentos y cargos esbozados en el recurso de anulación. 1.5.2.
María Teresa Palacio Jaramillo, William Barrera Muñoz y Óscar Yezid Ibáñez Parra, integrantes del Tribunal de Arbitramento, en calidad de árbitros del Tribunal de Arbitramento,4 a pesar de que fueron notificados del presente trámite con el fin de rendir el respectivo informe, guardaron silencio. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 3 de febrero de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo.
Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial en el presente caso, advirtió que no cumple el requisito de relevancia constitucional respecto del laudo arbitral, bajo el entendido de que tanto en la actuación constitucional como en el recurso extraordinario de anulación formulado, se plantearon exactamente iguales motivos de inconformidad.
Al efecto, puso de relieve que la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia alegada por EMSIRVA se sustentó en la supuesta falta de valoración de los dictámenes que se allegaron al proceso arbitral y que, a su vez, conllevó a que el tribunal accionado no se pronunciara frente a algunas excepciones propuestas por dicha empresa. 4Expediente digital de tutela. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que el recurso extraordinario se sustentó en la causal de anulación prevista en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 -fallo en conciencia o equidad-, la que se habría configurado porque el tribunal arbitral:«(i) no resolvió todas las excepciones frente a los descuentos realizados por la entidad y al cálculo de la cláusula de reajuste de precio;
(ii) no valoró todas las pruebas y (iii) condenó a una suma desproporcionada por agencias en derecho». En ese contexto, concluyó que la empresa tutelante adujo y sustentó ante el juez de tutela idénticos argumentos a los conocidos y resueltos por el juez contencioso administrativo –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales al conocer el recurso de anulación–, cometido que se cumplió mediante providencia del 1.º de junio de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, de esta corporación. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que en el evento de que se estimara que el fundamento de la causal invocada en sede de anulación no guardara identidad con el sustento de los defectos atribuidos al Tribunal de Arbitramento accionado –indebida valoración de los dictámenes allegados al proceso arbitral–, se configura otra causal de improcedencia de la acción de tutela, en este caso, la de inmediatez, toda vez que la demanda de tutela debió ser presentada dentro del término considerado como razonable por la corporación -seis meses contados a partir de la notificación de la decisión cuestionada-, sin que fuera necesario agotar y decidir el recurso extraordinario de anulación, lo que no aconteció en el sub lite.
Destacó que el laudo arbitral –de fecha 3 de agosto de 2021- se notificó ese mismo día -según la afirmación de la empresa accionante-, y la demanda de tutela se radicó el 5 de octubre de 2022, esto es, transcurrido más de un año desde que se advirtió la vulneración de los derechos fundamentales. 1.7. Impugnación i) El apoderado de la sociedad accionante insistió en que el juez a quo de tutela interpretó de forma indebida la inconformidad planteada, pues ella residió no en la indebida valoración de los dictámenes allegados al proceso arbitral sino en la 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión del Tribunal de Arbitramento de realizar su valoración conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias T-315, T-044 y SU-124 - todas del año 2020-, dando con ello origen al defecto fáctico alegado.
Frente al dictamen financiero, como lo explicó en la demanda, el Tribunal omitió por completo su estudio y respecto del dictamen técnico aportado por EMSIRVA, al tampoco haber sido considerado, privó de la facultad de contradicción de la prueba y la consecuente posibilidad de demostrar los errores en que había incurrido el perito de la contraparte, tanto en aspectos técnicos, como en la inclusión de sumas no debidas. ii) En lo referente al recurso de anulación, advirtió que éste se fundamentó en la jurisprudencia de esta corporación que ha reconocido que la falta de valoración probatoria puede determinar la configuración de un fallo en conciencia, así que en este caso, al existir fundadas razones para su interposición, era evidente que su no agotamiento habría conducido a que la acción de tutela fuera rechazada por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por lo que estando demostrada su procedencia, no resultaba dable a la Sección Tercera, en sede de tutela, declarar la improcedencia del amparo por no cumplir el requisito de inmediatez, máxime cuando el laudo arbitral estuvo suspendido desde la admisión del recurso de anulación por el Consejo de Estado hasta la expedición de la sentencia, circunstancia que influye en el estudio de razonabilidad y proporcionalidad del lapso de tiempo transcurrido entre su expedición y la solicitud de amparo. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por EMSIRVA ESP contra la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019,5 en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda 5 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar, en primer lugar, si se encuentra cumplido el término de inmediatez de la acción de tutela intentada contra el laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali proferido el 3 de agosto de 2021 y, en segundo lugar, si procede el cargo que por defecto fáctico alegó la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en liquidación contra el mismo y si propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 1.° de junio de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso 3.° del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares ejerzan dicha atribución a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, y su naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos, implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra providencias.
Sobre esta específica materia, en Sentencia T- 244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, en los siguientes términos: En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.
La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.
En la Sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la Sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales.
Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.
En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.
La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.
En palabras de la Corte Constitucional: Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. 2.3.2. Del requisito de la inmediatez Es necesario precisar que si bien el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que, dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, esta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales en aras de proteger garantías de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica, y evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, pues todo ello desnaturalizaría la finalidad de la acción.6 Sin embargo, la Corte también ha señalado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial ha identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. 6 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual.
Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.7 En ese sentido, el examen de la inmediatez no puede reducirse a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, debe comprender la valoración de la razonabilidad del plazo, la cual ha de estar sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y a los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la citada jurisprudencia. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala La sociedad accionante cuestiona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, como consecuencia del fallo laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali del 3 de agosto de 2021, convocado con el fin de dirimir las controversias surgidas entre las empresas PROMOVALLE S.A. ESP y PROMOCALI S.A. ESP, en el marco de los contratos número 089 de 2008 y 005 de 2010.
Para atender los reparos de la accionante -como quedó planteado en líneas precedentes-, se atenderá el primer problema jurídico: definir si se encuentra cumplido el término de inmediatez de la acción de tutela contra el laudo arbitral proferido el 3 de agosto de 2021. Al efecto, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en 7 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación, plantea la siguiente tesis: el laudo arbitral estuvo suspendido desde la admisión del recurso de anulación por el Consejo de Estado, hasta la expedición de la sentencia, circunstancia que influye en el estudio de razonabilidad y proporcionalidad del lapso de tiempo transcurrido entre su expedición y la solicitud de amparo.
En el presente caso, contrario a lo definido por el juez a quo de tutela, tal argumento está llamado a prosperar, en el entendimiento de que la Sección Tercera, Subsección C, de esta corporación en auto del 11 de enero de 20228 que admitió el recurso de anulación formulado por EMSIRVA ESP en liquidación con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012,9 su interposición y trámite no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada lo solicite, requerimiento formulado por dicha entidad, razón por la cual se ordenó suspender su cumplimiento hasta que se decidiera el recurso propuesto.
Así las cosas, como el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dictó la providencia el 1.° de junio de 2022 dentro del proceso con radicación 11001 03 26 000 2021 00224 00, a través del cual declaró infundado el recurso extraordinario de anulación que se interpuso contra la decisión arbitral, decisión notificada por correo electrónico el 25 de agosto de 2022,10 y la acción de tutela fue radicada el 5 de octubre de igual anualidad, resulta preciso aceptar que el mecanismo de amparo se promovió en tiempo, por cuanto no transcurrieron más de los seis meses establecidos por la jurisprudencia para la presentación del amparo contra providencias judiciales.
Ahora bien, corresponde a la Sala dilucidar el segundo problema jurídico planteado, esto es, si procede el cargo que por defecto fáctico alegó la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en Liquidación contra el laudo arbitral proferido el 3 de agosto de 2021 por el Tribunal de Arbitramento Centro de 8https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103260002021002240 01100103 9 Artículo 42.
Trámite del recurso de anulación. inciso 3.º: La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. 10https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010326000202100224 001100103 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, y si propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 1.° de junio de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación. Considera la Sala que la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación acierta al rechazar por improcedente la acción de tutela, en cuanto determinó que no satisface el requisito general de procedibilidad establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, referido a que el asunto que se discute revista relevancia constitucional, pues aunque se alega la vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, lo cierto es que al revisar la motivación efectuada al respecto, se observa que la parte actora se limita a insistir en la ausencia de examen probatorio derivado de la presunta omisión del Tribunal de Arbitramento de realizar la valoración de los dictámenes técnicos y financieros, el que se cumplió de manera razonada y suficiente en los respectivos trámites tanto del laudo arbitral como en los del proceso adelantado ante el juez de lo contencioso administrativo, que falló el recurso extraordinario de anulación. El requisito de relevancia constitucional, de conformidad con la jurisprudencia constitucional,11 implica determinar que la «cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»,12 pues «el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».13 Este requisito persigue las siguientes finalidades: i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional14 y, 11 Sentencia T-248 de 2018. 12 Sentencia C-590 de 2005. 13 Ibidem. 14 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: «En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En el presente asunto los cuestionamientos presentados por la accionante contra el laudo arbitral objeto de litis no constituyen vulneraciones a sus garantías fundamentales, tal como lo señaló el a quo de tutela, en el entendido que se dirigen a cuestionar la causal que fue estudiada en sede de anulación y que guarda identidad con el sustento del defecto factico, que invoca ahora por vía de tutela.
Ahora bien, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA ESP en Liquidación sustentó la vulneración de los derechos fundamentales en la supuesta omisión en la valoración de los dictámenes financieros y técnicos, así como «otras pruebas aportadas el proceso», allegadas al panel arbitral y que conllevó a que el Tribunal no se pronunciara sobre las excepciones allí propuestas.
De otra parte, es preciso destacar que EMSIRVA ESP en liquidación sustentó el recurso extraordinario de anulación en la causal prevista en el numeral 7.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012,15 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido que la falta de valoración probatoria puede determinar la configuración de un fallo en conciencia, la que se habría configurado porque el tribunal arbitral: «i) no resolvió todas las excepciones frente a los descuentos realizados por la entidad y al cálculo de la cláusula de reajuste de precio; ii) no valoró todas las pruebas y iii) condenó a una suma desproporcionada por agencias en derecho».16 Al efecto, advierte la Sala que los argumentos que fundamentan la presente acción de amparo son los mismos que en su oportunidad se elevaron ante el juez del judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». 15Artículo 41.
Causales de anulación. Son causales del recurso de anulación: […] 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 16 Sentencia del 1.° de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, pág. 4. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de anulación, los que incluso se transcriben de manera literal en las páginas 21 a 2317 y 27 a 3118 del escrito de tutela para fundamentar la presunta vulneración a los derechos al debido proceso y a la igualdad.
En esa medida, si bien la parte accionante pretende darle la apariencia de vicio a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso extraordinario de anulación y resueltos en la providencia del 1.° de junio de 2022 y se dirigen de manera exclusiva a que se declare que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un presunto defecto fáctico.
En el caso objeto de litis, la autoridad judicial que resolvió el recurso de anulación respecto al defecto, se pronunció como sigue: […] 6. La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó: (i) interpretar las cláusulas que establecieron la posibilidad de realizar los descuentos y de reajustar el precio de los contratos n.° 089 de 2008 y n.° 005 de 2010, (ii) la conducta de las partes conforme a las pruebas allegadas al proceso y, (iii) su consonancia con las estipulaciones de esos contratos El Tribunal arbitral definió el incumplimiento de la convocada respecto a la aplicación de los descuentos por concepto de costo de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados y el cálculo de la fórmula de reajusto de precio de los contratos, con fundamento en la ley y en las pruebas practicadas en el proceso. […] En el presente asunto los cuestionamientos presentados por la empresa accionante no constituyen vulneraciones a sus derechos fundamentales, sino que se dirigen a controvertir la actuación de la autoridad arbitral, y pese a que en la impugnación arguye que el asunto satisface plenamente esa exigencia, en la medida en que se trata de dilucidar, si se quebrantaron sus garantías constitucionales por la presunta omisión en la valoración de las pruebas aportadas, toda vez que esta controversia fue objeto de debate y resuelta tanto en el trámite arbitral como en el contencioso, resulta improcedente retrotraer lo decidido en esas instancias, para reabrirlo en sede de tutela.
Además esta Sala debe precisar de manera expresa que la parte actora no intentó a través de la presente acción excepcional ningún reparo concreto en contra 17 Folios 30 a 32 del recurso extraordinario de anulación propuesto por EMSIRVA ESP en liquidación. 18 Folios 46 y 47 y 52 a 53 del recurso extraordinario de anulación propuesto por EMSIRVA ESP en liquidación. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de lo decidido en la sentencia del recurso extraordinario de anulación, limitándose en la práctica a cuestionar los fundamentos de laudo arbitral.
Finalmente, para la Sala es claro que el asunto objeto de litis también versa sobre aspectos eminentemente económicos sin incidencia en derechos fundamentales, concretamente, reconsiderar la decisión que condena a la empresa accionante al pago de una deuda surgida de un contrato de concesión. Este tipo de pretensiones, como bien es sabido, no corresponden a la órbita del juez constitucional.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-103 de 2002, señaló: La controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. Esto, por cuanto las discusiones de orden legal o aquellas relacionadas exclusivamente con derechos económicos deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para su trámite.
En ese sentido, señaló que un asunto carece de relevancia constitucional cuando: “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como, por ejemplo, la correcta interpretación o aplicación de una norma procesal, salvo que de ésta se desprendan claramente violaciones de derechos fundamentales; o (ii) sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representen un interés general” Así las cosas, aunque se invocó la violación de derechos fundamentales, el presente asunto carece de una evidente relevancia constitucional, de forma tal que le permita al juez constitucional revisar la providencia que se censura. 3.
Conclusión La Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente para la protección de los derechos fundamentales invocados por la Empresa de Servicio Público de Cali -EMSIRVA en liquidación, cuya vulneración atribuye al laudo del 3 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.
En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 3 de febrero de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en liquidación, por falta del requisito de relevancia constitucional, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Aclaración de voto Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (E) Firmado Electrónicamente 21 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05329 01 Demandante: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - EMSIRVA ESP en Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.