11001031500020220427700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: ANTONIO MONCADA MARÍN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por los señores Antonio Moncada Marín, Antonio Moncada Díaz y Hernando Moncada Díaz contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 5 de agosto de la presente anualidad1, los señores Antonio Moncada Marín, Antonio Moncada Díaz y Hernando Moncada Díaz, por conducto de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las providencias proferidas por los despachos accionados, el 7 de octubre de 2019 y el 29 de abril de 2022, 1 Se advierte que, el 6 de septiembre de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 respectivamente, en el proceso de reparación directa con radicado 27001-33-33- 002-2015-00625-01. Si bien en la tutela no se expresó textualmente cuáles eran las pretensiones de la acción de la referencia, infiere la Sala que lo que pretende la parte actora es que se dejen sin efectos las providencias proferidas en el proceso de reparación directa y, en su lugar, se acceda a las peticiones de la demanda. 1.2 Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Antonio Moncada Marín, Antonio Moncada Díaz y Hernando Moncada Díaz demandaron a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad que sufrió el primero de los mencionados entre el 6 de mayo de 2012 y el 21 de mayo de 2015.

En providencia del 7 de octubre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia del 29 de abril de 2022. 1.3 Argumentos de la tutela Como fundamento de la acción de la referencia, la parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al no valorar las declaraciones rendidas por las menores MLC y LNLC del 5 y 7 de mayo de 2012 y del 30 de julio de la misma anualidad, así como el dictamen médico legal rendido por la doctora Nathali Echeverre la Torre, pruebas de demostraban que no existió el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que se le imputó al señor Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 Moncada Marín, por lo que no había lugar a declarar la culpa exclusiva de la víctima en el proceso administrativo.

De igual forma, alegaron la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vigente a la fecha que se interpuso la demanda de reparación directa, esto es el 15 de diciembre de 2015, en el cual la tesis prevalente de la Sección Tercera del Consejo de Estado era que, en los casos de privación injusta de la libertad, cuando una persona «resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial», por lo que no era aplicable el cambio del criterio jurisprudencial el cual se dio mediante la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó y al juez segundo administrativo de Quibdó, como parte demandada y, como terceros con interés, al director ejecutivo de Administración Judicial y al Fiscal General de la Nación. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la dirección de asuntos jurídicos, rindió en informe respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela por falta de acreditación y sustentación de los defectos alegados en la misma. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 Asimismo, señaló que los despachos accionados respetaron las garantías del hoy accionante, sin que se evidenciara arbitrariedad alguna que vulnerara los derechos fundamentales de la parte actora.

Finalmente adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a esa entidad, por lo que solicitó que se le desvinculara de la acción de la referencia. 2.3. El Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la magistrada ponente de la última decisión atacada, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, al pretender usarse como una tercera instancia del proceso ordinario.

De igual forma, manifestó que esa Corporación hizo un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso y la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, sin que se hubiera incurrido en ningún defecto, así como tampoco se vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, pues las actuaciones en el proceso referido, se realizaron conforme a las reglas procesales y sustanciales, propias vigentes al momento de adoptar la decisión 2.4.

El juez segundo administrativo de Quibdó, el director ejecutivo de Administración Judicial y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente, alegados por la parte actora. 3.

Análisis de la Sala y solución del problema jurídico 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 4 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Caso concreto En los términos de la acción de tutela, el reproche formulado por la parte actora radica en que, a su juicio, en las providencias del 7 de octubre de 2019 y el 29 de abril de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, se incurrió en defecto fáctico al no valorar las declaraciones rendidas por las menores MLC y LNLC del 5 y 7 de mayo de 2012 y del 30 de julio de la misma anualidad, así como el dictamen médico legal rendido por la doctora Nathali Echeverre la Torre, pruebas de demostraban que no existió el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que se le imputó al señor Moncada Marín, por lo que no había lugar a declarar la culpa exclusiva de la víctima en el proceso administrativo.

De igual forma, alegaron la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vigente a la fecha que se interpuso la demanda de reparación directa, esto es el 15 de diciembre de 2015, por lo que, a su juicio, no se debía dar aplicación al régimen de responsabilidad contenido en la sentencia de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sería del caso estudiar de fondo los defectos alegados, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de reparación directa. De la simple comparación entre las razones esgrimidas en la tutela y en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 7 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Quibdó, y los propuestos en la demanda de tutela de la referencia, se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrieron las autoridades judiciales demandadas fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido.

En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en el proceso ordinario y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: Argumentos presentados ante el Tribunal Administrativo del Chocó Argumentos de la demanda de tutela Respecto al defecto fáctico Es evidente señores Magistrados, que el juez de primera instancia con el único afán de negar las pretensiones de mis representados, basó su decisión única y exclusivamente en el testimonio del señor, Guillermo, trabajador del aeropuerto de Bahía Solano, el cual señaló “que había visto a las menores pasar el día 4 de mayo de 2012 por el aeropuerto en una bicicleta y que junto con ellas en otra bicicleta iba el señor Moncada” sin tan siquiera detenerse a valorar los demás medios de pruebas obrantes dentro del proceso penal tales como: Los testimonios rendidos por las víctimas directas – las niñas MLC y LNLC, donde las mismas de manera categórica y contundente señalan en las declaraciones Es evidente señores Magistrados, que el Juzgador de primera y segunda instancia con el único afán de negar las pretensiones de mis representados, basaron su decisión única y exclusivamente en el testimonio del señor, Guillermo, trabajador del aeropuerto de Bahía Solano, el cual señaló “que había visto a las menores pasar el día 4 de mayo de 2012 por el aeropuerto en una bicicleta y que junto con ellas en otra bicicleta iba el señor Moncada” sin tan siquiera detenerse a valorar los demás medios de pruebas obrantes dentro del proceso penal tales como: Los testimonios rendidos por las víctimas directas – las niñas MLC y LNLC, y el dictamen médico técnico Legal rendido por la Doctora NATHALI ECHEVERRE LA Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 lo siguiente: DECLARACIÓNES DÍA 5 DE MAYO DE 2012 • Con relación a la niña LNC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 5 de mayo de 2012, al ser preguntada que narre lo sucedido a lo que responde: que se encontraba con la hermana en la casa del señor el cual les dijo que se fueran para la casa de ellas y ellas no querían irse y se fueron detrás de él (ver fojas 73 del expediente) • Con relación a la niña MLC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 5 de mayo de 2012, cuando se le solicita que narre lo sucedido; refiriendo que el día de ayer mayo 4 de 2012 se fue con su hermana a coger plátano y de regreso ya estaba muy tarde y se fueron para la casa del acusado el cual les dijo que se fueran para la casa de ellas, “como estaba tarde y en el camino hay mucho sancudo nos devolvimos a donde él” diciendo que ella durmió con su hermanita y el señor en otro lugar;

(ver fojas 74 del expediente). DECLARACIÓN DEL DÍA 7 DE MAYO DE 2012 • Con relación a la niña LNLC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 7 de mayo de 2012, al ser preguntada que narre lo sucedido a lo que responde: que se encontraba con la hermana en la casa del señor el cual les dijo que se fueran para la casa de ellas y ellas no querían irse y se fueron detrás de él (ver fojas 76 del expediente) DECLARACIÓN DEL 30 DE JULIO DE 2012 • Con relación a la niña LNLC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 30 de julio de 2012, al TORRE a (fojas 97,98), donde las mismas de manera categórica y contundente señalan en las declaraciones lo siguiente: DECLARACIÓNES DÍA 5 DE MAYO DE 2012 • Con relación a la niña LNC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 5 de mayo de 2012, al ser preguntada que narre lo sucedido a lo que responde: que se encontraba con la hermana en la casa del señor el cual les dijo que se fueran para la casa de ellas y ellas no querían irse y se fueron detrás de él (ver fojas 73 del expediente) • Con relación a la niña MLC, la misma es clara en señalar en diligencia de valoración médico legal del día 5 de mayo de 2012, cuando se le solicita que narre lo sucedido; refiriendo que el día de ayer mayo 4 de 2012 se fue con su hermana a coger plátano y de regreso ya estaba muy tarde y se fueron para la casa del acusado el cual les dijo que se fueran para la casa de ellas, “como estaba tarde y en el camino hay mucho sancudo nos devolvimos a donde él” diciendo que ella durmió con su hermanita y el señor en otro lugar;

Como se puede ver señores magistrados, las pruebas que obran dentro del proceso penal, demuestran de manera categórica y contundente que mi representado, el señor ANTONIO MONCADA MARÍN, en ningún momento se llevó a las niñas a su finca a las afueras de Bahía Solano, ya que son las mismas niñas quienes en reiteradas declaraciones manifestaron que fueron ellas, las que llegaron a la casa del señor Moncada, quien insistentemente, dicho por las niñas, les dijo que se fueran para su casa.

Razón por la cual el juez absuelve a mi representado ya que las pruebas que obraban dentro del proceso penal demostraban contundentemente que el mismo era inocente. Honorables magistrados, en el caso que nos ocupa no estamos frente a un fallo absolutorio, por motivo diferente a la inocencia de mi prohijado. Es claro, que con su actuar, mi representado no conllevo a la justicia a privarlo de la libertad, para que ahora el a quo de primera instancia pretenda decir con su fallo que existió culpa exclusiva de la víctima.

Y frente al endilgamiento que realiza la juez de primera instancia al señor Marín, la jurisprudencia de unificación del 28 de agosto de 2014, manifiesta que para que haya culpa exclusiva de la víctima, se deberá demostrar que el actuar del victimario fue determinante para que se le privara de la libertad, el cual en este caso no se dan esos presupuestos, ya que quien manifestó que el señor, Moncada, iba con las niñas en bicicleta fue el señor Guillermo, testigo este, que no fue acreditado dentro del proceso penal, por lo tanto no es plena prueba. ser preguntada que si ha tenido relaciones sexuales con el señor Moncada la misma de manera contundente señala: “ese señor nunca me toco, yo lo dije porque tenía miedo de que metieran presa a mi mamá” (fojas 97 del expediente).

Como se puede ver señores magistrados, las pruebas que obran dentro del proceso penal, demuestran de manera categórica y contundente que mi representado, el señor ANTONIO MONCADA MARÍN, en ningún momento se llevó a las niñas a su finca ubicada en las afueras del Municipio de Bahía Solano, ya que son las mismas niñas quienes en reiteradas declaraciones manifestaron que fueron ellas, las que llegaron a la casa del señor Moncada, quien insistentemente, dicho por las niñas, les dijo que se fueran para su casa.

Razón por la cual el juez absuelve a mi representado ya que las pruebas que obraban dentro del proceso penal demostraban contundentemente que el mismo era inocente. Honorables magistrados, en el caso que nos ocupa no estamos frente a un fallo absolutorio, por motivo diferente a la inocencia de mi prohijado. Es claro, que con su actuar, mi representado no conllevo a la justicia a privarlo de la libertad, para que ahora el a quo y a quen (sic) pretendan decir con su fallo que existió culpa exclusiva de la víctima.

Y frente al endilgamiento que realiza la juez de primera instancia al señor Marín, la jurisprudencia de unificación del 28 de agosto de 2014, manifiesta que para que haya culpa exclusiva de la víctima, se deberá demostrar que el actuar del victimario fue determinante para que se le privara de la libertad, el cual en este caso no se dan esos presupuestos, ya que quien manifestó que el señor, Moncada, iba con las niñas en bicicleta fue el señor GUILLERMO, testigo este, que no fue acreditado dentro del proceso penal, por lo tanto no es plena prueba, tomando como Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 Por todo lo antes señalado, es importante resaltar que el actuar de mi presentado no está investido de culpa grave, entendiendo por culpa grave: de conformidad a la definición de nuestro código civil artículo 63 […].

Con lo que podemos concluir, señores magistrados, que mi representado en ningún momento actuó con culpa grave, ya que las victimas señalan en sus declaraciones que ellas se fueron a cortar plátanos y en el camino se encuentran con el señor Moncada, el cual les dice que se vayan para su casa; pero las niñas hacen caso omiso y se van detrás de él, llegando hasta la casa del señor Moncada.

De igual manera las niñas son contundentes al señalar que el señor les insistió que se fueran a casa, ellas se fueron, pero como ya estaba muy tarde se regresaron para la casa de mi representado, es triste señores Magistrados, que de acuerdo al análisis que hace la señora juez, mi representado tenía que haber sacado de su casa a la fuerza a las niñas para que se fueran a su casa a altas horas de la noche a su suerte.

¿QUÉ HUBIESE PASADO EN CONTRA DE MI REPRESENTADO, SI EL MISMO LAS SACA DE SU CASA A ALTAS HORAS DE LA NOCHE Y EN EL CAMINO LAS HUBIERAN ASESINADO? Además, manifiestan que él, nunca las tocó y que durmió en una habitación diferente la soporte que la declaración o testimonio del señor GUILLERMO, elemento de conocimiento en el cual se apoyó el Juez administrativo para negar las pretensiones de mis poderdantes, argumentando que el comportamiento de mi mandante ANTONIO MONCADA MARIN, “fue inapropiado con las niñas MLC y LNLC, y el hecho de llevárselas a una finca en las afueras de la cabecera municipal de Bahía solano, sin la autorización de sus padres y/o guardadores debe censurarse […].

En este mismo orden es importante resaltar que el actuar de mi presentado no está investido de culpa grave, entendiendo por culpa grave: de conformidad a la definición de nuestro código civil artículo 63 […]. Con lo que podemos concluir, señores magistrados, que mi representado en ningún momento actuó con culpa grave, ya que las victimas señalan en sus declaraciones que ellas se fueron a cortar plátanos y en el camino se encuentran con el señor Moncada, el cual les dice que se vayan para su casa; pero las niñas hacen caso omiso y se van detrás de él, llegando hasta la casa del señor Moncada.

¿QUÉ HUBIESE PASADO EN CONTRA DE MI REPRESENTADO, SI EL MISMO LAS SACA DE SU CASA A ALTAS HORAS DE LA NOCHE Y EN EL CAMINO LAS HUBIERAN ASESINADO? Además, manifiestan que él, nunca las tocó y que durmió en una habitación diferente la Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 de ellas, aunado a ello, el informe médico legal es claro y contundente al afirmar que las niñas no fueron abusadas […]. de ellas, aunado a ello, el informe médico legal es claro y contundente al afirmar que las niñas no fueron abusadas […].

Respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente Que mi representado apoyado en el principio de la confianza legítima, el principio de la buena fe y el respeto por el acto propio, y el principio de la seguridad jurídica, interpone formal demanda, basado en que las normas que aplicaban en el momento de la presentación de la demanda serían las que el a quo tenía la obligación de aplicar al caso concreto Entendiendo por el principio de confianza legítima desde el punto de vista doctrinal en el caso colombiano, como la que alude a la estabilidad que deben regir las relaciones con la administración, así se dice que “la confianza legítima se refiere a la esperanza que radica en cabeza de los administrados en que la administración les brindará estabilidad en la regulación expedida que rige sus condiciones económicas y patrimoniales, teniendo en cuenta que un cambio intempestivo y abrupto de la misma produciría, encontrar los destinatarios de las normas, graves daños y perjuicios de carácter patrimonial […].

Si bien es cierto, existe un cambio jurisprudencial, en el tema del privación injusta de la libertad, no es menos cierto que para el caso en concreto el mismo se torna inaplicable ya que los hechos y la presentación de la demanda, fueron presentados cuando aún no estaba vigente la sentencia aplicada en este proceso, lo que altera el principio de la confianza legítima, el principio de la buena fe y el respeto por el acto propio, y el principio de la seguridad jurídica.

Teniendo la señora juez, la obligación de aplicar las normas y la jurisprudencia vigentes para la época de los hechos, siendo aplicable la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014. 2-El Tribunal Contencioso Administrativo Oral del Choco y el Juzgado Segundo Administrativo del choco, incurrieron en un defecto material o sustantivo-falta de aplicación de la ley vigente en el tiempo.

Lo anterior tomando como soporte que la demanda o medio de control de reparación directa, se radico el 15 de diciembre del 2015, y para dicho tiempo la Sección Tercera del Consejo de Estado, venía sosteniendo que para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

De lo que se desprende su señoría, que el Juez de primera y segunda instancia tenían la obligación constitucional y legal de aplicar la normatividad vigente en el tiempo de radicación de la demanda. Artículo 90 de la Constitución Política, artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 anterior Código de Procedimiento Penal– y la Ley 270 de 1996.

El Tribunal Contencioso Administrativo Oral del choco, violentan el debido proceso constitucional y de contera el principio de la confianza legítima por del cambio jurisprudencial, el principio de la buena fe- la seguridad jurídica) al dar aplicación al cambio del criterio jurisprudencia mediante la sentencia de unificación del 15 de agosto Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 de 2018.

Con claridad sobre la transcripción exacta de los argumentos que expuso la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto en el proceso de reparación directa y los de la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico alegado, así como la coincidencia de los argumentos expuestos para la inaplicación de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia del 29 de abril de 2022, en la cual se realizó un recuento de las pruebas obrantes en el proceso y se concluyó que: [M]ediante sentencia N° 004 del 21 de mayo de 2015, el Juzgado Primero Penal de Circuito de Quibdó con función de conocimiento en Comisión en ciudad Mutis-cabecera municipal de Bahía Solano-Chocó, absolvió al señor Antonio Moncada Marín, de la conducta penal de secuestro simple, acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, por los que fue acusado formalmente por la Fiscalía. En esa oportunidad el Juez desestimó todas las pruebas presentadas por la Fiscalía, tanto testimoniales como la prueba pericial informe médico legal y psicológico (entrevistas), por considerarlas pruebas de referencia, y en consideración a que la sentencia condenatoria no podrá fundarse en pruebas de referencia, pues el conocimiento que le llegue al juez debe ser de una prueba directa.

Por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo decidió absolver al procesado, señor Antonio Moncada Marín5. De acuerdo con lo expuesto por la jurisprudencia analizada en aquellos eventos en los cuales la decisión penal culmina con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, o en el evento en el que las absoluciones fueron motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, es claro que en dichas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, sin perder de vista que el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida; de igual manera, siempre se habrá de establecer, en el caso concreto, si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Luego de analizar los artículos, 66, 153, 286, 287, 297, 306 y 308 de la Ley 906, el Consejo de Estado preció que: “Como se puede apreciar, con la 5 Ibídem. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 expedición de la Ley 906 de 2004, que introdujo el Sistema Penal Acusatorio, la Fiscalía General de la Nación adquirió las funciones de investigación y acusación, mientras que a la Rama Judicial le fue conferida la dirección general del proceso de juzgamiento y, como consecuencia, el deber de decidir sobre el decreto de la medida preventiva de aseguramiento”6.

Así las cosas, como viene de reseñarse, la imposición de la medida de aseguramiento fue solicitada por la Fiscalía General de la Nación y decretada por el Juez de Control de Garantía en contra del señor Antonio Moncada Marín. Del análisis que la Sala hace del proceso penal se advierte que el fallo absolutorio dictado, se dio en virtud de que las pruebas recaudadas fueron insuficientes para condenar, por lo que el Juez de conocimiento en aplicación del principio in dubio pro reo, decidió absolver al procesado.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que de dicho material probatorio, es posible establecer que para el momento en que se impartió la medida de aseguramiento privativa de la libertad, se podía inferir, de i la denuncia impetrada por el señor Daniel López Robledo, padre de las menores ii las entrevistas rendidas por Eladia Córdoba Santos, Manuel Salvador Henao Ortega, alias Megateo y recibidas por parte del investigador de la Fiscalía, iii de la valoración y entrevistas psicológicas practicadas a las menores, por parte del ICBF, iv los informes de medicina legal emitidos a raíz del examen médico legal practicado a las menores, v el informe ejecutivo de fecha 5 de mayo de 2012 suscrito por los patrulleros Wilmar Perea Mosquera y Luis Fernando Romaña Perea de la URI de Bahía Solano, así como de la vi tarjeta de reseña del señor Antonio Moncada Marín y certificado de antecedentes penales expedido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano con funciones de conocimiento, que tal como lo hizo la Fiscal y el Juez de garantías, en dicho momento, el señor Antonio Moncada Marín, si tuvo participación en la comisión de la conducta a él imputada.

Para la Sala, a partir de la prueba analizada, la existencia de un fallo absolutorio por dudas, en aplicación del principio in dubio pro reo, no implicaba que la conducta penal que le fue imputada al hoy accionante no tuvo ocurrencia y no fuera realizada por el procesado. De las pruebas recaudadas se tiene que, la investigación se originó con ocasión a la denuncia instaurada por el señor Daniel López Robledo, padre de las menores, ante la Unidad Investigativa SIJIN, Bahía Solano, en la que se da cuenta que el día 5 de mayo de 2012, siendo las 7:00 de la mañana llegó a su casa la señora Eladia, con quien tiene 6 hijos y le dice que sus hijas xxx y 6 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(…) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (Ley 906 de 2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba;

(ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica;

(iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral;

(vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (…)”. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 xxxx, de 12 y 9 años respectivamente, habían desaparecido desde el día 4-05- 2012, en horas de la mañana y no sabía de su paradero de inmediato sale a buscarlas por todo el pueblo de Bahía Solano y preguntó a las personas conocidas como son el señor Gota de Agua, si las había visto pero nadie le daba razón de su paradero por tal razón Gota de Agua, le pregunta al señor Guillermo, quien trabaja en el Aeropuerto de Bahía Solano, si había visto a las niñas y él, les dijo que las había visto pasar el día 4 de mayo de 2012, por el Aeropuerto en una bicicleta y que junto con ellas en otra bicicleta iba el señor Moncada, de una vez se fue para la policía a informar sobre esos hechos y por esos está allí colocando la denuncia porque ese señor se llevó a sus dos hijas xxx y xxxx, sin autorización o permiso de que se las llevara, al igual Eladia, mamá de las niñas tampoco sabe de su paradero y quién sabe si está abusando de ellas, tiene entendido que ese señor vive en una finca por la carretera hacia el Valle.

Por su parte la señora Eladia Córdoba Santos, madre de las menores, en la entrevista a ella tomada por funcionarios de Policía Judicial, manifestó que desde el día de ayer 04-05-2012, siendo las 11 de la mañana se desaparecieron de su casa sus hijas indicando ella, que al no llegar salió a buscarlas y nadie daba razón de ellas y que el día de hoy 05-05-2012 a eso de las seis de la mañana salió a buscarlas donde el papá y le hizo saber lo que estaba pasando, él salió a buscarlas y ella seguía preguntando por las niñas, cuando Daniel López (papá de las niñas) le dijo que a él le habían dicho que las niñas estaban donde Moncada, le dijo que a las niñas las vieron subiendo y le preguntaron al señor del hangar del aeropuerto y él les dijo que las había visto subir ayer con Moncada, y fueron donde Megateo y también les dijo lo mismo, luego le dijo que se fue para la policía a colocar una denuncia. El señor Manuel Salvador Henao Ortega en su entrevista relató que el día viernes 04 de mayo del año 2012, estaba en su casa como al medio día y lo saludó con un silbido Moncada como de costumbre cuando va pasando para su finca la cual queda hacía la vía del corregimiento el valle, él iba acompañado de dos niñas una pequeña que lleva en la bicicleta y la otras más grandecita iba sola en otra bicicleta, pero no me dijo nada más, luego al otro día el sábado en la mañana llegó Gota de Agua y un señor que conozco como el suegro de Gota de Agua y me preguntaron si había visto pasar a Moncada con unas niñas y yo les dije que lo había visto pasar el día viernes y que iba acompañado de dos niñas y el suegro de Gota de Agua dijo que él era el papá de las niñas y que estaban desaparecidas.

Una vez se tuvo conocimiento de los hechos antes descritos, la Unidad Investigativa de Policía Judicial, en conjunto con personal de Infancia y Adolescencia procedieron a realizar labores de búsqueda de información y localización de las menores. Con ocasión a ello, procedió la Policía Judicial, a trasladarse hasta el lugar que indican los testigos que vieron pasar a las niñas, el cual queda en la vía que del Municipio de Bahía Solano conduce al Corregimiento del Valle, que conduce a la finca o parcela del señor Moncada, acercándose al lugar, observan en la maleza tres bicicletas las que fueron descritas mediante denuncia en las cuales se transportaron las menores y el señor Moncada Marín, logrando llegar a una casa de madera y techo de plástico en polietileno color negro, donde Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 efectivamente encontraron a las dos menores xxx y xxxx, en compañía del señor Antonio Moncada Marín, y al preguntarle sobre su parentesco con las dos menores manifestando que no eran nada y que eran vecino desde hace tiempo.

Una vez identificadas las dos menores como xxx y xxxx y constatado que son las mismas niñas denunciadas como desaparecidas, se procedió a capturar al señor Antonio Moncada Marín, por el delito de Secuestro simple a las 11:00 de la mañana, por lo cual se condujo hasta las instalaciones de la Policía para colocar en conocimiento de las autoridades competentes y ante el Instituto de Bienestar Familiar a las menores, para su valoración médica y psicológica.

En el Informe Ejecutivo de fecha 05 de mayo de 2010, firmado por lo PT Wilmar Perea Mosquera y Luis Fernando Romaña Perea, funcionarios de la SIJIN y de Infancia y Adolescencia de esa localidad, están plasmados todos los actos urgentes desplegados, así las cosas, se observa que se remitió a las menores xxx y xxxx, al Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano, para que determinara si habían sido accedidas sexualmente, valoración que dictaminó que la menor xxx, presenta himen circular con desgarro antiguo en el meridiano de 5 y en cuanto a la menor xxxx, pese a que no tiene el himen desgarrado en su entrevista psicológica rendida el día 5 de mayo de 2012, ante la doctora Vanessa E. Cucalón Mena, Defensora de Familia y Edy Cortes Murillo, psicólogo adscrito al I.C.B.F., la menor afirma haber sido objeto de actos sexuales por parte del imputado Moncada Marín, como son tocamiento en el cucu, con el dedo y con el pipi de él […].

Del mismo modo para la fecha de la imposición de la medida de aseguramiento preventiva, y durante toda la actuación penal obró certificación de antecedentes penales del señor Moncada Marín que da cuenta que por hechos similares al que en esta oportunidad se le capturó, se le imputó y procesó, pesaba sobre él pena condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, impuesta por sentencia judicial proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano-Chocó […].

De toda la prueba analizada, obrante en el proceso penal, verifica la Sala que en desarrollo de los actos investigativos, por parte de personal especializado, de la Fiscalía General de la Nación, ente acusador, fueron escuchadas en entrevistas las menores, en presencia del señor Defensor de Familia y del Psicólogo, y en su lenguaje expusieron que si habían sido tocadas por el señor Moncada, no en una sino en varias oportunidades, la menor xxx expresó que cuando estaba durmiendo esa noche en casa de Moncada sintió que él la estaba tocando, a lo que ella despertó él le manifestó que la estaba arropando.

Del mismo modo la menor xxxx indicó que, saliendo de la finca de Moncada, durante el desplazamiento, él le dijo que no fuera a decir nada, refiriéndose en ese momento, entiende la Sala, a lo que había sucedido durante toda la instancia (de 11:00 a. m del día 04/05/2012 a las 11:00 a. m del día 05/05/2012) de las menores en casa de él, de lo que colige este Tribunal que al señor Moncada pretender que las niñas guarden silencio frente a lo acontecido en su casa, nada positivo ha de ser, pues de lo contrario ninguna explicación o justificación se verifica, al ocultar información sobre unas menores, que a partir de la prueba analizada, con ningún permiso o autorización contaron por parte de sus padres para ausentarse de su casa y adentrarse a habitación ajena, Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 19 ubicada a las afueras del casco urbano de la localidad, y en dirección a otro corregimiento, con un hombre soltero, y con antecedentes penales de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Lo anterior fue igualmente corroborado con el examen médico legal practicado a la menor xxx donde en sus conclusiones el informe expresó “Sospecha de abuso sexual, (…)”. Revisadas las actuaciones de las demandadas se evidencia coherencia de las actuaciones dentro del marco legal, por cuanto las pruebas que existían en el momento apuntaban a que efectivamente el imputado cometió la conducta por la cual tanto las menores afectadas, como los padres de ellas, y vecino de la propia comunidad, lo habían señalado.

La medida de aseguramiento estuvo acorde con los argumentos esgrimidos por la Fiscalía y aceptados por el Juzgado, toda vez que, según los elementos probatorios obrantes hasta ese momento, una persona que secuestre, abuse y acceda sexualmente a unas menores de edad, se constituye un peligro para la sociedad, además de manipular o influenciar de alguna manera a las mismas víctimas y denunciantes.

Para la Sala, la medida de aseguramiento impuesta al actor supera el requisito de necesidad jurídica de la medida, en tanto resultaba indispensable para alcanzar los objetivos generales del proceso, dada la gravedad de los hechos denunciados y el interés de protección superior que reviste el bienestar de unas menores de edad. [L]a medida impuesta fue proporcional a la situación denunciada, pues se trataba de un hombre de 65 años de edad, con antecedentes penales por uno de los mismos delitos a él imputados (ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS), soltero, y vecino de las menores, indiciariamente agredidas, lo que requería una medida de protección efectiva y urgente.

Finalmente, el acervo probatorio aportado por la Fiscalía, para ese momento procesal, brindaba la suficiente convicción sobre la posible autoría del sindicado en el delito, pues indicaban una plausible vinculación [del demandante] con los hechos investigados, y consistía en dictámenes, exámenes, entrevistas e informes recaudados en la actuación penal, que coincidían con los hechos relatados desde el momento de la denuncia y captura del procesado y durante toda la investigación penal […].

Descendiendo al caso y analizadas las pruebas obrantes en el expediente y la postura de la jurisprudencia se estima, que en la medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión del señor Antonio Moncada Marín para el momento procesal de recolección de información e investigación, imputación de cargos y la imposición de medida de aseguramiento para ese momento procesal, obedeció a los cánones constitucionales y legales, razonable y fundada en elementos probatorios suficientes para inducir, que el imputado había participado en los hechos investigados.

Así mismo, no se encuentran elementos probatorios para inferir que la detención preventiva impuesta al accionante entrañe una carga que haya excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, la cual impone a todas las personas la obligación de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la simple diferencia que medie entre la apreciación de la prueba que hizo en su momento la autoridad que impuso la detención y la Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 20 que hizo la autoridad que le absolvió revele injusticia en aquella medida, se tiene que el actor fue absuelto con ocasión a la aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto no se tenía certeza de los hechos debido a que las pruebas aportadas por la Fiscalía las consideró insuficientes para condenar, sin embargo no podría decirse que se haya absuelto por su absoluta inocencia en la comisión del delito.

Desde ese punto de vista Antonio Moncada Marín sufrió en el plano fáctico una lesión en su libertad, no obstante, ello, por sí mismo no viene suficiente para poner en movimiento la reacción del ordenamiento jurídico en orden a la reparación por privación injusta de la libertad, por cuanto la medida de aseguramiento de detención en establecimiento de reclusión que se le impuso estuvo acorde con la Constitución y la ley, no fue arbitraria, y sí fue razonable, necesaria y proporcional.

El señor Moncada Marín sin autorización ni permiso de los padres de las menores xxx y xxxx, quienes las daban por desaparecidas, las retuvo en su casa finca durante aproximadamente un día, sin justificación constitucional o legal. Las menores xxx (9 años) y xxxx (12 años), por el hecho de ser menores de edad, no tienen capacidad de autodeterminarse, no tienen capacidad, por ejemplo, de decidir quedarse por fuera de su casa, toda una noche completa y decidir quedarse hasta el mediodía del otro día, por lo que le era exigible otro comportamiento al señor Moncada Marín frente a las menores al momento que ellas lo abordaron so pretexto de ir a buscar plátanos a la finca de él, conociendo que estaban sin permiso de los padres, porque ellas mismas así se lo manifestaron.

El deber legal sugiere que, en esos casos, el adulto las conmine a devolverse a sus casas o lugares de habitación o conduzca a las menores, directamente o por intermedio de las autoridades, a donde sus padres o acudientes y no acceda a ninguna petición o insinuación de un menor, distinta a ponerla en poder de sus padres o autoridades de bienestar o seguridad.

Si eran vecinos como en efecto quedó establecido, y se transportaban en bicicletas, como quedó establecido, le era fácil devolverlas a sus viviendas justo en el momento en que se encontraron, y no desplazarse con él hasta su finca lejana (cerca a otro corregimiento) y menos prolongar durante tanto tiempo la instancia con ellas allá, en ese lugar, como en efecto aconteció. En todo caso, el señor Moncada pudo sustraerse de no llevarlas a su finca y devolverlas, pero no lo hizo.

Para el señor Moncada no era desconocido el papel que tenía que cumplir frente a las menores, pués ya había estado involucrado en conductas reprochables con menores de edad, según sus antecedentes penales, por lo que le era exigible un comportamiento acorde con el respeto, la moral y las buenas costumbres ciudadanas. Estaba en capacidad de comprender que llevarse a unas menores de edad sin permiso o autorización de sus padres, está prohibido por la ley, lesionando con ello, el bien jurídico de la libertad individual y formación sexual de las menores, como lo dejó sentado la Fiscal Doce Seccional.

Los delitos contra la libertad sexual en menores de edad, según los artículos 313 y 314 del C.P.P, no admiten ningún tipo de beneficios, según las reglas allí Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 21 contempladas., siendo en todo caso, la detención privativa de la libertad, en establecimiento de reclusión, contemplada en el artículo 307, literal A, numeral 1, la medida de aseguramiento.

No se contempla la detención domiciliaria en esos casos, ni la sustitución preventiva, ni ninguna otra medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Se tornaba necesaria la medida de conformidad con los artículos 308 al 314 del C.P.P., para alejar al presunto victimario de las afectadas, en el entendido que las víctimas son menores de edad, no tiene capacidad de autodeterminarse, no tenían ninguna malicia, un tanto, ingenuas, para entender en principio, que quien realiza actos en apariencia positivos en el fondo pretende realizar actos negativos que las afecte, en su integridad física, emocional y sexual.

La naturaleza de los delitos contra la integridad sexual de los menores de edad, son considerados delitos atroces, aberrantes y que repudia la sociedad, precisamente por emanar de adultos con capacidad de decidir y dirigirse en contra de personas indefensas y vulnerables. En este aspecto cobra relevancia el interés superior de los menores, víctimas de abuso, frente a la libertad como derecho fundamental de la persona señalada, indiciada, investigada, procesada y acusada de haber incurrido en delitos contra la integridad sexual de dicha población. Sin duda alguna el derecho individual de Moncada Marín, a la libertad, en su calidad de procesado cede frente al interés superior de las menores.

En consecuencia, la Sala estima que en el sub lite no se configura el daño antijurídico y por tanto debe confirmarse la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por los motivos expuesto en esta sentencia. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de reparación directa, la cual fue analizada y decidida razonablemente en la última providencia hoy cuestionada, en la que se concluyó que, si bien es cierto mediaba una sentencia absolutoria en favor del señor Moncada Marín, en aplicación del principio del in dubio pro reo, en el caso concreto había operado la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, en tanto fueron las propias acciones y omisiones del hoy accionante, las que propiciaron el nacimiento de la acción penal.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 22 decidido razonablemente por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó. La Sala reitera que la tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses.

Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural7.

La Sala precisa que la tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. El ejercicio hermenéutico que realiza el juez natural en la decisión judicial forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga.

Aunado a lo anterior, en lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en el cual la parte actora considera que no le era aplicable la figura de la culpa exclusiva de la víctima contenida en una sentencia de unificación dictada con posterioridad a la interposición de la demanda, precisa la Sala que, en lo concerniente al deber de examinar si se configura o no una causal eximente de responsabilidad, es preciso anotar que no es una nueva regla jurisprudencial 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 23 sentada por la Sección Tercera de esta Corporación, sino que se trata de un presupuesto que se ha venido estudiando de tiempo atrás en las controversias sobre responsabilidad del Estado, como, por ejemplo, aquellas que atañen a la privación injusta de la libertad, sin que la aplicación de dicho eximente de responsabilidad per se configure un defecto o vicio en la providencia. De conformidad con lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por los señores Antonio Moncada Marín, Antonio Moncada Díaz y Hernando Moncada Díaz contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04277-00 Actor: Antonio Moncada Marín y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otros Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 24 Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

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